行政处罚证明标准的调研思考可编辑版.docx

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行政处罚证明标准的调研思考可编辑版

行政处罚证明标准的调研思考

行政处罚证明标准的调研思考

行政处罚是建立在事实认定基础上的法律适用。

所以，行政处罚的基本问题就是如何认定事实的问题和如何正确选择法律规范并加以适用的问题。

对于法律规范选择的规则，立法法已有比较明确和具体的规定。

理论界对这方面的研究也比较深入。

但对于如何认定事实的问题，即行政处罚的证据规则，理论界关注不多，立法中的规定也非常稀少，已有的规定又过于原则和笼统。

在行政处罚实践中，事实认定问题引起的争议频频发生，如何认定事实成为困绕执法人员的疑难问题；法院在行政诉讼中对行政处罚的事实认定部分进行审查时，由于法律规定不够明确，法官与行政机关在理解上容易产生分歧，法院之间对于同一案件的看法也不尽一致。

法官经常会听到行政机关的抱怨。

这种现状，与证据规则的不明确、不完善有着必然的联系。

行政处罚证据规则的内容，应当包括证据可采性、举证责任、证据的判断、证明标准等方面。

本文只是选取证明标准这一个部分，结合行政处罚实践中出现的疑难问题进行探讨，提出观点。

一、事实认定需要证明标准

（一）行政处罚的事实认定过程：

以事实为根据还是以证据为根据我们经常讲，行政处罚应当以事实为根据。

但大多数情况下，执法人员不是违法事实的直接感知者，对于执法人员来说，违法事实是永远不可能重现的过去。

对于未曾直接感知的过去，只能通过各种手段去认识和判断。

而这一认识以及判断过程所产生的结果，严格地讲不是事实本身，而是一种对过去的确信或者怀疑的心理状态。

所以，作为行政处罚适用前提的违法事实，是靠执法人员透过各种证据对事实的认定。

当这种认定在法律上被认为是可以接受时，这种认定就可以作为法律上的真实而成为法律适用的前提。

从这个角度上说，在执法人员眼中，只可能有法律上的真实，不可能有绝对的真实。

试分析一个案件查处过程：

行政机关接到举报，查处一起销售假药案，行政机关对相对人是否实施了销售假药行为并未直接感知，行政机关只能通过调查取证，收集一系列的证据：

如相对人的销售记录、举报者提供的由相对人开具的发票、对该药品的检验报告等等。

最后，行政机关对该相对人作出了行政处罚。

行政机关靠什么作出行政处罚呢?

靠的不是事实本身，因为这一事实只是在过去存在的，最后促使行政机关作出行政处罚的是行政机关通过证据对相对人过去曾经有过销售假药行为这个待证对象形成的确信。

换句话说，作为行政处罚适用前提的是证据，而不是事实本身。

（二）行政处罚证明标准的含义既然是证据促使行政机关确信曾经发生过违法事实，从而作出了处罚决定，行政机关的这种确信就应当有个标准，即在法律上可以被接受的最低的限度，否则，行政机关根据证据认定事实成为一种任性的行为，法律适用的公正性目标就无法实现；不仅如此，如果缺乏这个限度，司法对行政处罚的审查也就没有统一的尺度，法官对行政机关的确信的评价也将成为任性的行为，这样会造成法制不统一的现象。

所以，无论是行政执法还是司法审查，在客观上都要求法律对这个限度进行确定。

而法律的目的之一，也正是要通过设计各种规则尽量地去排除可能出现的任性。

在证据学上，这个限度称为证明标准。

证明标准要解决的问题是证据到什么程度时，才能认定待证事实。

具体到行政处罚中，证明标准就是证据达到行政机关对待证事实进行认定的最低（必要）限度。

也就是说，当用来证明一个待证事实的证据达到这个限度或者要求时，这个待证事实在法律上就视为真实存在。

在法律上视为真实存在，就意味着行政处罚的证明标准应当与行政复议、行政诉讼中审查具体行政行为时的复议机关、法院采用的证明标准相同。

如果行政复议和行政诉讼中采用的证明标准与行政处罚的证明标准不同，那么行政处罚的证明标准对行政机关来说是没有什么意义的——行政诉讼对行政处罚合法性的判断对行政机关来说具有最终性，对行政机关来说，行政处罚必须要能够经受起法院的审查，才是行政机关所追求的有意义的“合法性”。

所以行政处罚证明标准同时也是行政复议、行政诉讼中对行政处罚进行审查的证明标准。

证明标准作为一种带有主观色彩的东西，能否被法律尤其是成文法所确定呢?

答案应当是肯定的。

它虽然是无形的，存在于人们内心中的东西，但同时也是客观存在的，因为运用证据对案件事实加以证明的过程是人有目的的认识过程，这种认识过程是有规律的，人们完全可以通过经验积累和理论分析来把握它。

法律完全可以对之作出确定。

实际上，无论对待证明标准理论的态度如何，法律中是否明确规定，证明标准这一尺度还是在认定事实过程中起着决定性的作用。

二、现行法的规定和实践中的困惑

（一）现行法的规定及其不足

1、《行政处罚法》作为规范行政处罚行为的基本法律，《行政处罚法》对行政处罚的事实认定进行了要

page求和规范。

其中对事实认定的要求是：

“以事实为依据”（第4条第2款）；“必须查明事实，违法事实不清的，不得给予行政处罚”（第30条）。

但“以事实为依据“、“查明案件事实”这样的规定，并没有为行政机关提供证明标准这一认定事实的最低限度。

因为“以事实为依据”的要求在实践中只能落实为“以认定的事实为依据“；而“查明案件事实”是对行政机关的最高的要求，不是最低的限度。

其实，什么情况下算作“查明案件事实”，才是应当作出明确规定的。

可见《行政处罚法》并未对证明标准这个事实认定的关键问题作出明确。

2、《行政诉讼法》虽然我国行政程序立法滞后，《行政诉讼法》中却包含了许多对行政行为的规范，甚至对证明标准问题，行政诉讼法也作了一定的明确。

《行政诉讼法》第54条第

（二）项规定：

主要证据不足的，人民法院可以判决撤销或部分撤销具体行政行为。

根据该规定，法院如认为被诉行政处罚的事实认定属于主要证据不足，就会否定行政机关的事实认定，撤销处罚决定。

将该规定作反对解释，如果行政处罚不属于主要证据不足，就不会被法院撤销。

法律从否定的角度明确了一个原则：

如果主要证据不足，案件事实就不能进行认定。

这其实就是法律对行政处罚证明标准的规定。

它告诉行政机关，当收集的证据达到一个最低的程度，即“不属于主要证据不足”时，待证事实就被法律视为真实，行政机关就可以认定事实了。

《行政复议法》也作了类似的规定。

（见《行政复议法》第28条第三项）上述规定虽然从性质上属于证明标准的规定，但也存在不足。

主要有三个方面的问题：

一是“不属于主要证据不足”的标准过于笼统，其含义是主要证据不足以外的情况。

主要证据不足以外的情况是什么?

是主要证据充足一种吗?

二是“主要证据”的含义不明确，主要证据是证明案件主要事实的证据还是对一定待证事实起主要证明作用的证据?

主要证据与次要证据如何区别?

三是该标准与《行政诉讼法》规定的维持行政决定的标准并不一致，根据该法规定，维持具体行政行为的事实认定方面的标准是“证据确凿”。

“证据确凿”和“不属于主要证据不足”在语义上显有区别。

（二）实践中的困惑：

以什么为标准，标准在哪里由于现行法规定的不足，行政机关在行政处罚适用过程中经常感到困惑。

《行政处罚法》要求要查明案件事实，要做到这一点，行政机关只能依靠收集到的证据，这些证据中还包括当事人的反证。

对于一个待证事实，经常出现的情况是既有支持待证事实成立的证据，也有否认待证事实成立的证据。

这时，行政机关需要进行证据的判断，以排除关于待证事实不成立的可能性。

但仅仅依靠证据的判断是不能解决问题的。

因为在绝大多数情况下，通过证据判断并不能排除关于待证事实不成立的所有的可能性，如果只要有一种可能性未被排除就不能认定事实的话，恐怕没有几个处罚决定可以作成。

行政处罚制度也就失去维持秩序的作用了。

所以这里面存在行政机关如何进行证据判断的问题，但核心问题仍然是证明标准问题。

举一个例子说明：

甲药店涉嫌销售假药，主管机关进行调查、听证后，关于本案的证据材料有：

a、甲药店购进药品的记录中有该药品，购进渠道是合法的b、一张盖有甲药店印章的销售发票，发票中记载着该药品、执法人员到甲药店进行现场检查，发现该药店货柜上有该药品，执法人员做了现场检查笔录，并对该药品进行了先行登记保存。

d、药品检验所对先行登记保存的该药品作出的检验报告，报告显示为成分不符合药典规定e、甲药店陈述说由于该药店与临近的乙药店之间签有员工培训合同，乙药店员工曾经来该药店工作过，乙药店员工故意将真药换成假药，想损害甲药店声誉。

f、执法人员在乙药店检查时发现乙药店也有该药品，送药品检验所检验，检验报告同样显示成分不符合药典规定g、乙药店证实确与甲药店签有员工培训合同，乙药店有数名员工曾到甲药店工作。

但乙药店及其员工均否认曾经调换过甲药店的药品本案执法人员对乙药店涉嫌销售假药的行为另行立案，但对甲药店是否构成销售假药行为产生疑问。

对本案而言，支持甲药店销售假药这个待证事实成立的证据有a、b、、d，否定这个待证事实成立的证据有e，证据g与e相互矛盾，无法判断真伪。

这种情况下，是否属于“查明案件事实”?

或者是否已经达到了“不属于主要证据”的最低限度?

类似上面的情况，行政机关经常会碰到，行政机关毕竟不是侦查机关，行政行为对效率的要求又比较高，处罚作为维护秩序的手段，其时效性要求较强；在现有条件下，要求排除一切可能性是做不到的，所以为行政机关的事实认定设定明确的、有操作性的证明标准势在必行。

三、如何确定行政处罚的证明标准

（一）国外立法例参考如何为行政处罚确定一个比较明确的证明标准呢?

让我们先看看国外的做法。

对行政决定证明标准问题作出比较明确规定的，首推美国《联邦行政程序法》。

该法第556条规定，“除非已研究了全部案卷材料或案卷中由当事人引用且有可靠性、证明性和实质性证据支持的那部分内容，否则行政机关不得实施制裁。

”这就是有实质性证据支持标准。

对于这个标准，美国法院解释为就是民事案件中的证据优势标准，即在考虑全部证据材料后，当行政机关收集的证据达到了使待证事实成立的可能性大于待证事实不成立的可能性的程度时，才能认定待证事实，以此作为裁决的依据。

这个标准，其实就是优势的盖然性标准。

除了《联邦行政程序法》的规定以外，在其他行政法律中，基于基本政策方面的考虑还规定了不同的证明标准，有的要求超过证据优势标准，有的则要求达到比证据优势标准低一些的标准即可。

由此可见，美国行政裁决证明标准的特点有以下两个：

第一，一般准用民事案件“证据优势”证明标准，而不必达到刑事案件那么高的要求。

（在英美法系，刑事案件证明标准最高，其要求是“排除合理怀疑”，即证据必须能够排除对被告人无罪的合理的怀疑，否则不能认为被告人有罪的事实成立。

）第

二，对某些案件的证明标准，法律进行了特别规定，总的来看，行政裁决的证明标准是分层次的，立法者考虑了基本政策的需要，对不同案件规定不同的证明标准。

（二）确定行政处罚证明标准应当考虑的因素

1、应当建立在正确把握认识规律的基础上根据证据形成对已发生的、无法重现的事实的确信，是人的认识过程。

因此，证明标准的确定应与人的认识规律有关。

如在界定刑事程序证明标准时，英美法系的理论界、实务界都将这个标准（即排除合理怀疑）与人们在日常生活中作出重要决定时的心理状态进行类比、从而将排除合理怀疑界定为：

“当你在日常生活中处理重要事务时，对你产生这样或那样影响的怀疑”。

确定行政处罚证明标准时，也应当考虑到人的认识规律的特点。

2、行政处罚相对于刑事、民事诉讼的特殊性在诉讼法的立法、理论和实务上，证明标准一般都是二元的，刑事程序和民事程序的证明标准各有不同。

美国辛普森案就是两种证明标准不同的结果。

为什么同样是对事实的认定，却会采用不同的证明标准?

原因在于刑事诉讼于民事诉讼的性质不同：

民事诉讼解决当事人之间的民事争议，谁主张谁举证，对于一个待证事实，一方证据占有证明待证事实盖然性上的优势，法官就据此认定待证事实。

刑事诉讼要解决国家是否对被告人进行刑罚制裁的问题，出于对个人自由和权利的保护和防止滥施刑罚的目的，故而采用较高要求的证明标准。

行政处罚是法律对违反行政秩序的人给予的行政制裁，虽然与民事诉讼、刑事诉讼同属法律适用的方式，但其与民事诉讼、刑事诉讼的性质是不同的，它有着自身的固有特点和独特的功能。

行政处罚是在近代以后才产生的，近代以前，刑罚是制裁的主要方式。

随着社会的发展和进步，非刑罚化、非犯罪化的趋势开始出现并成为潮流；现代社会，社会事务日益复杂，秩序的专业化色彩越来越强，司法由于其非专业性和程序的复杂性不能完全适应这种变化，由此带来行政权的社会管理职能的日益膨胀。

这种变化在客观上需要有一种适应新形势的制裁方式，它必须具有专业化和效率性的特点。

从20世纪中叶开始，许多违法行为由受刑罚制裁转入“秩序罚”一一行政处罚的范围，行政部门渐渐成为法律适用的“大户”。

既然行政处罚是有其内在规定性的具有不可替代功能的制裁方式，那么行政处罚案件的证明标准就应当是独立的，为行政处罚确定证明标准就必须考虑到行政处罚自身的功能和特点，尤其是专业性和效率性的特点。

如果不考虑专业性和效率性，行政处罚的证明标准就会成为行政处罚不应有的负担，行政处罚也就失去了其独特的社会调整功能，从而使整个社会秩序的稳定遭到破坏。

3、对相对人合法权益的保护前述美国行政裁决证明标准的特点之一，就是行政裁决证明标准是分层次的，而对相对人权益可能产生影响的大小，就是分层次的考虑因素之一。

行政处罚作为不利益的行政行为，涉及相对人权益的方方面面，这种制裁有轻有重，轻到小数额的罚款，重到吊销某种许可证或执业资格。

对于较重的处罚，法律一般都规定了较为复杂和严格的事实认定程序，有的还具有某些司法程序的特点，如听证程序。

对于证明标准来说，也应当区别一般处罚案件与较重的处罚案件来分别确定，只有这样，才有利于保护相对人的合法权益，避免滥施处罚。

4、可操作性作为法律规定的行政处罚证明标准必须具有可操作性的特点。

证明标准虽然具有主观性，但同时又是客观的，法律对行政处罚证明标准的确定虽然无法达到象各种程序要求那样明确和具体，但也不能过于模糊，必须能够使人理解和判断，使得案件的处理结果因证明标准的存在而具有确定性，不再是一种任性。

四、我国行政处罚的证明标准：

主要证据基本充足、主要证据充足、已有主要证据现行《行政诉讼法》第54条的规定提出了“不属于主要证据不足”的证明标准。

这一规定是目前我国立法上对具体行政行为（包括行政处罚）证明标准的唯一规定，它体现了我国行政法学界对证明标准的认识、研究成果，包含着一定合理的成分，在实践中也起到了一定的作用。

但正如前文所述，这个证明标准还存在着很多不足的地方。

从前面分析的确定行政处罚证据标准应当考虑的因素来看，对“不属于主要证据不足”这个标准必须作进一步的完善，使之真正成为建立在对认识规律把握基础上的有利于正确发挥行政处罚功能、有利于保护相对人合法权益的具有一定可操作性的证明标准。

（一）什么是主要证据要完善现行法的规定，首先必须明确什么是“主要证据”。

本文认为，所谓主要证据是指这样一种证据，对于一个待证事实来说，如果没有它的话，待证事实就不可能成立。

这样界定“主要证据”的理由是：

促使执法者对待证事实产生确信心理状态的首要因素就是待证事实存在的必要条件。

如果没有这种必要条件，这种确信是不可能形成的，这是符合认识规律的。

以前文所举案例分析：

对于某甲销售假药这个待证事实来说，如果缺乏证明药是假药，以及药是某甲药店的这两个事实的证据，某甲销售假药的事实就不可能成立。

具体来说，如果没有药品检验报告（药是假的）和现场检查笔录、先行登记保存物品清单（药是某甲药店的）这几个证据，某甲销售假药的事实就不可能成立。

所以药品检验报告、现场检查笔录、先行登记保存物品清单就是证明某甲销售假药的主要证据。

（二）主要证据基本充足、主要证据充足、已有主要证据《行政诉讼法》提出的“不属于主要证据不足”的证明标准如何作更明确的界定，如何使之具有可操作性呢?

本文认为，首先应当按照处罚对相对人权益影响大小分不同情况进行讨论，具体而言，就是按照《行政处罚法》规定的三种适用不同程序的案件分类进行分别讨论，这样做，有利于证明标准与行政处罚法规定的不同的事实认定程序相适应。

因此，行政处罚证明标准应当有三个。

其次，行政处罚的证明标准本身应当包含具有一定可操作性的规则，否则又会给行政机关带来新的困惑。

而这个规则，应当体现为主要证据——推定事实——反证——排除反证的过程。

现按照上述思路分析如下：

1、对于不适用听证程序、简易程序的案件来说，“不属于主要证据不足”应当界定为主要证据基本充足。

主要证据基本充足是指：

对一个待证事实来说，行政机关只要掌握了主要证据，该待证事实就推定存在；当相对人不能提出反证或者提出的反证不足以否定上述推定存在的待证事实的可能性时，行政机关就可以认定该待证事实。

2、对于适用听证程序的案件来说，“不属于主要证据不足”应当界定为主要证据充足。

主要证据充足是指：

对一个待证事实来说，行政机关掌握了主要证据，相对人如果提出反证，行政机关就应当对反证支持的新的待证事实进行调查，如果依本行业知识判断，新的待证事实存在的盖然性较高，而行政机关的上述调查不足以否定新的待证事实时，行政机关不能认定待证事实；如果依本行业知识判断，新的待证事实存在的盖然性较低，而行政机关的上述调查证明新的待定事实有不存在的可能时，行政机关就可以认定该待证事实。

3、对于适用简易程序的案件来说，“不属于主要证据不足”应当界定为已有主要证据。

已有主要证据比较好操作，只要行政机关掌握了主要证据，且主要证据是真实的、正确的，就可以认定待证事实。

在此，“主要证据——推定事实——反证——排除反证”的过程并不完整。

适用简易程序案件的处罚非常轻，而且大多是执法人员当场发现违法行为，当场进行处罚的，执法人员作为案件事实的直接感知者，又掌握了主要证据，其对违法事实的认识过程就不同于其他两类案件，对违法事实的确信也比较容易形成。

因此只要掌握了主要证据，就可以认定事实了。

如果将这类案件做与其他两类案件同样的要求，简易程序也就不能发挥自身的作用了。