WTO争端解决报告的效力议论文.docx

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WTO争端解决报告的效力议论文

WTO争端解决报告的效力议论文

WTO正式成立至今已经近7年了，其争端解决机制（以下称为DSB）受理了242起贸易纠纷，其中经过专家组（或专家组和上诉委员会）最终解决的有71件，形成了54个专家组和38个上诉委员会报告.这些报告到底具备什么样的法律效力，这是许多关心WTO的人经常提出的问题。

本文拟从专家组和上诉委员会报告对它所处理案件的效力，以及这些报告对DSB在随后受理之案件的效力作一分析。

专家组和上诉委员会报告对具体案件的效力

根据WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》（以下称为DSU），在专家组对贸易争端的报告散发给全体成员之后，争端任何一方可以在60天之内提出上诉，上诉委员会一般应当在90天内作出上诉报告。

此后，除非DSB经协商一致决定不通过报告，专家组和上诉委员会的报告将在DSB的会议上通过。

从WTO成立后由专家组处理终结的71件贸易纠纷看，54个专家组报告没有被提出上诉的有16个，也就是说70%以上的案件都经过了上诉程序。

由于WTO的争端解决机制实行的“反向一致”原则，所有这些案件中还没有一起因___成员一致反对而没有通过的。

专家组和上诉委员会报告一经通过，就成了WTO成员方的决议。

然而，通过对某个案件处理报告的决议并不是争端解决机制的最终目的。

根据DSU第21条，“有效解决争端有利于全体成员，迅速遵守DSB的建议或裁决是重要的”。

研究WTO问题的著名专家、美国乔治顿大学法律中心杰克逊教授指出：

“经通过的争端解决报告对有关成员构成国际法上的义务，它必须改变其做法，使其符合WTO协议及附录的规定。

”然而，DSB处理的是国家（或地区）之间的贸易纠纷，往往涉及一个国家的法律或法规，执行专家组和上诉委员会报告需要一个成员修改自己的国内法或行政规章。

这可不是一朝一夕就能做到的事。

且不说根据国际组织的决议修改国内法会产生所谓的“主权丧失感”问题，即使在民族情感和法律上都不存在障碍，修改国内法也需要由国内立法机关进行，经过一定的程序；修改行政法规同样要经过一定程序。

这就需要时间。

DSU规定，在无法立即遵守专家组和上诉委员会的建议和裁决的情况下，允许在合理时间内执行。

这一合理时间可以由有关成员提议，经DSB批准；如未获得批准，则争端双方在报告通过45天之内可共同同意一个合理期限；如无法达成协议，则在报告通过90天内通过仲裁确定期限，这一期限一般不应超过15个月。

从DSB已经处理终结的案件看，54个专家组和/或上诉委员会报告中有11个报告认为被指控的措施没有违反WTO或某项协议的规定，或者是申诉方没有履行其举证义务，或者是被指控的措施已经撤销，这样的决定是不需要执行的。

其余43个报告的执行期限情况如下：

在7个报告（7个案件）中，被专家组和/或上诉委员会认定其措施不符合WTO规定的成员在3个月内单方面通知DSB，它们已经纠正了被认为违规的措施；19个报告（22个案件）中双方通过协商一致同意了执行期限，最初这一期限一般是15个月，近两年协商同意的期限一般是7个月或8个月；有14个报告（25个案件），双方无法就执行期限达成一致意见，最终由仲裁确定执行期，最初4个报告的期限是15个月，近两年这一期限有缩短的趋势，一般在10个月左右，最短的一个为4个月零14天.根据WTO公布的数据，在执行期到期后的几天内，被要求执行的成员会通知DSB其已经履行了DSB专家组和上诉委员会的建议。

以WTO成立之后DSB处理的第一个案件――美国汽油案为例。

该案专家组认定：

进口汽油和国产汽油属于“相同产品”，美国修改后的“汽油规则”对国产汽油实行企业单独基准，而对进口汽油实行法定基准，使进口汽油受到了低于国产汽油的待遇，违反了总协定第3条第4款。

违反第3条第4款的“基准设定规则”不是“为保护人类、动植物的生命或健康所必须”的措施，也不是“为保证某些与本协定的规定并无抵触的法令或条例的贯彻执行所必须”，因此不属于GATT第20条所述的例外。

上诉委员会认为专家组认定基准设定规则不在第20条（g）及引言的范围内，犯了法律上的错误，但同时确认美国修改后的基准设定规则没有满足第20条的要求，因此不能依据第20条享受例外.上诉委员会建议DSB要求美国修改其基准确定方法，使其符合GATT的规定。

这一报告在1996年5月20日通过，1996年12月申诉方中的委内瑞拉与美国达成协议，同意执行期限为15个月，另一个申诉方巴西虽然对执行期限过长表示关注，但没有采取进一步行动。

1997年8月19日，在15个月期限的最后一天，美国通知DSB它已经履行了专家组和上诉委员会的建议.修改后的“汽油规则”允许外国炼油商向美国环境保护署提出申请，根据其1990年出口到美国的汽油质量和数量设定“企业单独基准”，其要求与国内炼油商的要求相同。

美国环境保护署表示：

相信这样的修改既符合其保护美国公众健康和保护环境的职责，也符合美国政府应遵守WTO协议的义务。

根据DSB的统计，经过专家组或上诉委员会处理的案件，除极少数外，专家组和上诉委员会的建议都得到了执行。

无庸讳言，有极少数争端由于牵涉复杂的利益，特别是牵涉发达国家长期存在的矛盾，DSB专家组和上诉委员会的报告并没有以“执行建议”的方式得到执行。

在这种情况下，DSU第22条规定，可以采取补偿和中止减让的临时措施。

补偿是自愿的，如双方在合理期限届满后20天内无法就补偿达成双方接受的方案，则任何一方可以请求DSB授权中止对有关成员实施的减让或其他义务。

中止义务的程度可以由一成员提出而得到DSB批准，也可以由原专家组或总干事任命的仲裁人通过仲裁确定。

在欧共体香蕉案中，美国要求DSB授权中止5.2亿美元的义务，经过仲裁，被授权中止1.914亿美元的义务。

厄瓜多尔要求DSB授权中止4.5亿美元的义务，被授权中止2.016亿美元。

在授权厄瓜多尔中止义务的裁决中特别指出，厄瓜多尔可以中止GATT（不包括投资产品和用于再加工的初级产品）、GATS中与批发贸易服务有关的义务，如果这样还不足以抵消其所受___，还可以中止TRIPS协议下版权及邻接权、地理标识和工业品外观设计的义务。

在这样的压力下，欧共体于xx年5月3日向DSB报告，它已经与美国、厄瓜多尔和其他申诉方进行了长时间讨论，最终找到了解决长期纠纷的手段――从xx年7月1日起，欧共体将逐步调整和修改其香蕉进口体制，直至xx年1月1日，对香蕉进口只实行关税，取消其他措施。

WTO专家组和上诉委员会处理的第一个案件的执行结果到1997年8月底才最终揭晓。

笔者认为，正是由于这样的结果，使WTO成员对争端解决机制从“‘权力型’（power-oriented）外交手段向‘规则型’（rule-oriented）法律手段的历史性转变”有了更深刻的认识，同时也更信赖DSB专家组和上诉委员会的决定在解决国际贸易纠纷中的作用。

根据笔者的统计，从1995年至xx年，每一年向DSB提出的纠纷和各年提出的纠纷通过调解解决案件数如下：

提出申诉的案件数调解解决的案件数申诉数：

调解数

199527151：

0.56

199637121：

0.32

199750171：

0.34

19984141：

0.098

19993011：

0.03

20003441：

0.118

xx2321：

0.087

在DSB受理的案件中，1998年以后提出的案件通过调解解决的案件大幅度减少，笔者认为，这一现象正是上述理念的反映。

DSB专家组和上诉委员会的报告促使（或迫使）16个国家（其中包括5个发达国家/地区）修改其国内法，迫使4个发达国家/地区接受受其国内法影响的成员对其中止减让义务。

由此可见，在解决具体纠纷方面，专家组和上诉委员会的报告是具有强制执行力的。

正是这样的效力使争端解决机制成为多边贸易体制可靠性和可预测性方面的重要因素，成为维护WTO体制正常运转，促使各成员遵守WTO协议的有力保证。

专家组和上诉委员会报告的判例效力

DSB专家组和上诉委员会的报告除了解决具体贸易纠纷之外，是否有解释WTO各项协议条文的作用，对随后的案件的专家组或上诉委员会是否有约束力？

这个问题需要从两个不同角度来回答。

从理论上看，这是一个很容易回答的问题：

DSB专家组和上诉委员会的报告除了解决具体贸易纠纷之外，没有解释WTO各项协议条文的作用，对随后案件的专家组或上诉委员会也没有约束力。

《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第9条第2款规定：

“部长会议和总理事会拥有通过对本协定和多边贸易协定所作解释的专有权力。

……通过一项解释的决定应当由成员的四分之三作出。

”DSU第3条第2款指出：

“各成员认识到该体制适用于……依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定。

”WTO将解释条约看做一项非常严肃的事情，需要成员四分之三同意才能对协议作出正式解释，而DSB的专家组只是具体运用解释国际公法的惯例，针对具体纠纷澄清一些规定的具体含义。

DSB好几个专家组或上诉委员会都对这一问题作过论述。

巴西椰子干案的专家组指出：

“专家组报告并不构成随后的专家组必须遵循的判例。

”美国羊毛上衣案专家组说：

“虽然我们可能遵循GATT专家组报告中相关的分析，但它们对我们没有约束力。

”日本酒税案上诉委员会在报告中详细分析了GATT成员方或DSB通过的专家组报告的法律性质问题：

“GATT专家组报告虽然要由GATT缔约方全体通过，但根据1947年GATT，通过专家组报告的决议并不构成缔约方全体的'协议。

在GATT普遍接受的看法是，专家组报告只针对一个案件的具体问题，因而只对当事方有约束力，其他案件的专家组并没有义务根据其分析来决定其他案件。

在通过某个案件的专家组报告时，成员方全体并不想让专家组___成为对某一条文的固定解释，而且这也不是GATT的本意。

WTO协议第9条第2款关于协议解释的规定如此明确，不可能再通过其他推论或随便什么东西来解释协议。

从历史上看，根据1947年GATT第23条通过的专家组报告性质不同于根据第25条由缔约方全体采取的行动；这一精神一直延续到现在，在WTO体制下专家组报告也不同于对协议的解释。

”“各专家组确实经常引用其他专家组报告中___，WTO成员方可以从专家组报告中了解对某一条款的理解。

但专家组报告除了对各自案件的当事方有约束力之外，并没有其他约束力。

GATT全体成员方和DSB通过的专家组报告也不构成维也纳公约第31条所说的‘嗣后的惯例’”。

然而，在实践中，这一问题的答案就不是那么清楚了。

我们首先要搞清普通法中“判例（precedent）”的含义。

布莱克法律辞典对这个词的解释是“为此后出现的同类或类似案件或类似的法律问题提供样本或权威的，经过司法裁决的案件或法院决定”。

牛津法律大辞典对这个词的解释是“迄今已发生的事情。

该词在法律上有三种含义：

……指司法判例。

它们是高等法院先前的判决，这些判决被认为包含了一个原则，即在后来的有着相同或非常相关的法律问题的案件中，这个原则可被看作是规定性或限制性的原则，它至少可以影响法院对该案件的判决。

”可见，即使在普通法国家，判例的效力也与成文法不同。

它们只是为随后法院判决提供规定性或限制性原则，或提供权威，或至少影响后来法院判决的司法裁决或法院判决。

判例不同于成文法，它们不是通过立法机构和立法程序制定的，其约束力也没有成文法予以规定，而是通过惯例逐渐形成的。

如果说判例就是为后来有着相同或非常相关的法律问题的案件提供权威或规定性原则的决定，我们可以毫不夸张地说，在WTO的实践中，判例已经大量存在。

在DSB已经公布的54个专家组报告和38个上诉委员会报告中，每一个都引用了以前的专家组和上诉委员会报告中的观点。

根据笔者的统计，有14个案件的专家组或上诉委员会报告被其他案件引用，其中阿根廷鞋保障措施案、日本酒税案、美国汽油案、美国羊毛上衣案和欧盟荷尔蒙案在40个以上的报告中被引用，欧盟香蕉案和印度专利案被引用也超过30次，而美国虾案、美国内衣案和澳大利亚鲑鱼案也被引用过20多次。

在引用方面还有四个值得注意的现象：

其一，美国汽油案是WTO成立后由DSB处理的第一个案件，由于不存在DSB的任何报告，其专家组和上诉委员会不仅引用了大量的GATT专家组的报告，还引用了______和欧洲法院的判决。

其二，上诉委员会报告的被引用次数明显高于专家组报告被引用的次数，上诉委员会报告被引用的达到510件次，而专家组报告被引用仅为188件次。

其三，DSB的专家组和上诉委员会在自己的报告中经常引用GATT专家组的报告，各案专家组和上诉委员会引用GATT专家组报告达到344件次，甚至超过了DSB专家组报告被引用的次数。

即使在WTO成立6年多之后，这一现象仍没有明显变化，以最近DSB通过的新西兰羊肉保障措施案报告为例，其专家组报告引用了8个GATT专家组报告，而上诉委员会报告中也引用了3个GATT专家组报告.其四，在引用GATT案件报告时，不仅包括那些被GATT缔约方全体通过的案件，也包括没有被通过的案件。

由此可见，不管是GATT专家组的报告还是DSB专家组或上诉委员会的报告，都为后来有相同或非常相关法律问题的案件提供了权威或规定性原则。

从这一意义上说，它们已经起到了判例的作用。

即使在法律上不承认专家组和上诉委员会报告的判例作用，处理国际贸易纠纷的专家都清楚自己作出决定的重要性。

巴西椰子干案的专家组指出：

“在相关情况下，专家组报告是有用和有说服力的指导。

”日本酒税案专家组提出，未通过的“专家组报告在GATT或WTO没有任何效力”，然而“专家组可以从未通过的报告之分析中找到有用的参考”，上诉委员会赞同这一说法。

这一点从DSB上诉委员会对待上诉案件时的谨慎态度也可以看出。

在DSB最终已经处理终结的54个报告中，有38个报告被提起上诉，形成了38个上诉委员会报告，这些报告中只有2个案件上诉委员会完全推翻专家组报告的结果，而上诉委员会完全维持专家组报告结论及法律分析的也只有10个，其余24个专家组报告的最终结论虽然没有被上诉委员会完全推翻，但上诉委员会或多或少地修改了专家组报告中的法律分析。

如果DSB专家组和上诉委员会的报告果真只对其处理的本案件有法律效力，在不改变结论所造成之实际后果的情况下，上诉委员会没有必要花大量的精力和时间来逐一纠正专家组报告中存在的法律错误，特别是这些错误并不涉及对某个具体协议的理解时，更是如此。

然而从上诉委员会所作的报告来看，每一个报告都用了大量篇幅来分析和论述专家组报告中错误之处，以欧共体禁止石棉及石棉制品进口案和美国进口措施案为例。

法国1996年12月24日颁布条例，禁止进口石棉及含有石棉的产品。

___说这些措施违反了卫生与植物检疫措施协议（SPS协议）第2、3、5条，贸易技术壁垒协议（TBT协议）第2条及GATT第3、11、13条，同时损害了___根据这些协议可以享受的利益。

专家组报告认为，法国的禁令不属于TBT协议的范围，而其“例外”则属于TBT协议的范围，但___没有就禁令的例外部分提出申诉，专家组不对这一问题作出结论。

专家组的结论是：

贵橄榄石棉与其替代品是相同产品，石棉水泥制品与纤维水泥制品是相同产品，因此法国的条例不符合GATT第3条，但专家组认为条例规定的差别待遇符合GATT第20条的前言，此外，___也没有能证明它的利益被法国措施剥夺或损害。

这样的结论表明，欧共体无需要求法国对条例作任何修改。

___提出上诉，上诉委员会的结论推翻了专家组的大部分观点：

专家组认为法国的禁令不属于TBT协议范围的结论是错误的，上诉委员会认为，法国条例的禁令是技术措施，因此适用TBT协议；专家组认为在分析“相同产品”时不宜分析其“健康风险”，这一观点也是错误的；推翻专家组关于贵橄榄石棉与其替代品是相同产品，石棉水泥制品与纤维水泥制品是相同产品的结论，认为___没有就此提出充分证据；就此推翻专家组关于“法国的条例不符合GATT第3条”的结论。

上诉委员会维持专家组关于法国的措施涉及GATT第20条中“保护人类生命健康”，及这一禁令可能涉及第23条“剥夺或损害利益的问题”的观点。

由于嫌DSB处理欧共体香蕉案久拖不决，美国1999年3月3日决定对从欧共体进口的总值达5亿美的产品暂停清关，对每类受影响的产品征收100%的关税。

欧共体提出申诉，认为美国的这一措施使受影响的产品在进口美国时被征收了高于美国约束税率的关税，欧共体说美国的措施违反了争端解决谅解书第3、21、22和23条，GATT第1、2、8和11条，同时剥夺了欧共体的利益。

专家组认为，美国在DSB授权前实行单方面措施，违反了DSU第23条，提高关税违反了GATT第2条，其他措施也违反了GATT第1条。

美国的做法构成了中止减让，在DSB程序仍在进行且没有得到DSB授权的情况下，美国的做法违反了DSU.尽管在专家组作出报告时，美国的措施已经终止，专家组还是作出了上述结论，并建议DSB要求美国使其措施符合WTO协议的规定。

上诉委员会推翻了专家组关于美国提高关税违反了GATT第2条和美国在DSB授权前实行单方面措施，违反了DSU第23条的结论，但由于美国的措施已经终止，上诉委员会不做任何建议。

在上诉委员会报告中有两条意见特别值得关注。

上诉委员会指出：

专家组认为根据DSU第22条第6款指定的仲裁人可以确定一个成员根据DSB的决定和建议所采取的措施是否符合WTO的规定，这一观点是错误的，专家组对这一问题的陈述“没有法律影响（hasnolegaleffect）”；专家组认为，一旦某个成员根据DSB授权中止减让，这样的中止就是符合WTO的，这一观点也是错误的，专家组的这一陈述“没有法律影响（hasnolegaleffect）”。

上诉委员会对这两个案件的最终结论并没有改变案件的实际后果：

在前一案件中，上诉委员会也确认法国的措施符合GATT第20条，因此法国不需要修改其措施；在后一案件里，专家组报告公布时，美国的措施已经不存在。

然而，两个上诉委员会分别用了35页和65页的篇幅，详细分析了专家组结论中法律分析的错误之处。

可见上诉委员会非常清楚，它们___，特别是结论性的观点，会被以后的专家组和上诉委员会作为决定案件的参考依据。

正因为如此，上诉委员会对法律问题的决定特别谨慎，即使一个法律问题的“改判”不会影响案件的实际后果，上诉委员会也绝不允许这样的错误存在于DSB的报告中。

从美国进口措施案中上诉委员会关于“专家组的这一陈述‘没有法律影响（hasnolegaleffect）’”___，更可以清楚地看到上诉委员会的这一态度。

WTO争端解决机制中存在的另一个现象也证明，WTO专家组和上诉委员会的报告事实上具有判例作用。

DSU允许任何对专家组审议的事项有实质利益的成员作为第三方参加争端解决程序。

在争端处理过程中，第三方不仅可以提交书面陈述，而且专家组应当听取第三方___。

从DSB处理过的案件看，所有案件都有成员要求作为第三方介入，第三方最多的是欧共体香蕉案，有21个成员要求作为第三方；而美国是最积极利用这一体

制的成员，如果不是作为一个案件的申诉方或被申诉方，美国也在其他所有案件中以第三方的身份介入。

在DSB实践中，第三方总是积极参与，而且专家组和上诉委员会都会逐一分析第三方提出的观点。

正如前文所述，如果专家组和上诉委员会报告只对本案有约束力，在程序中设立第三方就没有实际意义了。

杰克逊教授在1994年就曾经指出：

“现存的GATT法律体系已经有近200个案例报告，可以说这是一个目标和适用范围广泛的重要多边条约所发展起来的判例法的最重要主体。

”而今天，DSB已经积累了54个专家组和38个上诉委员会案例报告，它们同样也是WTO法律体制中重要的判例法实体。

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