商品房预售合同备案登记制度.docx

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商品房预售合同备案登记制度

商品房预售合同备案登记制度

摘要：

1995年我国以立法的形式规定了商品房预售合同登记备案制度,但由于立法没有明确该制度的性质,并且对该制度法律条款设计得过于简单,从而引起理论层面不同的理解和实践层面对该制度操作的地方差异。

本文试结合纠纷现实,从基本内涵、制度现状以及完善等方面论述商品房备案登记制度。

关键字：

商品预售合同备案登记制度预售合同登记

一、商品房预售合同备案登记制度的基本概说

（一）商品房预售合同备案登记制度的概念

商品房预售合同登记备案制度是指政府行政管理部门针对房地产开发公司（预售方）与商品房预购方就商品房预售交易达成的明确双方权利与义务关系的合同进行登记备案的法律制度。

（二）商品房预售合同备案登记制度的法律基础

1、《城市房地产管理法》第44条第2款规定“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”。

　　2、《城市商品房预售管理办法》第10条规定“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。

预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续”。

第13条还规定：

“开发企业未按本办法办理预售登记，取得商品房预售许可证明预售商品房的，责令停止预售、补办手续，没收违法所得，并可处以已收取的预付款1％以下的罚款”。

　3、《城市房地产开发经营管理条例》第27条第2款规定“房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案”。

从对备案登记制度现实意义与法律源渊两方面的分析可知，商品房预售合同登记备案属于一种特殊的不动产登记。

商品房预售合同一经备案，开发商虽然保留预售房的所有权，但其所有权的四项权能占有、使用、收益和处分，就仅限于占有权能，其他三项权能尤其是处分权能已经丧失。

未经预售人的同意，径行向第三人出售该预售房或者金融机构抵押贷款的行为无效。

（三）商品房预售合同登记备案制度的优点

虽然商品房预售合同登记备案制度存在上述缺陷和漏洞，但是该制度的立法也有进步的一面。

法律规定，开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。

此制度有以下优点：

1、预售项目只有符合法律规定的预售条件，预售合同才能进行登记备案。

登记备案前，登记部门会对开发商所售房屋的相关材料进行全面查阅，这是对开发商和预售项目合法性审查的一道屏障。

2、同一套房屋已出售并且已办理了预售合同登记备案手续，如果开发商再将该房屋出售给第三人，则后一合同不能办理登记备案手续，今后也就不能办理房产证。

这就防止了开发商的一房二卖。

3、预售合同未办理登记备案手续的，不能办理房屋产权权属变更手续。

预售合同备案登记作为前置程序，一定程度上保证了交易安全。

（四）商品房预售合同的登记备案制度意义及要件

　1、登记备案的意义

　　商品房预售合同的登记备案是其生效要件之一，确立登记备案制度，从立法的原意来说，主要目的在于从行政管理的角度和试图规范整个商品房预售市场所做出的规定。

　　从实践来看，商品房预售合同登记备案只具有行政意义。

预售合同备案的法律性质是国家对商品房预售行为的行政管理行为和措施。

当然，经过法律本身的不断发展，同时也由于经济的不断发展，商品房预售合同登记的法律意义也在发生变化。

其已经由一种行政管理效力向确立一种法律权利，尤其是赋予该登记以一定的物权效力发生转变。

　2、登记备案与预售合同本身的效力相分离，登记与否并不影响预售合同的效力

　　根据民法的一般原理，以及根据合同法及相关司法解释的规定，法律行为的效力是否以登记为准，应以法律规定为准;在法律没有明确规定合同没有登记，合同无效的，登记本身并不影响到合同的效力。

法律对于商品房预售都要求进行登记，但同时又都明确指出登记只是备案，同时并未明确规定登记与否是否影响到合同的效力。

也就是说，商品房预售合同登记只是从行政管理的角度，要求备案，合同的效力是另外一个问题。

　　最高人民法院的有关司法解释中，体现了这样一种精神，即设立商品房预售合同登记备案制度的核心目的在于加强对商品房预售的行政管理，商品房预售合同的效力与登记备案是相分离的。

《最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释

（一）》第九条规定“……法律、行政法规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。

”依据该条，凡法律、行政法规规定了合同应当办理登记手续但未同时规定合同登记后才生效的，如果当事人没有依照法律、行政法规定办理登记手续的，合同效力不因此受到影响，即如果合同除未登记外都合法，那么合同生效。

　　关于商品房预售登记与预售合同本身的效力关系问题，最高人民法院颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第六条的规定，很显然明确了二者相分离，登记与否不影响合同效力的问题。

　　如果因预购人没有办理预售合同备案，就导致预售合同无效，就不能保障双方当事人的合法权益。

实践中，假如因开发企业违法不能办理预售合同备案，预购人就要承担合同无效的后果，对预购人不利;或者因预购人原因不能办理预售合同备案，开发企业也要承担合同无效的后果，则对开发企业不利。

所以，预售合同是否办理备案不应影响合同效力。

　　我们判断商品房预售合同是否生效的主要标准，应是上文谈到的四个生效条件，而不应该把商品房预售登记看作商品房预售合同的生效要件。

登记备案与预售合同本身的效力相分离，登记与否并不影响预售合同的效力。

　3、登记是商品房预售合同的对抗要件

　　商品房预售合同的登记是合同的对抗要件，而不是有效要件。

因为从法律的规定来看，《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》都规定，预售方应当将预售合同报有关部门登记备案。

这就十分明确地说明，商品房预售合同签订在先，登记备案在后，而登记机关只能对有效的商品房预售合同予以登记备案;其次，在商品房预售合同中，预购方处于比较弱的地位，面临的风险比预售方要大得多。

所以，如果认为登记备案是商品房预售合同的有效条件，那么没有经过登记备案的预售合同就是无效合同。

这样，一旦商品房预售合同设有登记备案，预售方就不会受合同的约束，可以任意将商品房再预售第三人，预购方也就无法追究预售方的违约责任，这极不利于保护预购方的利益。

所以，登记备案不是商品房预售合同的有效条件，而应当是对抗要件。

二、商品房预售合同登记备案制度的现状

（一）我国商品房预售市场发展到现在，仍处于尚未成熟的初步发展阶段，伴随着的是商品房预售市场的初步形成和相应法律制度的逐步完善。

从上个世纪九十年代开始，随着我国国有土地有偿使用制度和城镇住房商品化制度的推行，房屋预售作为商品房买卖合同的一种新的、特殊销售形式，在最早实行改革开放政策的经济特区和沿海城市出现，并逐步扩展到全国其他地区。

十多年来，商品房预售经营在整个商品房交易市场中，占有了越来越大的比例和份额。

商品房预售的经营方式对于搞活房地产经营，广泛筹集建设资金，活跃房地产市场，促进商品房消费和促进房地产业健康发展等具有积极的意义。

对购房消费者来说，能以比现房较低的价格买到合适的房屋，也未尝不是件好事。

从我国房地产开发市场和商品房销售市场的发展状况来看，商品房预售经营的方式还会稳步发展，至少在今后相当长的一个时期内存在。

但是，在建商品房的预售毕竟不同于商品房现房买卖，政府部门管理不善，房地产开发商违规经营或蓄意诈财、偷工减料、延迟交房或中途倒闭等损害消费者合法权益现象等大量存在。

为此，我国相继公布了《城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》、《商品房销售管理办法》、《城市房地产开放经营管理条例》等法律法规和规章，对什么是商品房预售，商品房预售的条件，商品房预售合同的登记备案制度，商品房预售所得款项的专款专用制度，预售商品房的再行转让等，都做了比较明确和具体的规定。

最高人民法院公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，就商品房预售合同的效力及其有关纠纷处理，也做出了相关的司法解释。

但是，由于目前我国的商品房预售市场仍处于起步发展阶段，尽管国家的有关法律、法规和行政规章已公布和实施近十年，但我国商品房预售制度和预售市场中的经营方式仍未定型、管理方法和监督手段还不够成熟，原有的商品房预售法律制度及其配套的监督管理体制也显得不够完善。

众多的购房消费者对商品房预售的法律制度还不甚了解，购卖预售房的风险意识和依法维权意识明显不强，面对商品房预售开发商不断变化的违法、违规经营形式或手段，以及合同出现的问题束手无策，往往处于被动状态。

据我国南方某市的一个中级人民法院去年的不完全统计，商品房预售合同纠纷案件增长幅度很大，已占该中院房地产开发合同纠纷案件的64%.其中，开发商为被告的占90%；开发商败诉的竞占到80%.充分表明，开发商的信用和守约意识仍较淡薄，房地产开发企业侵犯购房者利益的情况更为突出。

购房者作为群体性诉讼的案件也越来越多。

因此，我国目前的商品房预售经营市场，尤其是对商品房预售经营市场的监督管理形势仍很严峻，形势不容乐观。

对此现状，我们必须有充分估计和冷静的预测。

（二）我国有关商品房预售的法律制度仍不够完善。

尽管在十年前我国就公布和实施了《中华人民共和国城市房地产管理法》及其《城市商品房预售管理办法》、《商品房销售管理办法》、《城市房地产开放经营管理条例》等法律法规，但是，作为商品房预售及其市场规范化管理的一项法律制度来讲，显然存在不少缺陷。

尤其是最近几年商品房预售市场发展出现的许多新情况和新问题，更凸现了市场经济发展变化的超前性与法律法规的滞后性。

虽然最高人民法院公布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，在一定程度上对于及时有效地处理房地产纠纷，发挥了重要的作用。

但是，仍难以适应商品房预售市场在发展中的变化。

如我国《城市房地产管理法》第四十四条第二款规定：

“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”，但对于商品房预售的开发商未按照该项规定将预售合同申报两个法定管理部门登记备案的，或有关房产管理部门和土地管理部门拒绝接受登记，或有关政府部门随意指定当地房地产交易管理所接受预售合同的登记备案申报，并将这种应当作“登记备案”的合同转作“预售登记”管理等问题如何处理，则没有做出规定。

尤其是对有关部门拒绝接受登记备案和随意指定事业单位接受申报或随意将登记备案作为“预售登记”的，则缺乏明确规范或有效的约束。

再有，我国《城市房地产管理法》第四十四条第三款规定：

“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设”。

但是，该项规定缺少监督和制裁措施的配套制度，尚未构成完整的法律规范体系。

虽然人民法院在审理此类民事诉讼案件时，可以依法对当事人的违约行为进行判决，对民事违法行为进行制裁，但对于商品房预售市场的规范作用仍然有限，对大量的非诉纠纷无能为力。

（三）政府有关主管部门的职能作用尚未发挥作用，监督和管理混乱。

有些地方政府的房地产管理部门尚不清楚自己有无该项监督和管理职责，尚未将商品房预售经营纳入其职责、职能管理范围，甚至有的根本没有开展此项工作；有的尚未建立或明确相应的内部职能管理机构；有的对出现的问题放任不管，甚至在发生纠纷时互相推卸责任。

以至于许多地方出现了任由并无法定职能的某些房地产交易管理所一家包办商品房的预售登记、发证，代替房产管理部门和国土管理部门承办商品房预售合同登记备案的奇怪现象；出现购房消费者对其所签订的《商品房预售合同》是否登记备案，不知到哪里查询，或查询到没有登记备案，有关主管部门也不予理睬和解决的情况；出现购房消费者不知应到哪个主管部门能查询预售商品房的开发商是否专款专用的问题。

一旦购房者因商品房预售合同的登记备案争议提起诉讼，政府的有关主管部门甚至不明不白地成了行政诉讼案件的被告，糊里糊涂地输了“官司”。

有的房产管理部门还理直气壮地认为：

在房地产交易管理所办理的商品房预售合同的预售登记，就是商品房预售合同的合法登记备案！

商品房开发商对预售房的专款不专用状况无人监督纠正，购房群众对损害自身权益的问题质询无所、告诉无门。

这种情况不但严重妨碍了我国正常的商品房交易市场及商品房预售经营的管理秩序，而且还使众多购房者对国家有关商品房预售的法律规定产生误解；不但严重损害了政府及其职能部门依法履行职能和依法行政的形象，而且还直接损害着购房者的合法权益。

房地产开发企业在商品房开发和预售经营活动中的违法经营行为，得不到政府有关主管部门的及时监督和纠正，又形成了商品房预售市场不能规范和完善的一个主要症状。

（四）我国有关商品房买卖及预售的有关法律法规公布实施已有十多年，但是对这些法律法规的有关宣传和普及工作则显得非常薄弱。

众多的购房消费者知者甚少，房地产开发商所知不多，就连许多地方政府的房产管理部门和土地管理部门也不清楚如何执行，不明白如何依法进行管理。

如我国南方某省的商品房预售市场很大，但几乎所有的房产管理部门和土地管理部门还都尚未开展商品房预售合同的登记备案工作和商品房预售所得款项专款专用的监督管理工作。

三、商品房预售合同登记备案制度的完善

（一）依法规范管理

　　国家建立商品房预售管理法律制度的目的，就是要规范商品房预售经营市场，监督开发商的商品房预售经营活动，保障购房消费者的合法权益，以促进房地产开发市场和商品房销售市场的健康发展。

因此地方政府及其房屋和土地主管部门依法完善有关商品房预售经营的监督管理制度非常重要。

　　1、要建立和完善对商品房开发企业是否具备商品房预售资格、预售条件的严格审查制度。

尤其是两个许可证审查发放制度。

政府在商品房预售经营的宏观管理中，要从“执政为民”的高度，严格执行国家的《土地管理法》和《城市房地产管理法》，严格掌握商品房预售的条件，规范商品房预售许可证的审查和发放制度。

特别对那些长期停工、时停时建而不能确定施工进度保证施工的连续性，不能保证竣工时间的工程，要建立商品房预售许可证的停用、收回和撤销制度，在开发商已不具备或丧失商品房预售条件时，应暂停其商品房预售资格；在开发商于一定的期限内不能恢复或重新具备商品房预售条件时，应依法收回或撤销其商品房预售许可证，并进行公示。

　　2、要清理商品房预售合同“登记备案”的受理单位，对那些违法受理、无权受理“登记备案”的单位，严令取缔。

同时，完善依法受理商品房预售合同“登记备案”部门及其职能，建立购房消费者对其商品房预售合同是否“登记备案”的查询、质询制度，方便购房消费者进行查询和投诉。

完善在商品房预售合同发生购房人主体变更、换房，解除合同退房等情况下的变更或撤销合同登记备案的程序。

　　3、要建立和完善政府有关部门对商品房预售房款专款专用的监督检查制度。

定期检查，定期公布，对违反专款专用行为做到及时发现、及时监督纠正，或依法处罚。

　　4、要建立商品房预售必须公开事项的监督检查制度。

防止开发商以虚假广告、名不副实的宣传资料欺骗购房消费者。

　　5、要建立商品房交付和产权登记发证的监督检查制度。

防止预售商品房的开发商拖延交付房屋或不配合购房消费者办理产权登记的现象。

建立和完善有关商品房预售经营活动的监督管理制度的目的，并不在于制度上墙、文件存档等形式上的存在，重要的在于各级政府的房产管理和土地管理职能部门，必须依法行政，依法履行职责，切实发挥职能作用。

（二）依法监督

　　1、我国《城市房地产管理法》第六条规定：

国务院建设行政主管部门、土地管理部门依照国务院规定的职权划分，各司其职、密切配合，管理全国房地产工作。

县级以上地方人民政府房产管理、土地管理部门的机构设置及其职权由省、自治区、直辖市人民政府确定。

因此，地方政府的房产、土地管理部门要依法履行对商品房预售管理的行政执法职能，明确有关内部职能部门或机构。

如《商品房预售许可证》的审核发放机构，《商品房预售合同》的“登记备案”机构，对商品房预售款项专款专用的监督机构等。

禁止非法定部门或机构滥行权利以扰乱政府职能部门对商品房预售经营活动正常的监督、管理秩序。

没有建立相关结构的，应立即建立；没有明确相应机构职能的，应立即明确；对违法进行“登记备案”活动的，应当立即清理。

　　2、地方政府的房产、土地管理部门在明确职责和具体管理机构的基础上，要建立和依法行使监督管理职能的内部管理制度及其工作程序，体现依法、公开、公正和便民的原则。

建立和完善有关工作的岗位责任制。

　　3、在建立和完善有关商品房预售经营活动的监督管理制度，明确房产、土地管理部门的管理职能，强化管理职责及其工作程序的同时，必须加强有关职能部门工作人员的教育培训工作。

不断提高有关职能部门监督管理人员的经验和水平，强化责任意识，树立政府诚信、人民满意的形象。

　　4、对从事商品房预售经营活动的开发商，发现有欺骗和损害购房消费者合法权益行为的，政府的房产、土地管理部门要建立和完善与工商行政管理部门的联合查处机制，对开发商的违法行为依法、及时查处，对购房消费者请求保护其合法权益的，可转交工商行政管理部门或消费者权益保护机构处理。

正因为商品房预售是商品房买卖的一种新的交易形式，商品房预售合同也是商品房买卖合同的一种特殊销售形式，在商品房预售经营活动的发展中，还会出现一些新情况和新问题及可能损害购房消费者合法权益的新的表现形式，尚需要不断地研究和解决。

只要我们能够根据商品房预售市场发展的需要，不断地完善商品房预售的法律制度，政府的有关主管部门依法履行监督管理的法定职能，开发商依法进行商品房预售经营，购房消费者认真审查和签订合同，就能够避免更多的纠纷，共同促进我国的商品房预售市场的健康发展。

结语

随着商品房交易市场的蓬勃发展，为了追求更大的经济利益，买卖欺诈现象层出不穷，“一房二卖”甚至是“一房多卖“问题比较严重，我国现行的商品房预售备案登记制度已经不能满足房地产交易现状的需求，进行相应的改革也就成为了历史必然，借鉴预告登记制度或许就是一个很好的解决方法。

参考文献：

【1】陈永亮：

《商品房预售登记备案制度初探》

【2】王智：

《经济师》2006年第02期

【3】荣振华：

《山东青年政治学院学报》2011年02期

【4】沈萍：

《房地产与法律实务》

【5】黄侃：

“论商品房买卖合同的登记备案”载《法治研究》2010第2期

【6】钟伦权：

《商品房预售合同登记是否具有对抗第三人的效力》

【7】余能斌：

《现代物权法专论》，法律出版社，2002年版