通过业主公约的城市小区治理软法之治的生活视角毕业论文.docx
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通过业主公约的城市小区治理软法之治的生活视角毕业论文
毕业设计(论文)
题目:
通过业主公约的城市小区治理
——软法之治的生活视角
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3)其它
通过业主公约的城市小区治理
——软法之治的生活视角
内容摘要:
软法是通过平等主体共同参与、经由协商程序制定并共同保障实施的成文性行为规范,是一种产生于私域而指向公共领域的非典型意义上的法。
通过软法之治的生活视角可以发现,业主公约正是这样一种具有基层群众自治组织的自治规范性质的软法。
理论上,业主公约本质上是对社会经济发展产生的法权要求的具体反映,在内容上具有地方性知识和自生自发秩序的基本属性,在形式上具有通过程序的正当性。
实践中,它被西方许多国家和我国台湾地区的立法所采纳。
面对我国现实中住宅小区内相关主体错位、业主意识不健全等现状导致的小区内矛盾突出、治理困难重重的困境,作为软法的业主公约符合通过最小的干预和最适宜的规范要求,能够为小区业主们提供更多的营造优质生活的机会和条件,具有卓越的小区治理功能,并有利于社会孕生出民主、自治的现代法治精神。
关键词:
业主公约软法小区治理软法之治
Abstract:
Softlawisthewrittencodeofconductthatislegislatedandimplementedthroughtheprocedureofjointparticipationandequalconsultationamongequalsubjects.Itisanatypicallawwhicharosefromtheprivatedomainwhilepointstotheowners’pactisexactlysuchkindofregulationcharacterizedbyself-organizationandself-governmentofthegrass-rootlevel.Intheory,owners’pactisessentiallyaconcretereflectionoftherequestofsocio-economicdevelopment,itscontentpossessesthebasicattributesoflocalself-knowledgeandspontaneousorderanditislegitimateinformowingtoitsadoptionofformalprocedures.Inpractice,itisalsoadoptedbythelegislatureofmanywesterncountriesaswellasTaiwanprovince.Intheproblemofsharpcontradictionandgovernancedifficultiescausedbytherealitiesofrelatedprincipals’dislocation,unsoundnessoftheowners’awarenessandsooninchina,asakindofsoftlaw,owners’pactthatisinthelinewiththeminimizedinterventionandthemostappropriateregulatoryrequirementscanprovidemorechancesandconditionstocreatelifeofhighquality,andboasttheexcellentfunctioninthegovernanceofcommunity,whichwillintensifythegenerationofademocraticandself-governedofthemodernspiritofruleoflawinthesociety.
Keywords:
Owners’Pact,SoftLaw,GovernanceofCommunity,RuleofSoftLaw
目录
摘要....................................................2
引言:
问题的提出5
一、软法的一般理论阐释5
(一)软法的国内外理论梳理5
(二)软法的基本特征及其表现形式8
二、业主公约的概念及其软法性质11
(一)业主公约的概念11
(二)业主公约的软法性质13
三、业主公约治理的合理性分析15
(一)业主公约之治的理论证成15
(二)外域小区治理的制度借鉴18
四、软法视域下业主公约治理功能的展开20
(一)小区治理的现状及困境20
(二)业主公约的治理功能22
结语26
参考文献27
引言:
问题的提出
随着社会经济的发展、城市化步伐的加快和城市人口的增加,城市住宅小区如雨后春笋般地出现,人们的居住条件、生活质量也因此有了前所未有的改善。
然而,住宅小区中各类纠纷矛盾也随之激增,频频发生的邻里矛盾、物业纠纷等问题直接影响到了人们的正常生活和社区的安定团结。
为此,国家制定了大量旨在调整相关法律关系,治理城市小区的法律法规,其中最具代表便是在2007年颁布的《中华人民共和国物权法》中规定了“业主的建筑物区分所有权”制度,迈出了城市小区治理的法治化有力的一步。
然而即便如此,小区内的纠纷矛盾依然不断涌现,并屡见报端,受到社会的广泛关注。
究其原因,城市住宅小区是社会的基本单元,各类人群在这里相遇交汇共同生活,一方面在日常生活中需要处理“陌生人社会”下群体内部的协调关系,另一方面在小区管理的过程中通常也要以群体身份应对与特定的物业服务企业及房地产企业之间产生的合同关系,这种社会关系的复杂性和特殊性就从客观上造成了法律调整的局限性。
因此,想要从根本上解决小区内各类矛盾突出的问题,就必须以更加开放的思路从更加多元化更加生活化的途径寻求解答,而通过业主公约的治理正是这样的一种答案。
业主公约以其独特的治理功能,既可以在内部对小区业主进行秩序化的组织和协调,又可以树立小区在与外部主体交往过程中的自我意识,对城市小区的治理具有重大意义。
然而,业主公约的价值和地位在现实中却遭到严重的忽视,本文将以软法的生活视角对通过业主公约的城市住宅小区治理展开论述,以期实现对该问题的理论证成和软法之治的形象勾勒。
一、软法的一般理论阐释
(一)软法的国内外理论梳理
虽然软法(softlaw)在我国是一个新兴的学术话题,但其概念已由来已久。
早在上世纪70年代末、80年代初,西方法学界就提出了软法的概念,90年代后“软法”一词不仅见之于一些法律学者的论文、论著,而且在若干政治学、社会学学者的学术报告和著述之中也多有涉及。
早期关注软法概念的学者主要限于国际法和欧盟法方面;从上世纪末到本世纪初,随着国家管理的衰落与公共治理的兴起、经济全球化和众多国际NGO的推动等实践,软法在很多的新兴领域(比如环保、信息技术等领域)大规模涌现。
逐步呈现出向国内法蔓延的明显趋势,于是软法概念开始被用来“解释政府角色的变迁”,并与公共治理产生了密切的联系。
欧盟正是此方面的急先锋,它将没有法律强制约束力但有实际效果的软法规则运用到极致。
这主要表现并得益于欧盟领域内对OMC机制的大力推广运用。
这种开放式的协调方法不同于传统“一条鞭”式强调行政权威的管制方法,而主张在建立基本信任的基础上展开积极的对话和协商,从而形成解决治理中出现问题的办法,最终凭借非强制性、非拘束性规则达到治理目标。
“开放协调机制成为与欧洲议会立法这一硬法过程相对的重要机制,欧盟也因此步入所谓的‘软法时代’”。
相比西方学者更多基于国际法和欧盟法层面对软法的界定,我国学者的观点则更加多样,莫衷一是。
综合国内学者们对于软法概念的界定,可以归纳为以下几类影响较大的研究路径及观点。
1.软约束力论。
这种观点下“软法”被用来指代在一国现存的法律体系中,一些缺乏实际强制力、约束力、操作性的法律、法条。
在这一观点下,软法仍然是国家立法的一部分,并不具有理论及现实意义上的独立性。
对软法的研究和探讨也仅局限在国家制定法的框架之内,从某种程度上看兼有分析主义法学和法社会学的色彩。
这种仅从字面涵义去理解软法的观点主要存在于国内的早期研究中,但目前仍然被一些学者吸纳到其软法系统理论之内,成为一种更为广义上的软法解释。
2.泛软法论。
即将硬法以外的一些规则不加限制地指称为软法。
有学者认为,软法是指趋向于形成而尚未形成的规则和原则,这是典型的泛软法主义。
持这种观点的学者试图论证在法律和非法律之间存在软法,认为在法律的白色区域和非法律的黑色区域之间存在一个软法的灰色区域,并且灰色区域可能强有力地影响白色区域。
此外,还有学者坚持凡是没有法律强制约束力但有实际效果的行为规则(包括一些非成文的惯例)都可以视为软法,甚至涵盖了道德、伦理、风俗、习惯。
这些都属于典型的泛软法论。
3.公域软法论。
这种观点主要由罗豪才教授和北京大学法学院软法课题组(以及后来成立的北京大学法学院软法研究中心)积极倡导和推动,其最初便是以公共治理与公法关系的视角关注软法概念,随后沿袭这一思路进行了大量富有开创性的资料搜集、研究和广泛的学术交流。
他们的研究主要针对公共治理领域中大量涌现但却不具有法律效力的规范、协定与准则,以“硬法”为背景,探讨其总体属性、产生的原因、运作的机制以及实际效力。
在他们看来,软法是治理领域下的软法,这与社会秩序实现方式“从统治到治理”的发展趋势密切相关。
统治形式下的法律是硬的,治理形式下的法律是软的。
这种管制方式的转变又称为“软治理”。
据此可以看出,这种研究进路的根本目的是通过软法之治解决“国家管理的失灵”和“公法实践的困境”。
“但治理语境下的软法,不仅存在于公法领域,也存在私法领域。
也正是遵循治理的进路,方有可能把国内治理、区域治理和国际治理勾连起来,并进而推动形成一种全球时代的行政法。
”
4.软法本土资源论。
持这一观点的学者把软法(律)看成是法律多元意义上的社会规范,是“来自法学研究共同体外部”的、“纯客观的”的“作为现象的法律”。
这种进路颠覆了法律中心主义、法律国家主义的传统认识,具有强烈的法社会学色彩,“这种语境分析下的软法同学界探讨的民间法、习惯法一样,基本上属于这种进路”;其研究重视以法理学的视角对软法从本体论、价值论的角度探讨,以期充实法治本土资源学说的研究对象和样本。
尽管是为了将软法研究现状得到清晰的呈现,笔者才对于以上的国内软法研究的路径和观点做出了一个简单的分类,但是事实上它们相互间胶着的联系使该问题远远比看起来更加复杂。
比如“软约束力论”已经在很大程度上成为其他三种论述的有机组成部分,直接表现是后三种观点对软法表现形式的界定都包含了一国法律体系中那些缺乏实际强制力、约束力、操作性的法律、法条;再如,“泛软法论”和“软法本土资源论”都认为软法是横亘在国家制定法和非法律之间的区域,且它们对中国社会的自身规范资源都非常重视,迫切希望这些民间规范能够上升为国家层面认可的规范渊源等。
(二)软法的基本特征及其表现形式
通过以上的梳理和分析,我们看出软法这一概念在当今学界仍然存在很大争议,同时也反映出明确这一概念的急迫性和重要性。
但是定义又往往是困难和蹩脚的,它不仅会限制我们观察问题的视角而且无形中会造就许多类似文字游戏式的假问题,正如维特根斯坦所提倡的“不要想,而是去看”(Nothinking,butlooking)。
鉴于此,笔者避免给出软法的定义,仅仅通过对上述四种观点的分析回应,界定出软法所蕴含的基本特征及其表现形式,以期实现对软法概念的轮廓勾画。
第一,软法是一种通过平等主体共同参与、经由协商程序制定并共同保障实施的行为规范。
从软法产生的历史来看,最典型的软法规范最初的产生都是基于平等主体(国家与国家)以OMC机制进行协商、博弈、相互间妥协和认可最终形成的一个规范准则,并且通过该机制进行实施和评价。
因此,如果说脱离了OMC这样一种平等主体间商谈博弈的规则制定机制,软法就背离了它根本的生成逻辑,也就自然丧失了其之所以存在的价值和意义。
故而,就“软约束力论”而言,软法是否可以成为国家制定法中那些没有产生实际约束力或者约束力、操作性不强的法律规范的代称也就值得商榷了。
尽管,从理论上看在我国这样的人民民主专政的社会主义国家,通过以人民代表大会制度为核心的立法体制制定的法律在某种程度具有经过平等协商而产生的内在属性,具有一定意义上的合法性。
但是,立法权毕竟是通过代议制的形式为少数人所享有,且并不能完全排除产生“多数人暴政”的威胁。
而这些问题恰恰是违背软法的平等、自由、协商的内在精神的,因此,把国家制定法认为是软法的渊源不能实现逻辑上和理论上的自洽。
此外,虽然国家制定出的缺乏实际强制力、操作性、约束力的法律(或条文)确有必要加强重视和研究,并且与典型意义上的软法在实际实施和保障机制上亦有许多相似之处,但二者毕竟从内涵到外延都大相径庭,不能混淆,至多可以称为一种准软法、类软法,并必须在合适的语境下有限制地使用。
第二,软法是一种成文性的行为规范。
尽管,当前国内研究软法的学者绝大多数都认为,软法包括不成文软法。
但笔者认为,软法应当是成文的,正如荷兰提尔堡大学欧洲与国际公法学者LindaSenden所说,“软法是记载于文书的(laiddownininstruments,成文的)行为规则”。
首先,从软法产生的历史来看,软法是一种通过平等主体参与制定而产生的规范(当然这些规范完全可以是来源于社会生活中凝结出的道德规范、政治惯例、风俗习惯等等),既然是通过制定产生,必然是具有成文化属性;其次,基于软法的性质来看,软法作为参与者相互协商、博弈妥协的产物,其目的就在于形成最低限度的共识,自然必须以书面的方式记录下来以便参照施行;再次,保障软法实施的不是国家强制力,而主要是依赖某一特定区域内的多边监督、同侪压力(peerpressure)和指名式羞辱(namingandshaming),因此为了避免争议产生时群体性判断的“分崩离析”和对于标准的无所适从,更宜将软法成文化(当然,亦完全可以借鉴成文法中规定法律原则的方式规避成文化给软法适用带来的弊端),而且这还有利于软法与硬法对接和司法的参考;最后,从反面来看,如果将“泛软法论”中所认为的习惯、道德、伦理、风俗、政策、理念、领导人指示(命令)、甚至潜规则都纳入软法范畴,很可能导致危及民主法治、走向人治专制、扰乱人们价值观念,进而造成社会秩序的混乱的危险后果。
因此必须对软法形式范围进行严格限制。
第三,就国内治理角度而言,软法本质上是产生于私域而指向公共领域的行为规范。
“所谓治理是指各种公共的或私人的个人和机构管理其共同事务的诸多方式的总和,它是使相互冲突的或不同利益得以调和并且采取联合行动的持续过程。
”而其中“指向公共领域的治理就是公共治理”。
罗豪才教授作为公法研究领域的专家,首先在公法领域内对通过软法的治理这一问题作出积极回应,这一点无疑具有开创性意义。
笔者也坚信,借助软法这一分析工具以及软法体现出的平等协商、信任尊重的内在精神对公法的改造性研究,必然给传统公法在理论和实践上带来革命性的突破。
然而,正如罗豪才教授所说“治理语境下的软法,不仅存在于公法领域,也存在于私法领域。
”依笔者之见,软法本质是产生于私域中并指向公共领域的一种行为规范。
因为软法与硬法最大的区别之一就是产生和运行方式的差别,典型的软法必须通过平等主体间的协商博弈、以“一致同意”的路径形成规则,并相互监督而保障实施。
由于公权力机关与公民个人在实质上的不平等,即便在合法范围内,权力与权利的天然冲突关系也极易导致权力人与权利人的紧张和支配关系,更遑论由于不受限制的权力产生的权力滥用的情况。
所以,以公法领域开展对软法的本质研究有着无法避免的尴尬,即如何将以权力为核心的公权力机关与以权利为核心的公民阶层之间的落差填平,使二者能够处于近似平等的地位加强合作,共同参与国家和社会的治理。
因此,只有从软法产生的“土壤”——由平等主体汇聚而成的私域——去挖掘软法的根基和脉络,才能更加清楚的认识这种规范在公共领域内的运行机理和治理功能。
第四,软法是一种非典型意义上的法。
一方面,软法是法。
首先,软法规范人们的行为,规范社会关系,是人们的行为规则;其次,软法是“由一定人类共同体制定、协商、认可的行为规则”,“具有民主性、公开性、普遍性、规范性”(尽管并非国家立法机关制定但是可以被国家认可从而进一步强化其正当性);再次,软法作为人类共同体协商制定的行为规则在客观上亦反映了特定社会物质生活条件,并通过对共同体范围内各自的权利行使和义务分配的规定,满足了个体利益实现和整体秩序化的需求;此外,软法具有对相关范围内人类行为的约束力,即使这样的约束力并非来自国家。
另一方面,软法不是典型意义上的法。
第一,“软法的制定主体通常不是国家正式立法机关,而是非国家的人类共同体(超国家的和次国家的共同体)”;第二,软法并非依靠国家强制力保障实施,而是依赖人们的承诺、舆论、信任或者开除资格等私力方式保证实施,因此通常情形下,不以司法途径解决纠纷(但在特殊情况下仍然可以通过诉讼途径解决);第三,软法从某种程度无法对权利和义务加以设定和确认,其内容亦不能与国家制定法的强制性规定相冲突。
因此,针对“软法本土资源论”,笔者认为,该论积极为中国法的本土资源寻找实证对象,从现象学角度较为客观地罗列了在当前中国社会中与国家有关的、众多产生了实际效力的规范(如国家机构的一些政策文件、办事方式、会议纪要、最高院案例汇编、政治惯例),赋予其软法律的称谓。
由于该类规范(规定)对人们生活和行为产生直接影响,该论对其进行深入研究亦具有积极意义。
但是不可否认的是,仅仅从现象上描述或罗列并不能解决这些规范(规定)是否具有本质上的正当性、合法性的界定以及其修正等问题。
相反,一旦将这些规范(规定)打上“软法律”的烙印,极易造成人们对民主法治理解上的混乱,且背离软法之治体现的内在精神理念。
因此,必须将软法纳入法的框架进行研究和推广,比照国家制定法的“内在道德性”能动地调整软法,只有这样才能更有利于发挥软法的治理作用。
根据以上的梳理和分析,笔者认为软法典型的表现形式应当包括以下几类:
1.凡是国际组织或者国际关系主体所创制的,并适用于它们之间的是国际软法,如缺乏国际强制约束力的国际公约、非条约义务、条约、换文、备忘录、国际惯例、国际组织决议,以及特指欧盟法中的行为规范(codesofconduct)、指针(guidelines)、沟通交流(communications)等,国际组织(联合国、WTO、绿色和平组织等)规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则等;
2.基层群众自治组织的自治规范及其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、公约等,如乡规民约;
3.行业协会、高等院校等社会自治组织规范及其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、守则,公司章程、企业管理制度、行业标准等;
4.人民政协、社会团体规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则以及人民政协在代行人民代表大会时制定的有外部效力的纲领、规则等;
5.执政党和参政党规范本党组织和活动及党员行为的章程、规则、原则(习惯上称之为“党规”、“党法”)、章程、规则等。
二、业主公约的概念及其软法性质
(一)业主公约的概念
建筑物区分所有权制度是现代法治国家民法上一项重要制度。
而其中区分所有建筑物的使用和管理、区分所有权人(业主)相互间关系等事项,由于直接关系到每个权利人切身利益和区域内秩序的和谐稳定,又显得更加重要。
但鉴于该问题在社会实践中的复杂性和多样性,各国除了通过区分所有权法的直接调整之外,还创造性地以业主公约作为区分建筑物内的业主团体最高自治规范,充分发挥了业主们自我管理、自我约束、自我规范的潜力,解决了这一社会难题,成为现代法治与市民自治良好互动的成功范例。
我国《物权法》、《物业管理条例》及有关物业管理的规章和规范性文件,吸收了发达国家成熟的建筑物区分所有权理论,确立了业主大会、业主委员会、业主公约为主要内容的物业管理制度,其中业主公约就是一项重要的制度。
“业主公约”,本是原《物业管理条例》规定的概念。
随着2007
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