《行政法与行政诉法大纲》毛原.docx

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《行政法与行政诉法大纲》毛原

《行政法与行政诉讼法》教学大纲

内蒙古党校法学教研部毛原

一、教学目的

通过本课程的学习，使学员了解行政法与行政诉讼法的价值、精神和原则，掌握行政法学的基础理论和知识，提高运用行政法和行政诉讼法的基本理论和基本知识分析解决实际问题的能力，为依法行政，建设法治政府有所贡献。

二、教学重点和难点

行政法的基本原则、行政主体理论、行政处罚、行政许可、行政强制、行政复议、行政诉讼。

三、主要参考书目

1、罗豪才、湛中乐：

《行政法学》，北京大学出版社2006年版。

2、应松年：

《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2005年版。

3、应松年：

《行政法学新论》，中国方正出版社1999年版。

4、皮纯协、张成福：

《行政法学》，中国人民大学出版社2012年2月第2版

5、杨解君：

《行政法学》，中国方正出版社2002年版。

6、杨解君：

《行政诉讼法学》，中国方正出版社2002年版。

7、姜明安主编：

《行政执法研究》，北京大学出版社2004年版。

8、汪永清：

《中华人民共和国行政许可法教程》，中国法制出版社2003年版。

9、王宝明：

《法治政府——中国政府法治化建设的战略选择》，研究出版社2008年版。

10、莫于川主编：

《中华人民共和国行政强制法释义》，中国法制出版社2011年版。

11、胡建淼主编：

《政府法治建设》，国家行政学院出版社2014年版。

第一讲行政法基本理论

当代公共行政与公共管理面临着许多挑战，其中最重要的一个挑战就是如何保证行使行政权的组织和行政权的行使能够符合公共利益，保证行政权的运作更具公平性、效率性和责任性，防止行政权力的滥用、误用，以至于侵犯公民、社会组织的合法权益。

质言之，在于如何维护和发展“法治行政”（依法行政）。

而这正是行政法的目的和核心主题。

我国行政法学的发展经历了曲折而漫长的过程。

1954——1957年，萌芽阶段。

1957——1977年，严重倒退阶段。

1978——1988年，初创阶段。

1983年法律出版社出版了第一部行政法学的专著《行政法概要》，为我国行政法学的研究开了先河。

1989年——现在，迅猛发展阶段。

行政法体系的基本框架已经形成。

行政立法、执法和司法体系逐步完善，行政审判和检察工作也取得举世瞩目的成绩。

一、行政法的含义

1、行政权

行政权是国家行政主体执行法律、管理国家行政事物的权力。

行政主体是指能以自己的名义享有国家行政权的组织。

在我国，享有行政权的组织有两类：

行政机关（从中央到地方的各级人民政府）和法律、法规、规章授权的组织。

注意以下几对概念的区别：

①行政权与政权。

②行政权与权力和权利。

行政权力源于公民权利，是公民权利的一种特殊的转化形式。

行政权一旦形成便同公民权利结成一种既相互依存，又相互对立的关系。

③行政权和行政职权。

行政权的特点：

执行性、法律性、强制性、优益性和不可处分性。

简单地说，行政权与行政法是一种保障和控制的关系。

行政法把国家行政管理的规律加以确认并上升为法律规则，同时赋予一些行政主体以强制的手段，保障行政权的顺利行使。

从这个意义上说，行政法是对行政权运行的一种保障。

从另一个方面看，权力有腐化的必然趋势。

法治要求一切国家权力都应该受法的全面和全程的监控。

为了保证行政权的运行不与人民的意志相抵触，需要通过规范行政权运行的手段和程序，以杜绝行政违法的发生。

从这个意义上说，行政法是对行政权运行的一种控制和监督。

从长远来看，行政法的理论基础应当是“控权论”。

2、行政法的概念

行政法是调整行政主体在行使职权过程中所产生的社会关系（行政关系）的法律规范的总称。

行政关系是指行政主体行使行政权而形成或引发的各种社会关系。

第一，行政关系的发生必须基于行政权。

第二，行政关系包括“形成的”和“引发的”两种。

“形成的行政关系”，即原生的关系。

“引发的行政关系”是因行政权力活动而导致的行政监督（或救济）关系。

3、行政法的特点

（1）行政法没有统一、完整的法典。

（2）行政法是以多种多样、效力等级不同的法律形式表现出来的。

（3）行政法规范数量多，内容广泛。

（4）行政法规范具有明显的易变性。

（5）行政法的实体性规范和程序性规范总是交织在一起，共存于一个法律文件之中。

4、行政法的形式（法源）

我国行政法的法源主要有以下几种：

（1）宪法。

（2）法律。

（3）行政法规。

（4）地方性法规。

（5）自治条例和单行条例。

（6）规章。

包括部门规章和地方政府规章。

二、行政法律关系

1、概念

行政法律关系是指为行政法所调整和规定的、具有行政法上权利与义务内容的各种社会关系。

或者说，是受行政法调整的行政关系。

行政法律关系与行政关系的区别是：

一、性质不同。

二、与行政法的联系不同。

三、内容范围不同。

四、时间先后不同。

2、特点

①在行政法律的双方当事人中，必有一方是行政主体。

②行政法律关系当事人的权利义务由行政法律规范预先设定。

③行政法律关系具有不对等性。

④行政法律关系中的行政主体的权利与义务具有同一性。

⑤行政法律关系引起的争议，在解决方式及程序上有其特殊性。

3、行政法律关系的构成要素

行政法律关系是由主体、客体、内容三大要素构成。

4、行政法律关系的变化（产生、变更和消灭）

行政法律关系产生、变更和消灭的前提条件是：

法律规范和法律事实。

三、行政法的基本原则

1、职权法定原则

职权法定是指行政机关及其公务组织的行政职权，必须由法律予以规定或授予。

否则，其权力来源就没有法律根据。

对于公民来说，公民拥有一切权利，除非法律予以禁止，即“法无禁止皆自由”；而对于行政机关而言，则必须有法律的授权或规定，即“法无授予皆禁止”。

行政主体行使行政权，还不得超越法定的职权，否则就会导致“越权无效”的后果。

越权包括：

一是无权限。

二是超越了权力行使的界限。

2、法律优先与法律保留原则

法律优先包含两方面的含义：

一是法律规范有位阶层级，其中法律高于行政法规、地方性法规、规章及行政机关作出的任何行政决定。

行政主体在作出行政行为时，应优先适用法律，否则就会导致法律适用错误。

二是行政行为至少不得与法律相违背。

法律保留是指对某些事项没有法律授权时行政机关不能作出，否则就违法。

法律保留一般适用于对公民权益影响重大的领域。

3、正当程序原则

行政机关在作出影响公民、法人或者其它组织权益的决定，尤其是不利决定时，必须遵循正当、公正的程序。

正当程序原则最早源于英国的自然公正原则，其要求是：

一、任何人不能作为自己案件的法官；二、人们的抗辩必须公正地听取，即在行使权力可能给他人造成不利影响时，必须听取对方的意见。

4、公开原则

行政机关应通过有效的方式，向公众和当事人公开其活动及其掌握的信息资料，除非法律作出例外规定。

5、信赖保护原则

指因行政机关的职权行为使公民、法人或者其它组织获得了某种利益的正当合理信赖，法律应予以保护，行政机关不得随意更改或者撤销此行为；确需改变的，必须对由此而遭受损失的公民、法人或者其它组织承担责任。

6、比例原则

比例原则是为行政机关行使自由裁量权设置一种内在标准。

它要求行政机关在行使自由裁量权时，所选择的行为方式和手段必须与法律所要实现的目的相一致、成比例。

包括三方面的内容：

（1）适当性。

即行政机关在作出行政决定时，面对多种可能选择的措施和方式，必须择取确实能达到法律目的或行政目的的措施。

（2）必要性。

指为达成目的面对多种可能选择的手段须尽可能采取影响最轻微的手段，即选择使当事人损失最小的方式。

（3）合比例。

行为的方式和措施对个人所造成的损害与社会获得的利益之间应成比例，即任何干涉措施所造成的损害应轻于达到目的所获得的利益，能实现更大的社会利益。

7、责任行政原则

行政机关的职权也是其职责，行政机关违法或不当行使职权，应当承担法律责任，对因此遭受损失的公民、法人或者其它组织还应进行赔偿。

做到有权必有责，用权受监督，违法要追究，侵权须赔偿。

[思考题]

1、从行政法与行政权关系的角度谈行政法的理论基础。

2、行政法的涵义。

3、行政法律关系及其特点。

4、我国行政法的法源有哪些？

5、论行政法的基本原则。

6、结合依法行政要求和我国行政法治实践，论法治政府建设。

第二讲行政法律关系主体

一、行政主体

1、行政主体的概念和特征

行政主体是指依法享有国家行政权力，以自己的名义实施行政管理活动，并独立承担由此而产生的法律责任的组织。

行政主体的特征是：

（1）必须是行使行政职权的组织。

（2）必须是以自己的名义行使职权的主体。

（3）必须能独立承担法律后果和法律责任。

2、行政主体资格的取得、变更和丧失

（1）取得。

从行政机关看，行政机关行政主体资格的取得是依组织法或单行法的规定而取得的。

从被授权组织看，取得资格的依据是组织法以外的法律、法规、规章的有关规定。

（2）变更。

行政主体资格的变更，无论是行政主体的分解还是合并，原行政主体所为的行为仍继续有效，但由变更后的新主体承受其权利义务，行政主体资格发生变更后引起的行政诉讼，由承受其权利义务的新的行政主体为被告。

（3）丧失。

原组织的行政主体资格虽已丧失，但它在享有行政主体资格期间所为的行为仍然有效，所产生的效果由撤销机关或者授权机关承受。

3、行政主体的范围

具体来讲，我国行政主体主要有以下几类：

（1）国务院。

（2）国务院各部、各委员会。

（3）国务院直属机构。

（4）国务院部委管理的国家局。

（5）地方各级人民政府。

（6）地方各级人民政府的职能部门。

（7）被授权组织。

一个组织作为行政主体的被授权组织，必须具备一定的条件。

其中关于授权方面的条件主要有：

一是必须有法律、法规和规章的明文授权规定。

二是授权要明确授权的目的和范围。

三是被授之权不得转授。

四是授权的方式，必须以公开的书面公告方式进行。

被授权组织方面的条件：

一是必须是依法成立的组织；二是具有熟悉有关法律、法规和业务的正式工作人员；三是能独立地承担因行为而引起的法律后果；四是具有与所授行政管理职能相应的技术、装备条件等。

被授权组织的组织类型。

根据有关法律、法规的规定，可以作为被授权组织的组织或机构，主要有以下几种：

①行政性公司。

②事业组织。

③企业组织。

④社会团体、群众性组织及其他社会组织。

⑤依照法律、法规的授权而直接设立的专门行政机构。

⑥行政机关的内部机构。

⑦派出机关和派出机构。

受委托组织

在某些情况下，行使行政职权的行政机关可以依法将其行政职权的部分或全部委托给有关组织，由该受委托的组织在委托权限内以委托的行政机关的名义实施行政活动。

受委托组织与被授权组织有许多不同：

（1）受委托组织的产生及其行政职权行使只能来源于行政机关的委托行为；而被授权组织的产生及其行政职权来源于立法上的直接授权。

（2）受委托组织与委托的行政机关之间是一种委托代理关系。

（3）受委托组织在行使行政职权时必须以委托的行政机关名义进行，其行为后果归属于委托的行政机关，即受委托的组织不是行政主体，它要接受委托行政机关的监督和指导。

而被授权组织是以自己的名义独立行使行政职权，具有行政主体资格。

行政委托的有效条件。

（1）必须依法委托。

行政委托应有法律、法规或规章的依据，依法委托。

（2）委托事项必须属于委托行政机关职权范围内的事项。

（3）委托的事项必须明确并应受到限制。

（4）委托应以书面形式进行，并向社会公开。

（5）不得再委托。

受委托组织应具备的条件。

（1）必须是依法成立的、有独立的组织机构、章程和固定的办公场所的正式事业单位、群众组织或社会团体。

（2）应有熟悉有关法律、法规和业务的正式人员，有能力和相关素质行使所委托的行政职权。

（3）受委托组织应是一种公益性的组织而不是以营利为目的或具有私益性质的企业。

（4）所委托的行政事物需要具备一定的技术条件才能完成的，该组织应具有相应的技术检查或技术鉴定等条件。

4、行政机关之间的关系与行政权限争议

（1）领导关系。

领导关系是上下级行政机关之间的命令与服从关系。

在领导关系中，上级行政机关对下级行政机关有命令权、指挥权和监督权，上级行政机关有对下级行政机关不适当的决定、命令等行为予以改变或撤销，而下级行政机关不得违背或不执行上级行政机关的决定和命令等。

（2）指导关系。

是上下级行政机关之间的业务指导或监督关系。

在指导关系中，上级行政机关对下级行政机关只有监督权和指导权，没有直接命令权和指挥权。

（3）公务协作关系。

是指某一行政机关经其他行政机关的要求，为其提供补充性协助而发生的关系。

它一般发生于无隶属关系的行政机关之间。

公务协作关系是一种法定的权利义务关系。

对于行政机关所提出的合理的协作请求，另一方不得无理拒绝。

公务协作具有无偿性，并受制于协作方的客观条件。

（4）行政权限争议及其处理。

行政机关之间的纠纷属于行政组织系统的内部争议，其处理与解决一般不能通过诉讼途径解决而只能由上级行政机关或其所属的政府确定，即争议方的共同上级机关为最终的争议处理机关。

5、行政组织法

（1）我国行政组织法的现状。

目前我国行政机关自身管理的法治化程度不高，行政组织的设置缺乏法律的全面规制。

表现在：

①许多行政机关的设置没有法律依据，现有的法律没能涵盖所有的行政机关。

②现有的规定较为原则，且有的规定不尽合理。

③行政机关的设置程序缺乏严格规定。

④行政机关的职能权限、编制等没有法律约束。

（2）我国行政组织法的完善。

从应然状态看，行政组织法应对下列事项作出规定：

①行政权的设定和标准。

②中央与地方的关系。

③行政机关的设置。

④行政机关的编制。

⑤行政主体的资格。

此外，行政组织法还需要对行政机关的工作制度、副职设置、行政机关之间的协调、行政首长的权限代理以及违反组织法的法律责任等问题作出规定，为行政机关的日常运做提供规范。

二、公务员

1、公务员的概念和特点

公务员是指在国家机关中担任职务，执行国家公务，依法行使国家权力，纳入国家行政编制的工作人员。

《公务员法》第2条规定，“本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。

”据此，我国公务员有以下特点：

（1）公务员是纳入国家行政编制的人员。

（2）公务员必须是在国家机关担任职务的人员，包括在国家机关、政党中任职的人员。

（3）公务员必须是依法执行公务的人员，即在上述机关中从事管理的掌控公共权力的人员。

2、公务员的法律地位和权利、义务

（1）在外部行政管理法律关系中，公务员代表行政机关，以所在行政机关的名义行使国家行政权，其行为的结果归属于相应行政机关。

公务员在这种法律关系中并非作为一方当事人出现，不具有一方当事人的资格。

（2）在行政诉讼法律关系中，公务员既不能作原告，也不能作被告，不具有诉讼当事人的地位。

（3）在内部行政法律关系中，公务员可以以公务员的名义作为一方当事人与行政机关发生法律关系。

对于因内部行政法律关系发生的争议，一般由行政机关本系统处理，不能提起行政诉讼。

（4）在行政法制监督法律关系中，公务员可以作为监督对象与监督主体发生关系，成为关系的一方当事人。

公务员的义务：

模范遵守宪法和法律；按照规定的权限和程序认真履行职责，努力提高工作效率；全心全意为人民服务，接受人民监督；维护国家的安全、荣誉和利益；终于职守，勤勉尽责，服从和执行上级依法作出的决定和命令；保守国家秘密和工作秘密；遵守纪律，恪守职业道德，模范遵守社会公德；清正廉洁，公道正派；法律规定的其他义务。

公务员享有的权利：

获得履行职责应当具有的工作条件；非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分；获得工资报酬，享受福利、保险待遇；参加培训；对机关工作和领导人员提出批评和建议；提出申诉和控告；申请辞职；法律规定的其他权利。

公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行后的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当承担相应的责任。

3、公务员的双重身份及其划分

（1）公务员双重身份的产生和冲突

公务员的“原身”是公民。

然而，公务员又是一种担任国家公职的公民，他与国家构成了一种一般公民所没有的法律关系，即行政职务关系，从而使得他在原身份的基础上形成了一个新的身份，即公务员。

与公务员的双重身份相适应，公务员具有双重行为，即个人行为和公务行为。

公务员的双重身份和双重行为的并存，在公务员的具体活动中时有冲突现象发生。

（2）公务员身份的划分

实践中，通常综合考虑下述四种因素来区分公务员的身份和行为：

时间因素、岗位因素、职责因素、命令因素。

（3）公务标志

公务标志是公务员为了向社会表明自己的身份，而在行为时设置的一种外形标志。

公务标志必须在执行公务时佩带，佩带公务标志的公务员或器具不得用于非行政目的。

三、行政相对方（人）

行政相对方是指在行政法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，是权益受行政主体的行政行为影响的个人或组织。

特征：

第一，行政主体与相对方的法律地位是不平等的。

第二，行政相对方是在行政法律关系中，其权益受到行政行为影响的个人、组织。

第三，行政相对方的范围广泛，包括个人相对方和组织相对方。

行政相对方虽然处于行政法律关系中被管理的地位，但这并不意味着相对方没有权利，只有义务。

行政主体在行为时不能侵犯其权利，否则要承担相应的责任。

[思考题]

1、试述我国行政主体资格的构成要素和我国行政主体的范围。

2、行政授权和行政委托各需要遵循什么条件？

3、如何完善我国的行政组织法？

4．怎样理解公务员的双重身份及其划分？

5.简述公务员的法律地位。

第三讲行政行为概述

一、行政行为的概念

行政行为系行政机关及其他行政主体在职权行使过程中所作的能够引起行政法律效果的意思表示行为。

判断一行为是否为行政行为，应把握以下要素：

主体要素、意思表示与目的要素、法律要素。

二、行政行为的分类

1、抽象行政行为与具体行政行为

2、内部行政行为与外部行政行为

3、羁束行政行为与自由裁量行政行为

4、要式行政行为与非要式行政行为

5、行政立法行为、行政执法行为和行政司法行为

三、行政行为的效力

1、公定力

行政行为的公定力，是指行政行为一经作出即具有被推定为合法、有效的法律效力。

2、确定力

行政行为的确定力，又称不可变更力，是指行政行为成立、生效后，其内容具有不可否认和随意变更的效力，即非依法不得随意变更或撤销。

行政行为具有确定力或不可变更力，并不意味着行政行为绝对不可以变更。

基于法定理由和法定程序，行政行为可以依法改变。

3、拘束力

行政行为的拘束力是指行政行为成立、生效后，其内容对有关人员和组织所产生的法律上的约束力，有关人员和组织必须遵守、服从。

4、实现力

行政行为的实现力，多称“执行力”，是指使行政行为的内容得以实现的法律效力。

行政行为的实现力表现为自行执行力和强制执行力两种。

四、行政行为的成立与合法要件

1、行政行为的成立

（1）行政立法的成立要件

①经享有行政立法权的行政机关讨论决定。

②经行政首长签署。

③公开发布。

（2）其他抽象行政行为的成立要件

①其他抽象行政行为的成立不以相应行政机关正式会议讨论决定为必要条件。

②行政首长签署是所有抽象行政行为成立的必备条件。

③公开发布也是所有抽象行政行为成立的必备要件。

（3）具体行政行为的成立要件

①行政主体作出行政决定。

②行政决定已送达相对方。

③行政决定文书已为相对方受领。

2、行政行为的合法要件

行政行为的成立与合法要件是两个不同的概念。

行政行为的成立是指该行为具备相应要件后正式对外发生法律效力，而行政行为的合法要件是指该行为要具备什么要件才是合法的行政行为，不致被撤销和宣布无效。

行政行为的合法要件可以包括为四大类：

（1）行为的主体合法。

（2）为在行政主体的权限范围内。

（3）行为的内容合法。

包括：

①行为有事实依据，证据确凿。

②正确适用了法律、法规、规章和行政规范性文件。

③行为目的合乎立法目的。

④行为的内容确定、可能。

（4）行为的程序合法。

主要有：

①正当程序。

法治国家对行政行为正当程序的要求是：

公平、听证、获得信息、法律代理与协助、说明理由、教示救济途径。

②行为符合法定方式、形式、步骤、顺序。

③行为符合法定时限。

五、行政行为的无效、撤销与废止

1、行政行为的无效

行政行为的无效是指行政行为虽已在形式上成立，但因存在明显、重大的违法情形，行为自始至终不产生法律效力。

①行为有特别重大的违法情形。

②行为有明显的违法情形。

③行为的实施将导致犯罪。

④没有可能实施的行政行为。

⑤行政主体受胁迫作出的行政行为。

⑥行政主体不明确或明显超越职权的行政行为。

行政行为无效的法律后果是：

①相对方可不受该行为拘束。

②相对方可在任何时候请求有权国家机关宣布该行为无效。

③有权国家机关可在任何时候宣布该行为无效。

④行政行为被宣布无效后，行政主体通过相应行为从相对方处获取的一切均应返还相对方，所加予的义务应取消，对相对方造成的实际损失应赔偿。

相对方因此所获得的一切利益均应收回。

2、行政行为的撤销与废止

行政行为的撤销是就已经成立的或一度发生法律效力的行政行为，因违法或不当，由有权国家机关作出撤销决定，而使行政行为失去法律效力。

行政行为撤销的条件是：

①行政行为的合法要件缺损。

②行政行为不适当。

行政行为撤销的法律后果是：

①行为通常自撤销之日起失去法律效力。

②如果行政行为的撤销是因行政主体的过错引起的，而依社会公益又必须使行政行为的撤销效力追溯到行为作出之日。

那么，由此造成给相对人的一切实际损失应由行政主体予以赔偿。

③如果行政行为的撤销是因行政相对人的过错或行政主体与相对人的共同过错所引起的，行政行为撤销的效力通常应追溯到行为作出之日。

行政主体通过相应行为已给予相对人的利益、好处均要收回；行政相对人因行政行为撤销而遭受到的损失均由其本身负责；国家或社会公众因已撤销的行政行为所受到的损失，应由行政相对人依其过错程度予以适当赔偿；行政主体或其工作人员对导致行政行为撤消的本身的过错应承担内部行政法律责任。

行政行为的废止，系指就原已经成立并生效的合法行政行为，基于法律上、政策上或事实上的原因，决定将其废弃，使其自将来丧失效力的行为。

行政行为的废止，既然向后失去效力，对公民的既得权益不发生影响。

[思考题]

1．试述行政行为的效力。

2．行政行为的合法要件有哪些？

3.行政行为的分类主要有哪些？

第四讲行政立法

一、行政立法的概念和特征

行政立法是指一定范围内享有立法权的行政机关制定具有法的地位（效力）的规范性文件的活动。

或者说是国务院制定行政法规以及一定范围内的其他行政机关制定规章的立法活动的总称。

1、行政立法的主体是国家行政机关。

2、行政立法权只能由一定范围内的国家行政机关行使。

3、行政立法在性质上是一种制定法律规范的抽象行政行为。

4、行政立法由国家公务员作出并遵循首长负责制的原则。

5、行政立法在程序上相对简便、快捷和灵活。

6、行政立法的法定表现形式是行政法规和规章，而且在名称上不冠以“法”的称谓。

二、我国的行政立法体制

行政立法体制是指国家行政立法机关的体系及其立法权限的划分。

行政立法体制是整个立法体制的一部分。

因此，要研究我国行政立法的体制，必须同时研究我国整个立法的体制。

1、中国现行立法体系

中国现行立法体系分横、纵两个方面。

在纵的方面分为中央立法和地方立法两大层级。

中央立法又包括全国人大和人大常委会立法（制定法律）、国务院立法（制定行政法规）、国务院部委立法（制定规章）三个层级；地方立法又包括①省、自治区、直辖市的人大和常委会、②省、自治区人民政府所在地的市、国务院批准的较大市和经济特区市（深圳、厦门、汕头、珠海）的人