国际制裁与合同履行障碍.docx
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国际制裁与合同履行障碍
在中美贸易战的大背景下,多家中国企业受到美国制裁。
从宏观层面看,美国针对中国企业实施的制裁对中国国家利益和企业的供应链安全造成巨大损害;从微观层面看,被制裁中国企业相关合同的履行障碍问题如何应对值得关注。
国际商事交易中,一方主体因制裁措施的实施不能履行合同义务,导致合同履行障碍在相关合同准据法下会被如何认定?
国际制裁导致合同履行障碍的风险应如何通过事前的合同条款安排在合同双方之间分配?
对于国际制裁导致的合同履行障碍,在中国法框架下应如何应对?
这一系列问题值得探讨。
有鉴于此,在对国际制裁及由此引发的合同履行障碍进行类型化分析的基础上,对国际制裁导致的合同履行障碍是否构成债务人免除合同义务的事由进行比较法分析,讨论实践中通用的国际制裁相关的不可抗力条款、免责条款及合规承诺条款在适用效果上差异,并就国际制裁导致的合同履行障碍问题在中国法框架下的应对提出思考。
国际制裁在国际法上目前尚无统一定义。
从实践来看,国际制裁通常是指由一国或多国针对特定国家或特定国家境内的实体、组织或个人实施的非武力强制性、限制性措施。
国际制裁按照实施制裁措施的主体可以分为单边制裁和多边制裁,多边制裁由多个国家共同实施,主要包括联合国制裁和欧盟制裁;单边制裁通常被认为是一国用以实现其外交政策利益的手段,其中美国实施的单边制裁在国际上影响最为广泛。
而国际制裁一旦付诸实施,无疑会对受制裁的企业造成巨大影响,而且此种影响还会波及与之有业务联系的第三方,严重影响第三方与受制裁企业之间的合同履行。
美国作为头号经济大国,近年来的单边主义倾向愈发明显。
与之相对应,美国近年来频频对他国挥舞起制裁大棒,中国企业首当其冲成为受害者。
2019年5月16日,华为及其68家非美国关联公司被美国商务部产业与安全局(BureauofIndustryandSecurity,“BIS”)列入实体名单;同年8月19日,华为另外46家非美国实体再次被美国列入实体名单,美国对此给出的理由是华为及其关联公司对美国的国家安全与外交政策利益构成巨大威胁。
2020年5月15日,BIS进一步加大针对华为的制裁力度,通过修改《出口管制条例》(ExportAdministrationRegulation,“EAR”)第730、第732、第736、第744节就出口管制编码(ExportControlClassificationNumber,“ECCN”)第3(电子)、第4(计算机)、第5(通信及信息安全)类中的部分技术和软件对华为“断供”。
目前,BIS公布的修改后的实体清单中的实体主要是华为及其关联实体,这对华为及其全球多家关联实体的利益造成巨大损害。
5月22日,BIS再次以参与军事活动、违背美国国家安全与外交政策利益为由,根据EAR第744.11(b)节的规定,将中国24家公司列入实体名单。
同一天,BIS以涉疆为借口将中国另外9家实体列入实体清单。
美国商务部的上述制裁行为,从宏观层面看,对中国企业的利益和供应链安全造成巨大影响;从微观层面看,被制裁中国企业相关合同的履行障碍问题如何应对值得关注。
显而易见,上述突如其来的国际制裁给正常的国际商事交易带来巨大的不确定性,严重危害了商事当事人的合理预期。
国际商事交易中,一方主体因制裁措施的实施不能履行合同义务,导致合同履行障碍在相关合同准据法下会被如何认定?
国际制裁导致合同履行障碍的风险应如何通过事前的合同条款安排在合同双方之间分配?
对于国际制裁导致的合同履行障碍,在中国法框架下应如何应对?
这一系列问题值得深入探讨。
有鉴于此,在对现有案例及相关理论、实务观点梳理的基础上,本文尝试对上述问题提出一些思考。
一、
多边制裁、单边制裁及由此导致的合同履行障碍
国际制裁按照实施主体的不同可以分为多边制裁和单边制裁。
多边制裁由多个国家或者国际共同体如联合国、欧盟实施。
单边制裁通常由一个国家主体针对另外一个目标主体实施,这一目标主体可以是某个国家、一国国内特定的组织或团体或针对特定的个人。
单边制裁通常被认定为实现一国外交政策的手段,以实现修正目标主体的行为为目标,比较典型的是美国实施的制裁。
国际法上仅承认“集体性的或多边的制裁(CollectiveorMultilateralSanctions)”,具体体现在《联合国宪章》第七章。
此处的“集体性的、多边的制裁”是指由能够代表国际社会的国际组织在发现其成员国存在违反法律或者不可接受的行为时,为维护国际法确立的行为准则而实施的强制性措施。
因此,联合国安理会决议实施的制裁在国际法上是被认可的。
而对于一国实施的单边制裁,由于其本质为一国国内法的域外适用,其合法性在国际法框架下充满争议。
根据国际法的原则,一国立法仅在其领土范围内适用。
一国单边制裁措施的域外适用,实际上是通过适用国内法为第三国创设义务,违反了主权国家法律的平等性,违反了国家主权原则和不干涉内政原则。
(一)多边制裁的决策和实施机制
1.联合国制裁
联合国制裁由安理会通过决议实施,现行有效的制裁制度有14个,集中在支持政治解决冲突、核不扩散和反恐方面。
根据《联合国宪章》(简称“宪章”)的规定,安理会认为存在威胁、破坏和平或侵略行为时(《联合国宪章》第39条),可以采取武力之外的办法,包括断绝经济关系、铁路、海运、航空、邮电、无线电及其他交通工具,断绝外交关系等措施(《联合国宪章》第41条)。
这一规定为安理会决议实施制裁提供依据。
而对于安理会决议,联合国各会员国应依宪章之规定接受并履行(《联合国宪章》第25条)。
宪章是在各会员国协商一致的基础上制定的,是对所有会员国都具有法律拘束力的多边性国际条约,而安理会决议是基于宪章而派生的法律文件,不属于国际法渊源,其强制力来源于“条约必须遵守”的国际法原则。
同时,安理会决议在成员国层面上不能自动执行,需要各成员国将其纳入国内法体系得以实施。
2.欧盟制裁
欧盟制裁由欧盟理事会(EUCouncil)决定实施,以实现欧盟共同外交和安全政策(CFSP)所确立的目标。
欧盟理事会根据《欧洲联盟条约(TEU)》第29条作出共同外交和安全政策决定(下称“决定”),之后由欧盟和成员国分别执行决定中的制裁措施。
其中,武器禁运和限制入境措施由成员国根据决定直接执行。
其他部分或全部中断或减少与第三国的经济联系的措施,如冻结资产等由欧盟实施,具体而言,欧盟将按照欧盟理事会根据《欧洲联盟运行条约(TFEU)》第215条的规定就欧盟外交事务和安全政策高级代表及欧盟委员会形成的共同提案,按照特定多数决通过的条例(Regulation)来执行。
欧盟理事会需就通过的条例知会欧洲议会,条例在欧盟境内具有约束力并直接适用。
上述条例和决定接受欧盟法院(CourtofJusticeoftheEuropeanUnion,“CJEU”)的司法审查,通常会自通过之日起或自在《欧盟官方公报》(OfficialJournaloftheEuropeanUnion,“OJ”)公布之日起生效。
(二)单边制裁的决策和实施机制
国际上多个国家建立有单边制裁实施机制。
其中联合国成员国,如俄罗斯、美国既实施联合国安理会的制裁决议,同时也建立有国内自主实施的单边制裁机制,其中俄罗斯主要基于联邦立法及总统令的规定,通过颁布政府命令来实施制裁,俄罗斯的多个政府机构与部门根据自己的职责分工参与制裁措施的实施。
欧盟成员国,如法国、德国既执行联合国、欧盟层面实施的制裁,同时也建立有国内自主实施的单边制裁机制。
作为欧盟成员国,欧盟理事会为实施基于《共同外交和安全政策》做出决定的制裁条例,直接适用于欧盟成员国,同时法国、德国国内法的规定也为其实施具体制裁措施提供法律依据。
如法国的《货币与金融法典》第L.561及L.562条为其实施金融制裁措施提供依据;德国颁布了《外国贸易及支付法案》(AWG)以及相应的《外国贸易及支付条例》(AWV)来实施贸易禁运等制裁措施。
英国在此之前作为欧盟成员国执行欧盟理事会制裁,由于脱欧的影响,根据“退出协议(WithdrawAgreement)”的规定,英国在2020年12月31日之前继续实施欧盟的制裁,在此期间联合国制裁将通过欧盟法继续实施。
此后,英国将依据《2018制裁与反洗钱法案》(SanctionsandAnti-MoneyLaunderingAct2018)的规定通过颁布行政条例来实施制裁。
同时,根据英国政府部门分工,英国国际贸易部负责实施贸易制裁,英国财政部负责实施金融制裁,英国移民办公室负责实施移民制裁,如颁布旅行禁令等。
单边制裁以美国实施的单边制裁在国际上影响最大。
1.美国单边制裁的种类
美国经济制裁由美国国务院、财政部、商务部等多个部门共同参与实施,其中美国国务院经济制裁政策与实施办公室(OfficeofEconomicSanctionsPolicyandImplementation)负责研究和实施与美国外交政策相关的制裁,以打击对美国国家安全构成威胁的活动或者国家。
与此同时,美国国务院经济制裁与实施办公室也为美国财政部与商务部实施制裁措施提供外交政策指引。
美国财政部海外资产控制办公室(OfficeofForeignAssetControl,“OFAC”)管理和执行针对特定国家实施的一系列制裁项目。
OFAC实施的制裁分为一级制裁和二级制裁。
一级制裁主要是指针对美国人实施的制裁,包括两种类型:
一类是禁止美国人参与涉及全面制裁国家的交易;另一类是禁止美国人与OFAC管理的制裁名单上的主体交易。
违反一级制裁的规定,会视情况被处以行政罚款或刑事处罚。
二级制裁主要是要求非美国实体或个人遵从美国相关规定,不与美国制裁国家的主体进行交易,主要体现在美国针对伊朗、俄罗斯、朝鲜实施的制裁项目中。
违反二级制裁的后果是被切断同美国的联系,如禁止为违反美国二级制裁的金融机构提供开设代理账户、转递账户的服务,冻结违反美国二级制裁主体在美国境内、进入美国的资产等。
另外,根据OFAC的50%规则,被列入“特别指定国民清单(SDN)”的主体直接或间接拥有50%所有权利益的主体也属于受制裁对象。
2.美国单边制裁实施机制
美国《对敌贸易法》(TradingwiththeEnemyAct)、《国家紧急状态法》(NationalEmergenciesAct)、《国际紧急经济权力法》(InternationalEmergencyEconomicPowersAct)等法案授权美国总统可在国家安全、经济面临紧急状态或遭受重大威胁时,通过颁布行政令(ExecutiveOrder)的方式实施制裁。
而美国国会针对特定国家指定的制裁法案则明确了针对特定国家会采取哪些制裁措施以及违反制裁措施后的惩罚措施。
总统在其颁布的行政令中,会明确针对特定国家采取何种制裁措施,以及这些制裁措施由哪一部门实施,行政令在多数情况下会自签署之日起立即生效或自签署的次日起生效。
(三)国际制裁导致的合同履行障碍的类型化分析
从实践中发生的案例来看,国际制裁导致的合同履行障碍是否构成债务人继续履行合同的免责事由(如不可抗力、情势变更、合同目的落空等),根据具体案件涉及的制裁法规定、双方的合同约定、双方合同准据法的不同,会有不同的认定,而问题的关键在于认定国际制裁的实施对于双方合同的履行是否构成法律上的履行不能。
以下将结合案例展开类型化分析。
1.不构成免责事由的情形
国际制裁导致合同履行障碍时,如果债务人可以通过申请许可、采取替换结算货币等商业替代措施,在不违反制裁法的前提下继续履行合同,则该种合同履行障碍通常不会被认定为债务人继续履行合同的免责事由。
首先,国际制裁法中规定可以通过申请许可的方式同被制裁主体交易时,债务人在未申请许可的情况下主张免除合同履行义务,法院可能不予支持。
如在MelliBankv.HolbudLtd一案中法院认为,申请许可属于Holbud公司应履行的合同义务,而Holbud公司却没有就申请许可向英国财政部进行咨询。
同时,证据表明英国财政部的许可是可获取的而且财政部会为获取许可提供协助,因此法院否决了Holbud公司认为Melli银行被制裁构成合同免责事由的主张。
同时,在因单边制裁导致合同履行障碍的情形下,合同双方如果可以采取商业替代措施继续履行合同,则该种履行障碍不会被认定为债务人的免责事由。
如NationalOilCorpv.Libyan SunOilCo.一案中,原被告之间签订有“共同开发与生产协议”,根据该项协议,被告美国公司在利比亚开展石油开采项目。
而在合同履行过程中,美国政府颁布旅行禁令,禁止美国人前往利比亚;此后,美国又加强了针对利比亚实施的制裁,禁止从利比亚进口石油。
被告因此主张制裁措施的实施属于不可抗力事件构成履行不能。
而该项主张未被法院认可,原因在于被告可以通过其非美国关联公司继续履行合同,同时也不会违反美国的制裁法规定。
又如,在LibyanArabForeignBankv.Banker'sTrust一案中,被告认为账户是美元账户,因此应该适用纽约州法,而根据美国制裁法的规定向原告返还其资产是违法的。
而本案法官认为,由于双方合同中并没有明确约定合同必须通过美元结算,因此合同双方可以通过美元或者英镑来履行该项合同,如果被告通过英镑结算,并不违反美国制裁法,并驳回了被告的主张。
2.构成免责事由的情形
对于国际制裁导致的合同履行障碍,如果双方当事人无法在不违反国际制裁法的前提下继续履行合同,则该种履行障碍属于法律上的履行不能,构成债务人的免责事由。
如在ArashShippingEnterprisesCompanyLtdv.GroupamaTransport案中,双方当事人因欧盟理事会针对伊朗的制裁条例(以下称“2010伊朗制裁条例”)生效前订立的保险单的续约问题发生纠纷,诉至英格兰及威尔士上诉法院。
本案中被保险的公司ArashShippingEnterprisesCompanyLtd是一家塞浦路斯公司,受控于一家伊朗实体,诉争保险单由法国安盟保险公司提供。
由于2010伊朗制裁条例第26
(1)禁止为伊朗人士或实体提供保险,合同继续履行属于法律上的履行不能,因此原告要求法国安盟保险公司继续履行保险合同的主张未得到法院支持。
对于国际制裁导致合同履行障碍比较特殊的是一国实施的单边制裁导致合同当事人不包含该国主体的合同陷入履行障碍的情形(如美国二级制裁对两个非美国主体间合同的履行构成障碍)。
这一情形的特殊性在于分析影响合同履行的国际制裁法对于合同双方而言是否构成必须遵守的强制性规定,从而使得继续履行合同构成法律上的“不能”。
在LamesaInvestmentsLtdv.CynergyBankLtd案中,英格兰及威尔士高等法院没有正面回应这一问题,而是通过将美国单边制裁法认定为双方合同中承诺遵守的强制性规定的一部分,进而认定在债务人继续履行合同会违反美国单边制裁法的情形下,可以免除继续履行合同的义务。
二、
国际制裁导致合同履行障碍的比较法分析
履行障碍原本是德国法中为了对债务履行不能按照预定方案实现时的各种问题综合地、相互关联地进行考察所使用的概念,泛指合同履行过程中遇到的妨害合同正常履行的事由。
国际制裁导致的合同履行障碍是否构成合同继续履行的免责事由,根据合同准据法的不同会做出不同认定。
国际制裁导致合同履行的障碍能否构成当事人免除合同履行义务的事由,重点应分析国际制裁实施后,合同当事人继续履行合同是否必然构成对国际制裁法的违反,从而被认定为法律上的履行不能。
而分析这一问题的前提是,国际制裁法的效力在合同准据法下是否被认可,其中尤其需要关注的是美国等国家实施的单边制裁导致合同履行障碍的情形。
其原因在于,单边制裁法的实施,其本质为一国国内法的域外适用,其效力在国际法框架下亦存在争议。
那么对于一国单边制裁法的域外适用效力在其境外国家是否会得到认可?
国际制裁的实施导致的合同履行障碍在何种情形下会被认定为债务人履行合同义务的免责事由?
围绕上述两个问题,本文将对德国、法国、英国就上述两个问题的应对经验进行比较分析。
选取德、法、英三个国家,一方面是因为三国分别作为传统大陆法系、英美法系的代表国家,其就美国单边制裁域外适用导致的合同履行障碍的司法应对在理论上具有典型代表性;同时,在欧盟法、国内法的两阶层体系下,伴随欧盟制定阻断法案等因素的影响,相较于其他国家而言,德、法、英三国对国际制裁导致合同履行障碍问题的认定更具探讨价值。
以下将对德、法、英三国对美国单边制裁导致合同履行障碍的认定展开具体讨论。
(一)单边制裁法的效力认定
在单边制裁法域外适用效力的分析上,鉴于美国实施的单边制裁在国际上影响最为广泛,因此本文重点考察德、法、英三国国内法院对美国单边制裁法效力的认定。
1.德国法上的认定
德国法院在美国单边制裁法域外适用效力的认定上具有不确定性,部分案例中将美国单边制裁法作为实体法的一部分予以考虑;而同时在部分案例中又拒绝承认美国单边制裁法的效力。
在承认美国单边制裁法域外适用效力的案件中,德国法院主要采取以下两种路径对美国单边制裁法的效力予以认定:
一是根据《德国民法典》第138条关于违背善良风俗行为的规定,认定对域外法律的违反行为属于德国法第138条的背俗行为;二是将对域外法律的违反认定为事实层面的合同履行障碍。
在Borax案中,在德国生产的硼砂需要基于自美国进口的原材料来生产,而根据当时美国制裁法的规定,如该种原材料出口至社会主义国家需要获取美国的许可。
案件中合同双方都是联邦德国的主体,合同适用联邦德国法,生产的硼砂会被出口至民主德国,而合同双方为掩盖这一事实,用丹麦代指硼砂出口目的地。
后卖方拒绝履行合同,买方提起违约之诉。
而法院则认为合同双方拟通过欺诈规避禁止性规定的行为违反善良风俗,进而驳回了买方的请求,并根据《德国民法典》第138条认定合同无效。
在拒绝承认美国单边制裁法的案例中,德国法院往往基于合同适用法为德国法或欧盟法而排除美国法的适用。
如在LGHamburg案中,航运货物在运往汉堡的途中损毁,合同当事人据此向德国的保险公司理赔。
而由于被告保险公司是一家美国公司的子公司,同时由于货物运输合同涉及伊朗,因此被告主张保险理赔需要获得美国财政部海外资产控制办公室的许可。
对此,法院认为,由于本案中合同适用法为德国法,合同履行地为汉堡,根据《罗马条例Ⅰ》(RomeI)第9条关于“优先性强制规则(overridingmandatoryprovisions)”的规定,应排除美国制裁法的适用,美国制裁法并不属于《德国民法典》第134条规定的禁止性规定;而由于欧盟理事会仅禁止与原子能相关军民两用货物的交易,本案中货物合同标的物为甘草粉,不违反欧盟的制裁规定,并非《德国民法典》第138条规定的违反善良风俗的情形。
同时,法院也指出,履行合同违反美国制裁法的风险应该由保险公司自行承担而不应该转嫁给被保险人,由此判决支持了原告的主张。
2.法国法上的认定
法国法院通常认为域外的强制性规定不应在法国境内适用。
在FruehaufCorpv.Massardy案中法国法院否认了美国当时针对中国实施的制裁法的效力,该案中AutomobilesBerliet公司向Fruehauf-FranceSA下订单采购拖车,运往中国。
而由于FruehaufInternational这家公司拥有Fruehauf-FranceSA公司2/3以上股份,同时出口拖车至中国违反当时美国针对中国的制裁法的规定。
因此FruehaufInternational指示Fruehauf-FranceSA终止该项合同,被Fruehauf-FranceSA的小股东拒绝。
Fruehauf-FranceSA的小股东基于法国法上权利滥用的规则要求法院指定公司管理人,完成该项交易。
原因在于如不按约继续该项交易,该笔订单会被Fruehauf-FranceSA的竞争对手获得,同时Fruehauf-FranceSA也需对此支付高达超过500万法郎的违约金,这可能会导致Fruehauf-FranceSA破产,进而导致公司员工失业。
法国巴黎上诉法院认可了Fruehauf-FranceSA公司小股东的主张,同意指定公司临时管理人继续履行与AutomobilesBerliet公司间的订单。
而在个别案例中,法国法院也会承认境外强制性规定的效力。
在CentralBankoftheIranianState,BankMarkaziIranv.CitiabankParis案中,原告要求法院命令被告返还其在被告银行的5000万法郎存款。
而原告根据1979年11月14日颁布的第12170号行政令拒绝向原告返还其到期存款。
对此,法官认为,案件争议超出了简易程序所能解决的纠纷范围,应该在负责审理事实问题的法官审理后作出具体认定。
法院这一裁判观点也被认为是在实体法层面认可了美国制裁法的效力。
在RezaHajmaghaniv.SocieéteéGitiTajhizTebCoandBio-RadSNC案中,Bio-RadSNC为AmericanBio-RadInc.的子公司,因美国针对伊朗制裁法的实施而暂停向其伊朗经销商SocieéteéGitiTajhizTebCo.供应HIV检测设备,由此引发争议。
本案法官指出,根据《罗马条例Ⅰ》第9条第3款的规定(第9条本身被认为是吸收了法国关于公共秩序有关立法经验的结果),除合同履行地所在国的强制性规定外,其他外国法的效力不被认可。
本案中合同履行地是伊朗,所适用的准据法是法国法,因此美国制裁法的效力不被认可。
法国法院进而认定,Bio-RadSNC应对其不履行合同义务承担违约责任。
3.英国法上的认定
传统英格兰及威尔士法上主要是通过适用公共政策规则来对域外法律的适用问题予以认定。
具体而言,如对于域外法下权利的执行和法律关系的承认会违反英格兰最基本的公共政策,则英国法院不会对相关权利和法律关系予以承认和执行。
在Fosterv.Briscoll一案中,法官认为,如果合同双方在订立合同时的真实目标和目的是在境外友好国家(aforeignandfriendlycountry)实施被这些国家法律认定为违法的行为,那么这份适用英国法的合同会被认定为无效。
Regauoniv.KC.SethiaLtd.一案则明确了“违法”的认定是以对一份违反境外法律规定的合同的承认为对象,而非该境外法律本身在境外的适用。
根据Soleimanyv.Soleimany一案的裁判观点,对于合同适用法为英国境外法的合同,如果违反英国强制性规范,会被认定为无效或者不可执行,但不会被认定为违法。
关于美国制裁法在英国法院的认定,在前述LamesaInvestmentsLtdv.CynergyBankLtd.案有所体现。
该案中原告的一项主张为适用美国的制裁法有违英国的公共政策。
对此,法院未予采纳,理由在于英国法上没有强制性规则禁止美国制裁法的适用,尽管欧盟理事会第2271/96号条例(即“阻断法案”,BlockingStatue)属于上述排除美国制裁法适用的强制性规定,但2271/96条例仅排除其附件中所列明的法律的适用,涉案美国制裁法并不属于附件所列法案的范围。
同时,双方借款合同中9.1条约定,如果借款利息自到期之日起14天之内未支付,且自Lamesa投资公司书面通知之日起另一个14天内仍未支付,Lamesa投资公司有权向法院提起诉讼,除非Cynergy银行是为了遵守任何强行法、行政条例或有管辖权法院的法庭命令。
法院认为,由于9.1条对可适用的强制法的领土范围没有限制,法院排除了英国法上“领土原则”(即英国法不基于外国法豁免合同的履行,除非合同本身或者合同履行地适用外国法)的适用,进而认定被告可以拒绝向原告履行合同义务。
上述案例中值得深入讨论的一个问
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