第五讲法的文化属性公法文化与私法文化第一节公法文化中国传统法律文化的属性doc.docx
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滋贺秀三教授在谈到欧洲与中国在法文化上的对极性时说:
“纵观世界历史,可说欧洲的法文化本身是极具独特性的。
而与此相对,持有完全不同且最有对极性的法文化的历史社会似乎就是中国了。
这一点大概已为大多数人所肯定。
在欧洲,主要是以私法作为法的基底和根干;在中国,虽然拥有从古代就相当发达的文明的漫长历史,却始终没有从自己的传统中生长出私法的体系来。
中国的所谓法,一方面就是刑法,另一方面则是官僚制统治机构的组织法、行政的执行规则以及针对违反规则行为的罚则所构成。
”这是相当敏锐的见解。
从内容要素上看,中国传统法律中确有关于行政、经济、民事、婚姻、家庭、诉讼等方面的规定,但这些规定大都是刑法化的,程度不同地含有某种刑事性质,与西方的同类规定大异其趣。
在比较法的视野里,中国传统法律文化可谓一种刑事性的或者说以刑法化为其基本特色的公法文化。
公法文化与私法文化导源于公法与私法的划分。
将法分类为公、私两类是罗马法学家的创造和贡献。
东罗马皇帝查士丁尼在其敕定的《法学阶梯》中开卷明示:
“法律学习分为两部分,即公法与私法。
公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益。
”马克斯,韦伯从法律社会学的角度提出了—个较抽象的定义,他说:
“与社会学的区分相适应,公法干脆可以界定为这样一种行为准则的总和:
按照法律制度必须赋予行为的意向,行为涉及国家强制机构,亦即它服务于国家机构本身的存在、扩展以及直接贯彻那些依照章程或者默契所适用的目的;而私法则可以界定为这样一种行为准则的总和:
按照法律制度所赋予行为的意向,行为与国家的强制机构无涉,而是仅仅可以被国家强制机构视为通过准则调节的行为。
”
由于区分技术和视角的差异,人们对公法与私法的理解和措辞或有不同。
一般认为,公法调整的主要是国家及国家与个人之间的关系,而私法则主要调整公民个人之间的关系。
公法规定的权利和义务是通过国家强制力来保证实施的,法律主体之间的地位不平等。
如宪法、行政法、刑法、组织法等,纯属于公法范畴。
私法从本质上说是民事性的,法律主体处于平等的地位。
如民事法、婚姻法、家庭法、合同所生之债,以及海商法、继承法等,是私法的主要内容。
理清了公法与私法的划分,就容易理解公法文化与私法文化的区别了。
所谓公法文化,本质上是一种刑事性,亦即刑法化和国家化的法律体系及其意识;私法文化则是一种民事性,即民法化和私人化的法律体系及其意识。
第一节公法文化:
中国传统法律文化的属性
一、中国传统法律的刑事性(刑法化)
(一)法典的刑事性(刑法化)问题
中国是一个发达的成文法国家。
国家法律存在的主要表现形式基本上是法典。
从普遍认可的第一部成文法典《法经》算起,中国的法典编纂史已有两千多年。
如果像有的专家认为的那样从《洪范》起算,则编纂史的时限就要再翻一番。
中国古代法典沿革清晰、一脉相承。
尽管它们被冠以刑、法、律不同字眼的称呼,其性质却是一致的。
因此,在中国古典文献中,刑、法、律三字的含义是相通的,可以相互为训。
如《尔雅,释诂》云:
“刑,法也”,“律,法也”。
《说文》日:
“法,刑也。
”《唐律疏议·名例》亦说:
“法,亦律也。
”从时间顺序上看,现今称之为古代法的,在上古三代最初主要是刑,在春秋战国是法,秦汉以后则
主要是律。
这三者的核心乃是刑。
[3]所以,无论是《吕刑》还是《法经》,抑或《唐律疏议》、《宋刑统》,以至《大明律》、《大清律例》等,都可以说是刑法典。
李悝著《法经》六篇,流衍至于汉初,萧何加为《九章律》,历代颇有增损分合,至唐《永徽律》出,始集其成。
虽沿宋迄元、明而面目一变,然科条所布,于扶翼世教之意,未尝不兢兢焉。
君子上下数千年间,观其教化之昏明,与夫刑罚之中不中,而盛衰治乱之故,綦可观矣。
德宗末叶,庚子拳匪之变,创巨痛深,朝野上下,争言变法,于是新律萌芽,迨宣统逊位,而中国数千年相传之刑典俱废。
上述所言“中国数千年相传之刑典”,正可谓言简意赅、一语中的。
然而,人们对《洪范》的性质还有争议,宁汉林先生通过对《洪范》从体例到内容的详细研究,认为“《洪范》是夏禹时期所制定的成文刑法典。
由于时代的局限性,确实只具有成文刑法的雏形。
如果以唐律为模式来衡量,相差甚远。
然而,《洪范》中却规定了奴隶社会最主要的刑法制度和刑法原则。
《周礼·秋官司寇之职》和《尚书·吕刑》有不少的刑法制度和刑法原则都是渊源于《洪范》,只是由于西汉以后的儒家们以之作为‘天地大法’的文献,按五行说注释,竞将一部原属夏禹制定的成文刑法典长期淹没在哲学文献之中”。
《洪范》是不是夏禹制定的,这个问题有不同看法,但宁先生将《洪范》视为一部刑法典的见解是有见地的。
有论者把《洪范》说成是中国奴隶制国家一部带有宪法性质的纲领性的法典,实在是无稽之谈。
近代以前,中国历史上没有一部宪法性质的法典,《洪范》无论如何与宪法性质的法典是挂不上钩的。
上古三代的法律制度在战国时发生了很大的变化,先是“刑”变称为“法”,后又是“法”改称为“律”,从刑到法到律的变称,《法经》是关键,它起了承前
启后的作用。
但这并未影响到刑的性质,《晋书·刑法志》有很好的说明:
秦汉旧律,其文起自魏文侯师李悝。
悝撰次诸国法,著《法经》。
以为王者之政,莫急于盗贼,故其律始于《盗》、《贼》;盗、贼须劾捕,故著《网》、《捕》二篇;其轻狡、越城、博戏、假借不廉、淫侈、逾制以为《杂》律一篇;又以《具》律具其加减,是故所著六篇而已,然皆罪名之制也。
商鞅受之以相秦。
《晋书·刑法志》所说的“然皆罪名之制也”,是古代中国学者的通识。
所以,《唐律疏议·名例》开宗明义道:
“周衰刑重,战国异制,魏文侯师于里悝,集诸国刑典,造《法经》六篇:
一、盗法;二、贼法;三、囚法;四、捕法;五、杂法;六、具法。
商鞅传授,改法为律。
”可见,在古代中国人的观念里,刑即法,法即律,而且,刑、法、律都是罪名之制,亦即确定罪名和处罚的刑制。
中国成文法典的楷模《唐律疏议》,即是一部标准的刑法典。
依据《唐律疏议·名例》的解释,它是在战国《法经》、秦代《秦律》、汉代《九章律》、南北朝《北齐律》、隋代《开皇律》的基础上锤炼而成的。
《唐律疏议》共有30卷500条,分列为12篇:
一日名例,二曰卫禁,三日职制,四日户婚,五日厩库,六日擅兴,七日贼盗,八日斗讼,九日作伪,十日杂律,十一日捕亡,十二日断狱。
对这12篇的内容及其属性,《大唐六典》作了简洁准确的说明:
“凡律以正刑定罪。
”意为《唐律疏议》是有关犯罪和处罚的法律规定。
后人在研究《唐律疏议》的具体问题上还存在很多分歧,但对其属性的确认尚无异议。
国学大师陈寅恪先生在《隋唐制度渊源略论稿》“刑律”章中说道:
“至宣武正始定律,河西与江左二因子俱关重要,于是元魏之律遂汇集中原、河西、江左三大文化因子于一炉而冶之,取精用宏,宜其经由北齐,至于隋、唐,成为二千年来东亚刑律之准则也。
”这一东亚的刑律准则就体现在《唐律疏议》中唐以后中国历代王朝以唐律为蓝本而制
定的《宋刑统》、《大元通制》、《大明律》、《大清律例》,其属性亦一准乎《唐律疏议》职是之故,所以才有《清史稿·刑法志》“数千年相传之刑典”的说法。
《唐律疏议》仅仅是唐代法律体系中的一部分,其他的法律形式和内容还有令、格、式。
学界对令、格、式的属性还没有定论,迄今有两种相反的意见:
一种是认为令、格、式有行政法的性质,基本上归属于行政法的范畴,尤其是令和式。
这是目前较为正统的看法。
另一种是提出令、格、式像律一样,亦是刑法(典)。
第一种观点是完全错误的,第二种观点还有失偏颇。
《新唐书·刑法志》略云:
唐之刑书有四,日:
律、令、格、式。
令者,尊卑贵贱之等数,国家之制度也;格者,百官有司之所常行之事也;式者,其所常守之法也。
凡邦国之政,必从事于此三者。
其有所违及人之为恶而入于罪戾者,一断以律。
很清楚,文献的含义表明,唐代立法者视令、格、式与律一样是刑书,而不是行政法,所谓行政法之说实在是牵强附会。
同时,如果考虑到律、令、格、式在具体的内容规定和规范形式上的差别,那么,应该说,作为刑书的令、格、式与作为刑书的律是不能等量齐观的。
因为令、格、式的内容不是直接有关犯罪和处罚的规定,而是关于国家机构组织及其行政方面的内容,所以说它们不是刑法(典)。
但是,如果违反令、格、式的规定,则又要受到处罚,不过处罚的规定不在令、格、式中,而是在《唐律疏议》中,这就是“一断以律”的来由。
因此可以说,虽然令、格、式本身不是刑法(典),但它们的性质在唐代法律体系中被“律”化了,亦就是被刑法化了。
据此,我们可以判定,令、格、式是刑法化的唐王朝官僚机构组织与行政执行法(典)。
陈寅恪先生曾有一种比较接近的说法,即“律、令性质本极近似,不过一偏于消极方面,一偏于积极方面”律、令如此,格、式又何尝不是?
在唐代律、令、格、式以外,传统中国官方还有其他一些起补充作用的法律形式,像秦汉时期的法律答问、科、比、故事,宋元时期的编敕、条格,明清时期的例、则、典等。
它们有的本身就是刑法(典),有的在性质上亦被刑法化了,几乎不存在现代意义上的宪法或行政法。
(二)刑法的刑罚性(刑罚化)问题
我们说传统中国法律是一种刑法和被刑法化的官僚体制组织及行政执行法,这是恰当的。
此外,还须指出,中国传统思维里的刑法与我们今天所理解的刑法有所不同。
现代法学认为,刑法是有关犯罪和处罚的法律规范的总称。
它的功能主要在教育(预防犯罪),其次才是惩罚(制裁犯罪),中国传统思维里的刑法重在惩罚(报复)。
这是因为,法即刑,刑即杀。
《左传·昭公十四年》引《夏书》说:
“昏、墨、贼,杀,皋陶之刑也。
”法家思想集大成者韩语道破:
“明主之所导制其臣者,二柄而已矣。
二柄者,刑、德也。
何谓刑、德乎?
日:
杀戮之谓刑,庆赏之谓德。
”
杀戮的目的不是为了别的,是为了报复,亦即荀子所说的:
“凡刑人之本,禁暴恶恶,且征其未也。
杀人者不死,而伤人者不刑,是谓惠暴而宽贼也,非恶恶也。
……凡爵列官职赏庆刑罚皆报也。
\正因为设刑是为了报复,所以,“行罚,重其轻者,轻者至,重者不来,此谓以刑去刑,刑去事成;罪重刑轻,刑至事生,此谓以刑致刑。
”为了达到“以刑去刑”的目的,必然导致法律的刑法化和刑法的刑罚化。
我国青铜时代主要的法律是五刑(起法律作用的“礼”,性质上亦被“刑”化了,所谓“出礼则入刑”),其实亦就是由五种刑罚所组成的制裁体系。
《尚书·吕刑》上说得清清楚楚:
苗民弗用灵,制以刑。
惟作五虐之刑,日法,杀戮无辜,爰始淫为劓、刖、椽、黥。
……墨罚之属千,劓罚之属千,剩罚之属五百,宫罚之属三百,大辟之罚,其属=百。
五刑之属三千。
“五刑之属三千”是一种概括的说法,但它表明各种违法犯罪行为,譬如杀人、偷盗、财产纠纷、买卖不和、权位继承、婚姻纠葛、违犯风俗、行政有违,等等,都要用墨、劓、剕、宫、大辟五种刑罚来处罚.这种一切刑罚化的情形在秦汉以后的法律中并没有根本性的变化,只是经过汉文帝和汉景帝的改革,刑罚减轻了一些,但刑罚化的性质并未触动。
《唐律疏议》首列五刑,并解释说:
“名者,五刑之罪名;例者,五刑之体例。
名训为命,例训为比,命诸篇之刑名,比诸篇之法例。
”五刑(笞、杖、徒、流、死)作为唐律的罪名体制,置于篇首,表明《唐律疏议》是一部刑罚化的法典,而唐令、唐格、唐式之属性自然亦随《唐律疏议》而转移。
《唐律疏议》有关死罪(斩、绞)的规定几乎占全部条文的一半。
沈家本先生作过统计:
“唐斩罪八十九事,绞罪一百四十四事。
按《唐律》每条中每该数事,死罪凡二百三十三事。
内有斩、绞同条者,若以条计,无此数也。
”被赞誉为“得古今之平”的唐律尚且如此,更遑论向来有重刑之称的明律与清律了!
我们稍微认真注意一下,就会对中国古代法律典籍中有关刑罚的记载留下深刻的印象。
其种类之繁多,手段之残忍,举世罕见。
仅就死刑而言,就有斩首、腰斩、枭首(割下头来悬在树上或木干上示众)、弃市(当众斩首,暴尸于众)、戮、戮尸(对罪犯的尸体施加斩、杀之刑)、判尸(用刀割尸体)、肢解、剖心、炮烙、射杀、笞杀、棒杀、考竞(坐牢致死,又称狱死)、生瘗(自缢死塘中)、绞杀、投崖、沉河(致死于水中)、凌迟(碎割人体,俗称“千刀万剐”)、醢(捣
成肉泥)、焚、烹、辗(车裂致死)、院(活埋)、磔(分裂人体)、族(株连处死)、具五刑(称“五刑并用”,即对谋反者先处刺脸、割鼻、砍去左右脚,然后笞杖打死,再割头悬挂示众,并碎切尸体,抛在人多处示众)等。
至于徒刑、肉刑、流刑、苦役刑、笞杖刑等,亦是花样百出,令人叹为观止。
我这样说并不意味着中国传统法律除了残忍之外就别无是处,亦不是说中国传统法律就是刑罚(典),而是指它们的性质被刑罚化了。
(三)民事的刑事性(刑法化)问题
以上我们着重讨论了中国传统法律的刑事性,现在,我们再探讨一下中国传统法律的非民事性,以期从正反两个方面来揭示中国传统法律的公法文化属性。
要弄清中国传统法律的非民事性,需要理清两个问题:
一是中国古代有无民法(典);二是如果没有民法(典),那么调整民事领域内各种社会关系的规范是什么,其性质又如何认定。
从20世纪初至今,法学界对中国古代有无民法一直争论不休。
长期以来有一种观点,认为中国民法史源远流长,这个观点值得商榷。
众所周知,民法是调整平等的权利主体(公民与公民、公民与法人、法人与法人)之间一定的财产关系,以及和财产有关的人身关系的法律规范的总称。
民法有几个要素:
(1)只有公民或法人才能成为权利主体;
(2)权利主体双方在法律上是平等的;(3)调整的内容是财产关系以及和财产有关的人身关系;(4)处罚的方法和手段不同于刑法,一般采取停止侵害、返还财产、赔偿损失、支付违约金、赔礼道歉等,不使用徒、流、杖、杀之类的刑事手段,以此来检讨传统中国的法律。
传统中国没有严格意义上的民法。
这首先是传统中国社会不是一个公民社会。
我们知道,公民社会的建立有赖于民主政治的发达,公民的概念和法律制度在中国只是近代以后的事。
同时,作为商品经济高度发达产物的法人在传统中国亦是罕见的。
具体说,公民和法人概念都是19世纪末20世纪初中国从西方法律文化中引进的。
因此,从法条主义和概念法学来看,传统中国缺乏公民与法人这种现代民法中的权利主体,这直接导致了民事主体在法律上平等交易的困难,进而制约了现代意义上的民法的形成。
如果就这样否定了传统中国的民法,是不能令人信服的。
人们会问:
中国历代王朝都有专门调整财产关系以及和财产有关的人身关系的法律,如果它们不是民法又是什么?
,传统中国确有这样的法律规范,从内容上看,它们都是民事性的,但从性质上说,它们又都不是民法。
究竟是什么,我们不妨先从源头说起。
我国早在西周时期就已有了民事活动方面的法律规定,当时的契约主要是借贷和买卖。
借贷称为“同货财”或“责”,借贷契约的特点是出借人把货币或实物交付借用人所有,借用人在一定期限内除返还一定数量的钱物外,还附加一定限额的利息。
违反契约规定,不按时交付利息者,要受到刑罚的制裁,即所谓:
“凡民同货财者,令以国法行之,犯令者,刑罚之。
”此外,因买卖或租赁而发生的契约纠纷,最终亦是以刑罚手段来处理[1]这种民事内容刑事处罚的特点,自西周而成为一种传统,一直到清末未有根本的变化。
秦律有规定:
“或盗采人桑叶,臧(赃)不盈(值)一钱,可(何)论?
赀(罚)繇(徭)三旬。
”在今天看来,偷采别人不值一钱的桑叶,可视为一种民事性的侵权行为,根据民法,至多亦只应予罚款,而秦律却认定为犯罪,并处罚犯者为国家服30天的徭役。
这完全是一种刑法化的民事法规。
《九朝律考》卷一《汉律考·律令杂考下》引《史记·功臣侯表》:
“郾侯黄遂,元鼎元年,坐卖宅县官故贵,国除。
”邸侯黄遂被国除的原因,是因为他犯了“加贵取息坐赃”罪,
而这个罪的内容却是民事交往中贵贱不平的问题。
婚姻是一种民事活动,因此调整婚姻关系的婚姻法,实际上是民事法律的一个分支。
但在传统中国,有关婚姻的法律规定只有在刑法(典)性质的“律”中才能找到。
汉代萧何制定《九章律》时,在秦律六篇的基础上,增加了“户、兴、厩”三篇,其中,“户篇”就是关于家庭、婚姻方面内容的。
经过南北朝的发展,到唐时成了《唐律疏议》中的第四篇《户婚律》。
试看下列两条律文:
诸同姓为婚条略云:
诸同姓为婚者,各徒二年。
……
娶逃亡妇女条略云:
诸娶逃亡妇女为妻妾,知情者与同罪,至死者减一等。
离之。
……凡是同姓为婚或娶有罪的逃亡妇女为妻妾,就用刑罚来制裁,或徒、或笞、或杖、或流,这无论如何是不能归人民法范畴来认识的。
在这方面,《宋刑统》、《大明律》、《大清律例》与《唐律疏议》如出一辙。
除婚姻外,中国传统法律在家庭、买卖、债务、保管、侵权等民事方面,亦是一律刑事化,这在唐律中可以得到证明。
宋、元、明、清诸律有关规定与唐律大体一致。
在《宋刑统》“婚律”、“杂律”,《大元通制》“户绝承继”、“田宅”、“债务”,以及《事林广记》“公理类”和《大明律》、《大清律例》的“户律”中均有记录。
对于这个问题,王伯琦先生有一个解释。
他说中国历代律令中“户役、田宅、婚姻、钱债等篇,虽亦含有个人与个人间应遵循之规范,但其所以制裁者,仍为刑罚,究其目的,仍在以政府之政治力量,完成安定秩序之作用。
其间之关系,仍为公权力与人民间之关系,仍属公法之范畴,与所谓民事法之趣旨,不可同日而语。
如现行刑法有侵占、诈欺、背信、重利等罪之规定,其中无不含有民事上债权物权关系之规范在内,但其为刑事法而非为民事法,固不待言也。
”
王先生的解释是极具说服力的,在性质判断上亦大体恰当。
很显然,这个判断是从实证主义法学观出发的,确有本质主义之嫌。
但不可否认,这本身亦是合理认识的一种。
坦率说,提出中国传统法律的刑事性并纳入公法文化中来认识,亦是从这一视角出发的。
如果依法社会学的观点或直面法律的功能,那应该承认传统中国虽没有严格(形式)意义上的民法,却有事实上的民事法。
它包括国家律令中的相关内容,但更多的是用以指导和调整民事关系的礼与习俗。
但问题是在法律文化的比较中,相对于具有原型形态的西方民法,实证主义的、形式化的认识不是没有道理的。
大家都承认,任何法律文明均具实质理性,虽然实质理性在不同文化中的内涵有所不同,但形式上的差异往往更为突出。
正如马克斯·韦伯所说,实质理性与形式理性的分别是中西法律文化的一个特点。
因此,在中西法律文化的比较中,采取较为严格的形式化认定,依然有其价值,只是我们同时不能忽视从其他角度获取的多元认识。
在传统中国,民事一方面被刑事化了,另一方面它们本身在国家法律体系中所占的地位和数目亦是极其有限的。
以《大清律例》言,它共有律文436条,90%的律文是对一般社会成员犯罪及其处罚的规定,有关维护伦理秩序的律文仅40条左右。
这里面包括了涉及婚姻、继嗣、尊卑关系等有关民事方面的内容,在数量上约占总律文的10%。
民事内容在国法中所占的比例如此之小,不是由于传统中国民事纠纷少,而是因为大量的民事纠纷不必动用国法,所谓“诸论诉婚姻、家财、田宅、债务,若不系违法事重,并听社长以理喻解,免使妨废农务,烦紊官司”。
由此可见,凡由国法处理的民事纠纷,都属于“违法事重”者,这类民事纠纷一经国法处理,其性质就完全转变为刑事案件,故而才以刑罚处断之。
此外,所有非“违法事重”的民事纠纷,就由民间自行处理,处理的方式主
要是调解,调解的依据是风俗习惯和宗族法规。
严格说,风俗习惯和宗族法规在性质上既不是刑法亦不是民法。
较之前者,它们没有国家强制性和特定的公诉性;较之后者,它们又缺乏民法意义上的权利主体和平等概念,它们所体现和遵循的原则是尊卑及血缘亲疏之间的不平等,更何况宗族法规大都亦是用刑罚的手段来处理纠纷。
因此,在看来,相对于西方,传统国没有严格(形式)意义上的民法(典)。
这种状况直接导致那种依赖于私法体系的私法文化,因受到刑法化亦即公法文化的抑制而无由发达。
正如滋贺秀三教授所论:
“旧中国的国家法主要由刑法和行政法规组成,私法方面的事情亦不是丝毫没有加以规定(而且在私法之中家族法属于采纳比较多的部类),但是,法体系全体的基础,是以组织、统制官僚机构和管理监督人民以及维持公共秩序、培养善良风俗等目的作为基本理念,从而事情即便是私法性的,其有关规定的制定仍是具有基于上述目的性质。
划定私权加以保护等私法固有的理念并没有得到展开。
即使将散在的一个个规定凑集到一起,亦无法拼成完整的私法体系。
”显然,滋贺教授的这个认识是以西方为参照得出的。
二、中国传统法律刑事性的哲学基础与社会原因
中国传统法律何以有刑事性这样的特色,表现为发达的公法文化,这是个颇为复杂的问题。
以往一些学者,尤其是西方学者,在这方面曾做过一些不乏启人心智的解释,但有些观点和结论并不正确。
在此,依据所获材料和研究心得,集中从与问题有直接关系的哲学基础与社会原因两个方面作一些新的探讨。
(一)中国传统法律刑事性的哲学基础
一般认为,哲学是关于世界观的思想体系,是人们对宇宙自然和人类社会最基本的认识,当然亦是包括法律在内的整个文化系统的理论基础。
中国传统法律
之所以成为一种独特的刑事性法律,与“人性恶”的哲学有着密切的关系。
中国传统的观念认为,法律来自于天,体现了“天理”。
“天理”是通“人情”的,所以,天理、人情、国法三位一体,成了传统中国固有的法观念。
在这个观念深处起支配作用的理论支柱是人性论,因为人性决定了人情,并且还是天理和国法存在的条件与依据。
人性是思想家们所思考的一个永恒主题,传统中国的思想家曾从不同角度、不同深度对它作过思考和解释。
依据他们的解释,主要分为两派:
一为人性恶论;一为人性善论。
法家主前说,儒家持后论。
表面看儒法两家的观点水火不容,其实双方在涉及犯罪与人性的关系时,论述却颇为一致。
法家认为,趋利避害、好逸恶劳、追名逐利、贪生怕死,既是人的本性,亦是犯罪的唯一根源。
所以,要消灭犯罪,维持社会秩序,只有缘人性而立法,以毒攻毒,以刑去刑,以杀去杀。
商鞅说:
“民之性,饥而求食,劳而求逸,苦则索乐,辱则求荣,此民之情也。
”因此,他提出:
“人生有好有恶,故民可治也。
”如何治民,他在秦国的实践作了最好的回答,就是“行罚,重其轻者,轻者不至,重者不来,此谓以刑去刑,刑去事成”。
法家思想的集大成者韩非子说得更透彻:
“人有欲则计会乱,计会乱而有欲甚,有欲甚则邪心胜,邪心胜则事经绝,事经绝则祸难生。
由是观之,祸难生于邪心,邪心诱于可欲。
可欲之类,进则教良民为奸,退则令善人有祸。
奸起则上侵弱君,祸至则民人多伤。
然则可欲之类,上侵弱君而下伤人民。
故日:
祸莫大于可欲。
……”。
因可欲本于人性,故“凡治天下,必因人情。
人情者有好恶,故赏罚可用。
赏罚可用则禁令可立,而治道具矣”。
韩非的治世之道并不复杂,乃赏、罚二字,或者说刑、德二柄,只是两者之间不可等而用之,应是以罚为主,以重刑为核心。
他说:
殷之法刑弃灰于街者,子贡以为重,问之仲尼。
仲尼日:
“知治之道也。
夫弃灰于街必掩人,掩人,人必怒,怒则斗,斗必三族相残也。
此残三族之道也,虽刑之可也。
且夫重罚者,人之所恶也:
而无弃灰,人之所易也。
使人行之所易,而无离所恶,此治之道。
”……重罪者人之所难犯也,而小过者人之所易去也。
使人去其所易,无离其所难,此治之道。
夫小过不生,大罪不至,是人无罪而乱不生也。
由于法家一味偏狭地认定,人的罪过根源于人性之恶,并且这种恶性是后天无法改造的,因此,在他们的思想中,就不存在违法行为、侵权行为与刑事犯罪之间的界限,一切不合法律的行为,不论是刑事、民事,抑或是军事、行政,一律以犯罪视之,都必须以刑罚制裁。
故而,法家系统的法律,像《法经》、《秦律》等,不仅表现为刑法(典),而且更进一步地向刑罚化的方向发展了。
儒家在一般抽象地谈论人性时,基本上倾向于性善说。
孔、孟是这方面的代表[1]因此,他们提倡“礼治”、“仁政”。
但在面对现实和具体问题时,性善论者就无法解释清楚各种违礼犯罪的行为及其原因。
于是,儒家学派内出现了分化,一支以孟子为代表,坚持人性善;一支以荀子、董仲舒为代表。
荀子认为人性本恶,所谓善者都是后世人为的,恶必生乱(犯罪),因此,制礼必用刑罚。
他说:
令人之性,生而有好利焉,顺是,故争夺生而辞让亡焉;生而有疾恶焉,顺是,故残贼生而忠信亡焉;生而有耳目之
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