到民诉司考主观题.docx

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到民诉司考主观题

题：

（2016）六、（本题22分）

　　陈某转让一辆中巴车给王某但未办过户。

王某为了运营，与明星汽运公司签定合同，明确挂靠该公司，王某每一个月向该公司交纳500元，该公司为王某代交规费、代办各类运营手续、保险等。

明星汽运公司依约代王某向鸿运保险公司支付了该车的交强险费用。

　　2015年5月，王某所雇司机华某驾驶该中巴车致行人李某受伤，交警大队认定中巴车一方负全责，并出具事故认定书。

但华某以为该事故认定书有问题，提出虽肇事车辆车速过快，但李某横穿马路没有走人行横道，对事故发生也负有责任。

因补偿问题协商无果，李某将王某和其他相关利害关系人诉至F省N市J县法院，要求王某、相关利害关系人向其赔付医治费、误工费、交通费、护理费等费用。

被告王某委托N市甲律师事务所刘律师担任诉讼代理人。

　　案件审理中，王某提出其与明星汽运公司存在挂靠关系、明星汽运公司代王某向保险公司交纳了该车的交强险费用、交通事故发生时李某横穿马路没走人行横道等事实；李某陈述了自己受伤、医治、误工、请他人护理等事实。

诉讼中，各利害关系人对上述事实观点不一。

李某为支持自己的主张，向法院提交了因误工被扣误工费、为就医而支付交通费、请他人护理而支付护理费的书面证据。

但李某宣称医治的相关诊断书、处方、药费和医治费的发票等不慎丢失，其向医院搜集这些证据遭拒绝。

李某向法院提出书面申请，请求法院调查搜集该证据，J县法院拒绝。

　　在诉讼中，李某向J县法院主张自己共花医治费36650元，误工费、交通费、护理费共计12000元。

被告方仅认可医治费用15000元。

J县法院对案件作出裁决，在医治费方面支持了15000元。

两边当事人都未上诉。

　　一审裁决生效一个月后，李某聘请N市甲律师事务所张律师搜集证据、代理本案的再审，并商定实行风险代理收费，约定按协议标的额的35%收取律师费。

经律师说服，医院就李某治伤的相关诊断书、处方、药费和医治费的支付情形出具了证明，李某据此向法院申请再审，法院受理了李某的再审申请并裁定再审。

　　再审中，李某提出增加赔付精神损失费的诉讼请求，并要求张律师必然坚持该意见，律师将其写入诉状。

　　问题：

　　1．本案的被告是谁？

简要说明理由。

　　2．就本案相关事实，由谁承担证明责任？

简要说明理由。

　　3．交警大队出具的事故认定书，是不是固然就具有证明力？

简要说明理由。

　　4．李某能够向哪个（些）法院申请再审？

其申请再审所依据的理由应当是什么？

　　5．再审法院应当依照什么程序对案件进行再审？

再审法院对李某增加的再审请求，应当如何处置？

简要说明理由。

6．依照律师执业规范，评判甲律师事务所及律师的执业行为，并简要说明理由。

1.本案被告得以原告的主张来加以确信：

原告主张挂靠单位和被挂靠单位承担责任的，王某、明星汽运公司、鸿运保险公司为一起被告。

理由：

依照侵权责任法第50条的规定，转让机动车未办理手续的，由保险公司在强制责任保险范围内予以补偿，不足部份由受让人承担侵权责任；明星汽运公司为王某从事中巴车运营的被挂靠单位，依照民诉司法说明第54条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为一起诉讼人。

原告不主张挂靠单位承担责任的，王某、鸿运保险公司为一起被告。

　　2.王某与明星汽运公司存在挂靠关系的事实由王某承担证明责任；明星汽运公司依约代王某向鸿运保险公司交纳了该车的强制保险费用的事实由王某承担证明责任；交通事故发生时李某横穿马路没走人行通道的事实，由王某承担证明责任；李某受伤状况、医治状况、误工状况、请他人护理状况等事实，由李某承担证明责任。

理由：

诉讼中，在通常情形下，谁主张事实支持自己的权利主张，由谁来承担自己所主张的事实的证明责任。

本案上述事实，不存在特殊情形的情形，因此由相对应的事实主张者承担证明责任。

　　3.交警大队出具的事故认定书，不妥然具有证明力。

理由：

在诉讼中，交警大队出具的事故认定书只是证据的一种，其所证明的事实与案件其他证据所证明的事实是不是一致，和法院是不是确信该事故认定书所确认的事实，法院有权依照案件的综合情形予以判定，即该事故认定书的证明力由法院判定后确信。

　　4.李某能够向F省N市中级法院申请再审。

因为，依照民诉司法说明，再审案件原则上向原审法院的上级法院提出。

本案不存在向原审法院申请再审的法定事由。

再审的理由为：

对审理案件需要的要紧证据，当事人因客观缘故不能自行搜集，书面申请人民法院调查搜集，人民法院未调查搜集；有新的证据，足以推翻原裁决。

　　5.再审法院应当依照第二审程序对案件进行再审。

因为受理并裁定对案件进行再审的，是原审法院的上级法院，应当适用第二审程序对案件进行再审。

　　再审法院对李某增加的要求被告支付精神损失费的再审请求不予受理；且该请求也不属于能够另行起诉的情形，再审法院也不可告知另行起诉。

因为，依照《最高人民法院关于确信民事侵权精神损害补偿责任若干问题的说明》第六条的规定，当事人在侵权诉讼中没有提出补偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后，又基于同一侵权事实另行起诉请求补偿精神损害补偿的，人民法院不予受理。

　　6.

（1）能够适用风险代理，但风险代理收费按规定不得高于30%；

（2）甲律所张律师担任李某申述代理人，违背《律师执业行为规范》50条第（七）项规定；（3）李某增加诉讼请求不符合有关规定（理由如前），律师应指出未能指出，有违“以事实为依照、以法律为准绳”的执业原则及勤勉尽责的要求。

（2015）四、（本题22分）

案情：

杨之元开设古玩店，因收购藏品等所需巨额周转资金，即以号称“镇店之宝”的一块雕有观音图像的翡翠（下称翡翠观音）作为抵押物，向胜洋小额贷款公司（简称胜洋公司）贷款200万元，但翡翠观音仍然置于杨之元店里。

后，古玩店经营不佳，进入亏损状态，无力如期偿还贷款。

胜洋公司遂向法院起诉杨之元。

法院通过审理，确认抵押贷款合同有效，杨之元确实无力还贷，遂裁决翡翠观音归胜洋公司所有，以抵偿200万元贷款及利息。

裁决生效后，杨之元未在期限内履行该裁决。

胜洋公司遂向法院申请强制执行。

在执行进程中，案外人商玉良向法院提出执行异议，宣称该翡翠观音属于自己，杨之元无权抵押。

并称：

当初杨之元开设古玩店，需要有“镇店之宝”装点门面，经杨之元再三请求，商玉良才将自己的翡翠观音借其利用半年（杨之元为此还支付了6万元的借用费），并约定杨之元不得处分该翡翠观音，如造成损失，商玉良有权索赔。

法院经审查，以为商玉良提出的执行异议所提出的事实没有充分的证据，遂裁定驳回商玉良的异议。

问题：

1．执行异议被裁定驳回后，商玉良是不是能够提出执行异议之诉？

什么缘故？

答：

商玉良不能够提出执行异议之诉。

理由：

作为执行标的的翡翠观音已为原生效裁决处置过，与原裁决裁定有关，商玉良应当申请再审，而不是起诉。

2．如商玉良以为作为法院执行依照的裁决有错，能够采取哪两种途径爱惜自己的合法权益？

答：

1.商玉良能够采取提起第三人撤销之诉爱惜自己的合法权益； 

2.商玉良也能够采取向执行法院提出执行异议，异议被驳回后能够通过申请再审来爱惜自己的合法权益。

3．与第2问“两种途径”相关的两种民事诉讼制度（或程序）在适用程序上有何特点？

答：

1.第三人撤销之诉的特点：

①向作诞生效裁决的人民法院提出；②自明白或应当明白民事权益受到侵害之日起6个月内提起；③人民法院应当组成合议庭开庭审理；④第三人商玉良列为原告，生效裁决、裁定、调解书的当事人杨之元与胜洋公司列为被告。

2.向执行法院提出执行异议，异议被驳回后申请再审的特点：

①案外人须向执行法院提出书面异议，执行法院应当在15天内审查；②审查期间能够对财产采取查封、扣押、冻结方法，可是不得处分；③理由成立的，裁定中止对该标的的执行，理由不成立的，裁定驳回；④异议被驳回后，对该裁定不服，以为与原裁决裁定有关的，裁定送达之日起6个月内申请再审。

4．商玉良可否同时采纳上述两种制度（或程序）保护自己的权益？

什么缘故？

答：

商玉良不能够同时采纳两种制度保护自己的权益，第三人撤销之诉与异议被驳回后的再审当事人只能选择其一。

理由：

1.依照《民诉说明》第三百零三条第一款规定：

“第三人提起撤销之诉后，未中止生效裁决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出的执行异议，应予审查。

第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原裁决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。

”即，当事人能够先提出第三人撤销之诉，后提执行异议，异议被驳回后，申请再审，人民法院不予受理，只能继续进行三撤。

2.依照《民诉说明》第三百零三条第二款规定：

“案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，以为原裁决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。

”即，当事人若是之前没有提三撤，而仅提起执行异议，异议被驳回后，只能申请再审，不能提三撤

（2014年）

六、（本题20分）

案情：

赵文、赵武、赵军系亲兄弟，其父赵祖斌于2013年1月归天，除留有一个元朝青花瓷盘外，没有其他遗产。

该青花瓷盘在赵军手中，赵文、赵武要求将该瓷盘变卖，变卖款由兄弟三人平均分派。

赵军不同意。

2013年3月，赵文、赵武到某省甲县法院（赵军居住地和该瓷盘所在地）起诉赵军，要求分割父亲赵祖斌的遗产。

经甲县法院调解，赵文、赵武与赵军达到调解协议：

赵祖斌留下的青花瓷盘归赵军所有，赵军别离向赵文、赵武支付人民币20万元。

该款项分2期支付：

2013年6月各支付5万元、2013年9月各支付15万元。

但至2013年10月，赵军未向赵文、赵武支付上述款项。

赵文、赵武于2013年10月向甲县法院申请强制执行。

经法院调查，赵军可供执行的款项有其在银行的存款10万元，可供执行的其他财产折价为8万元，另外赵军手中还有一把名家制作的紫砂壶，市场价值大约5万元。

赵军宣称其父亲留下的那个元朝青花瓷盘被卖了，所得款项50万元做生意亏掉了。

法院全力调查也未发觉赵军还有其他的款项和财产。

法院将赵军的上述款项冻结，扣押了赵军可供执行的财产和赵军手中的那把紫砂壶。

2013年11月，赵文、赵武与赵军拟达到执行和解协议：

2013年12月30日之前，赵军将其在银行的存款10万元支付给赵文，将可供执行财产折价8万元与价值5万元的紫砂壶交付给赵武。

赵军欠赵文、赵武的剩余债务予以避免去。

现在，显现了以下情形：

①赵军的朋友李有福向甲县法院报告，宣称赵军手中的那把紫砂壶是自己借给赵军的，紫砂壶的所有权是自己的。

②赵祖斌的朋友张益友向甲县法院宣称，赵祖斌留下的那个元朝青花瓷盘是他让赵祖斌保留的，所有权是自己的。

自己是在一周之前（2013年11月1日）才明白赵祖斌已经归天和赵文、赵武与赵军进行诉讼的事。

③赵军的同事钱进军向甲县法院宣称，赵军欠其5万元。

同时，钱进军还向法院出示了公证机构制作的债权文书执行证书，该债权文书所记载的钱进军对赵军享有的债权是5万元，债权到期日是2013年9月30日。

问题：

1．在不考虑李有福、张益友、钱进军提出的问题的情形下，若是赵文、赵武与赵军达到了执行和解协议，将产生什么法律后果？

（考生能够就和解协议履行的情形作出假设）

2．依照案情，李有福若是要对案中所提到的紫砂壶主张权利，在民事诉讼制度的框架下，其能够采取什么方式？

采取相关方式时，应当符合什么条件？

（考生能够就李有福采取的方式可能显现的后果作出假设）

3．依照案情，张益友若是要对那个元朝青花瓷盘所涉及的权益主张权利，在民事诉讼制度的框架下，其能够采取什么方式？

采取该方式时，应当符合什么条件？

4．依照案情，钱进军若是要对赵军主张5万元债权，在民事诉讼制度的框架下，其能够采取什么方式？

什么缘故？

【正确答案】1．若是赵文、赵武与赵军达到了执行和解协议，将产生的法律后果是：

1），和解协议达到后，执行程序中止；2）若是在执行和解履行期内赵军履行了和解协议，执行程序终结，调解书视为执行完毕；3）若是在执行期届满后，赵军没有履行执行和解协议，赵文、赵武能够申请恢复执行，执行将以调解书作为依照，执行和解协议失效。

若是赵军履行了执行和解协议的一部份，执行时应当对该部份予以扣除

2．李有福若是要对案中所提到的紫砂壶主张权利，在赵文、赵武与赵军的案件已经进入了执行时期的情形下，在民事诉讼制度的框架下，其能够采取的方式是：

第一，提出对执行标的的异议。

提出异议应当以书面的形式向甲县法院提出。

第二，若是法院裁定驳回了李有福的执行标的异议，李有福能够提出案外人异议之诉。

提出案外人异议之诉应当符合的条件是：

1）起诉的时刻应当在收到执行法院对执行标的异议作出驳回裁定后15日内；2）管辖法院为执行法院，即甲县法院；3）李有福作为原告，赵文、赵武作为被告，若是赵军反对李有福的主张，赵军也作为一起被告。

3．张益友若是要对那个元朝青花瓷盘所涉及的权益主张权利，在赵文、赵武与赵军的案件已经进入了执行时期的情形下，在民事诉讼制度的框架下，其能够提出第三人撤销之诉；张益友提出第三人撤销之诉应当符合的条件是：

1）张益友作为原告，赵文、赵武、赵军作为被告；2）向作出调解书的法院即甲县法院提出诉讼；3）应当在2013年11月1日以后的6个月内提出。

4．钱进军若是要对其对赵军所享有的那5万元债权主张权利，在赵文、赵武与赵军的案件已经进入了执行时期的情形下，在民事诉讼制度的框架下，其能够申请参与分派。

因为其条件符合申请参与分派的条件。

依照民事诉讼法的规定，参与分派的条件包括：

第一，被执行人的财产无法清偿所有债权，本案中赵军的财产不足以清偿其所有的债务。

第二，被执行人为自然人或其他组织，而非法人，本案中赵军为自然人。

第三，有多个申请人对同一被申请人享有债权，本案中有三个申请人对赵军享有债权。

第四，申请人必需取得生效的执行依照，本案中钱进军有通过公证的债权文书作为执行依照。

第五，参与分派的债权只限于金钱债权，本案中钱进军对赵军享有的确实是金钱债权。

第六，参与分派必需发生在执行程序开始后，被执行人的财产清偿完毕之前，本案情形与此相符。

（2013年）

　　案情：

孙某与钱某合股经营一家五金店，后因经营理念不合，孙某唆使赵龙、赵虎兄弟寻衅将钱某打伤，钱某花费医疗费2万元，营养费3000元，交通费2000元。

钱某委托李律师向甲县法院起诉赵家兄弟，要求其补偿经济损失万元，精神损失5000元，并提供了医院诊断书、处方、出租车票、发票、目击者周某的书面证言等证据。

甲县法院适用简易程序审理本案。

二被告没有提供证据，庭审中承认将钱某打伤，但对补偿金额提出异议。

甲县法院最终支持了钱某的所有主张。

　　二被告不服，向乙市中院提起上诉，并向该法院承认，二人是受孙某唆使。

钱某要求追加孙某为一起被告，补偿损失，并要求退伙析产。

乙市中院通过审查，认定孙某是必需参加诉讼的当事人，遂通知孙某参加调解。

后各方达到调解协议，钱某舍弃精神损害补偿，孙某即时向钱某支付补偿金万元，赵家兄弟在7日内向钱某支付补偿金1万元，孙某和钱某同意继续合股经营。

乙市中院制作调解书送达各方后了案。

　　问题：

　　1.请结合本案，简要归纳钱某的起诉状或法院的一审裁决书的结构和内容。

（起诉状或一审裁决书择一作答;二者均答时，评判排列在先者）

　　2.若是乙市中院调解无效，应当如何处置?

　　3.若是甲县法院重审本案，应当在程序上注意哪些特殊事项?

　　4.最近几年来，随着社会转型的深切，社会治理领域面临许多挑战，通过人民调解、行政调解、司法调解和民事诉讼等多种渠道化解社会矛盾纠纷成为社会治理的必然选择;同时，司法改革以知足人民群众的司法需求为全然起点，让有理有据的人打得赢官司，让公平正义通过司法渠道取得彰显。

请结合本案和社会进展情形，试述调解和审判在转型时期的关系。

　　答题要求：

　　1.依照法律、司法说明规定及民事诉讼法理知识作答;

　　2.观点明确，逻辑清楚，说理充分，文字通畅;

　　3.请按提问顺序一一作答，总字数不得少于600字。

　　1.法院应当受理此案。

依照最高法院司法说明，复议机关在法按期限内不作复议决定，当事人对复议机关不作为不服向法院起诉的，属于行政诉讼受案范围，被告为复议机关，且张某具有原告资格，起诉未超过法按期限，不存在不受理的情形，故法院应当受理此案。

　　2.不成立。

依照《政府信息公布条例》和相关法律规定，政府集中采购项目的目录属于政府主动公布的信息，不是依申请公布的信息，故不该当要求该信息与申请人的生产、生活和科研等特殊需要有关。

　　3.省政府应当审查省财政厅拒绝公布目录的行为是不是合法，并在法按期限内作出复议决定。

政府集中采购项目的目录属主动公布信息，如省政府已授权财政厅确信并发布，省政府应责令财政厅及时发布;如未授权相关机构确信并发布，省政府应主动发布。

　　4.关于行政机关应当主动公布的信息未予公布的，依照《政府信息公布条例》的规定，公民、法人或其他组织能够向上级行政机关、监察机关或政府信息公动工作主管部门举报。

收到举报的机关应当予以调查处置。

　　5.依照《最高人民法院关于审理政府信息公布行政案件若干问题的规定》，法院应当告知其先向行政机关申请获取相关政府信息。

对行政机关的回答或超期不予回答不服的，张某能够向法院提起诉讼。

（2012）案情：

居住在甲市A区的王某驾车以60千米时速在甲市B区行驶，突遇居住在甲市C区的刘某骑自行车横穿马路，王某紧急刹车，刘某在车前倒地受伤。

刘某被送往甲市B区医院医治，疗效一样，留有必然后遗症。

以后，两边就王某开车是不是撞倒刘某，和相关补偿事宜发生争吵，无法达到协议。

刘某诉至法院，主张自己被王某开车撞伤，要求补偿。

刘某提交的证据包括：

甲市B区交警大队的交通事故处置认定书（该认定书没有对刘某倒地受伤是不是为王某开车所致作出认定）、医院的诊断书（复印件）、处方（复印件）、药费和住院费的发票等。

王某提交了自己在事故现场用数码摄像机拍照的车与刘某倒地后状态的视频资料。

图像显示，刘某倒地位置与王某车距离1米左右。

王某以该证据证明其车没有撞倒刘某。

一审中，两边争吵核心为：

刘某倒地受伤是不是为王某驾车撞倒所致；刘某所留后遗症是不是因医疗方法不妥所致。

法院审理后，无法确信王某的车是不是撞倒刘某。

一审法院以为，王某的车是不是撞倒刘某无法确信，但即便王某的车没有撞倒刘某，由于王某车型较大、车速较快、刹车突然、刹车声音扎耳等缘故，足以使刘某受到惊吓而从自行车上摔倒受伤。

因此，王某应当对刘某受伤承担相应责任。

同时，刘某因违背交通规则，对其受伤也应当承担相应责任。

据此，法院裁决：

王某对刘某的经济损失承担50%的补偿责任。

关于刘某受伤后留下后遗症问题，一审法院没有作出说明。

王某不服一审裁决，提起上诉。

二审法院审理后以为，综合各类证据，认定王某的车撞倒刘某，致其受伤。

同时，二审法院以为，一审法院关于两边当事人就事故的经济责任分担符合法律原则和规定。

故此，二审法院驳回王某上诉，维持原判。

问题：

1．对刘某提起的损害补偿诉讼，哪个（些）法院有管辖权？

什么缘故？

2．本案所列当事人提供的证据，属于法律规定中的哪一种证据？

属于理论上的哪类证据？

3．依照民事诉讼法学（包括证据法学）相关原理，一审法院裁决是不是存在问题？

什么缘故？

4．依照《民事诉讼法》有关规定，二审法院裁决是不是存在问题？

什么缘故？

【参考答案】1．对本案享有管辖权的有甲市A区法院和甲市B区法院。

本案属于侵权纠纷，侵权行为地与被告居处地法院享有管辖权；本案的侵权行为发生在甲市B区，被告王某居住在甲市A区。

2．依照《民事诉讼法》关于证据的分类：

本案中，交通大队的事故认定书、医院的诊断书（复印件）、处方（复印件）、药费和住院费的发票都属于书证，王某在事故现场用数码摄像机拍照的就他的车与刘某倒地以后的状态的视频资料属于视听资料。

依照理论上对证据的分类：

上述证据都属于间接证据；甲市B区交通大队的交通事故处置认定书、药费和住院费的发票，王某自己在事故现场用数码摄像机拍照的就他的车与刘某倒地以后的状态的视频资料属于原始证据，医院的诊断书（复印件）、处方（复印件）属于传来证据；就证明王某的车撞到刘某并致刘受伤的事实而言，刘某提供的各类证据均为本证，王某提供的证据为反证。

3．一审法院裁决存在如下问题：

第一，裁决没有针对案件的争议核心作出事实认定，违背了辩论原则；第二，在案件争吵的法律要件事实真伪不明的情形下，法院没有依照证明责任原理来作出裁决；第三，法院未对第二个争吵核心作出事实认定。

理由说明：

（1）本案当事人的争吵核心是刘某倒地受伤是不是为王某驾车撞倒了刘某；刘某受伤以后所留下的后遗症是不是是因为对刘某采取的医疗方法不妥所致。

但法院裁决中没有对这两个争议事实进行认定，而是把法院自己以为成立的事实--刘某因受到王某开车的惊吓而摔倒，作为裁决的依照，而这一事实当事人并未主张，也没有通过两边当事人的辩论。

因此，在这问题上，法院的做法事实上是严峻地限制了当事人辩论权的行使。

（2）法院通过调取相关证据，和通过开庭审理，最后仍然无法确信王某的车是不是撞到了刘某。

现在，当事人所争议的案件事实处于真伪不明的状态，在此情形下，法院应当依照证明责任分派来作出裁决。

4．二审法院维持原判，驳回上诉是不符合《民事诉讼法》规定的。

因为，依据法律规定，只有在一审法院认定事实清楚，适用法律正确的情形下，二审法院才能够维持原判，驳回上诉。

而本案中，二审法院的裁决认定了王某开车撞到了刘某，该事实认定与一审法院对案件事实的认定有全然性的不同，这说明一审法院认定案件事实不清或存在错误，在此情形下，二审法院应当裁定撤销原裁决、发还重审或依法改判，而不该当维持原判。