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劳动关系调解员考试资料

劳调员三级操作技能模仿试卷

一、王某于10月9日与某电脑公司订立劳动合同，被聘为技术员，月薪元，期限两年。

双方当事人在劳动合同中商定了竞业禁止；劳动合同解除或终结后，王某三年内不得在本地区从事与该公司相似性质工作，如违约，王某须一次性补偿电脑公司经济损失10万元，合同解除或终结后公司不支付任何费用。

因电脑公司无端拖欠王某6月、7月两个月工资，8月15日王某向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，规定解除劳动合同，补发两个月工资，给付经济补偿金；确认劳动合同中竞业限制条款无效。

请分析将如何裁决？

分析：

1、关于解除劳动合同，补发两个月工资，给付经济补偿金祈求：

《劳动合同法》第三十八条第二项规定：

用人单位有下列情形之一，劳动者可以解除劳动合同：

……

（二）未及时足额支付劳动报酬；第四十六条第一项规定：

有下列情形之一，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同；……本案中电脑公司无端拖欠王某6月、7月两个月工资构成第三十八条第二项规定未及时足额支付劳动报酬情形，而该种情形又符合第四十六条用人单位应当向劳动者支付经济补偿金行为。

劳动者提供了劳动，用人单位应当支付劳动报酬，因而王某关于解除劳动合同，补发两个月工资，给付经济补偿金祈求应当得到支持。

2、关于确认劳动合同中竞业限制条款无效

《劳动合同法》第二十三条规定：

用人单位与劳动者可以在劳动合同中商定保守用人单位商业秘密和与知识产权有关保密事项。

对负有保密义务劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密合同中与劳动者商定竞业限制条款，并商定在解除或者终结劳动合同后，在竞业限制期限内按月予以劳动者经济补偿。

劳动者违背竞业限制商定，应当按照商定向用人单位支付违约金。

第二十四条　竞业限制人员限于用人单位高档管理人员、高档技术人员和其她负有保密义务人员。

竞业限制范畴、地区、期限由用人单位与劳动者商定，竞业限制商定不得违背法律、法规规定。

在解除或者终结劳动合同后，前款规定人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务有竞争关系其她用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务竞业限制期限，不得超过二年。

由此可见，竞业限制条款如果有效，必要具备如下条件：

1、主体：

竞业限制条款必要是针对负有保密义务劳动者。

详细是指用人单位高档管理人员、高档技术人员和其她负有保密义务人员。

王某在该电脑公司任职技术员，由此题干没有对技术员做特别限定和阐明，姑且以为王某属于负有保密义务人员之列。

2、期间：

不能超过二年。

3、经济补偿:

竞业限制条款中必要包具有对劳动者进行经济补偿条款，并且经济补偿数额属于法律关于下限规定。

《江苏省劳动合同条例》第十七条　第一项明确规定：

用人单位与负有保守商业秘密义务劳动者，可以在劳动合同或者保密合同中商定竞业限制条款，并应当同步商定在解除或者终结劳动合同后，予以劳动者经济补偿。

其中，年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得报酬总额三分之一。

用人单位未按照商定予以劳动者经济补偿，商定竞业限制条款对劳动者不具备约束力。

在本案中，王某与电脑公司劳动合同中商定合同解除或终结后电脑公司不向王某支付任何费用，由此可知，该项竞业限制条款不具备法律效力。

王某确认劳动合同中竞业限制条款无效祈求应当予以支持。

建议答题模式：

答：

针对王某关于解除劳动合同，补发两个月工资，给付经济补偿金祈求：

《劳动合同法》规定，用人单位不及时足额支付劳动报酬，劳动者可以此理由以书面形式告知用人单位，解除劳动合同，用人单位应当依照劳动者在本单位实际工作年限支付经济补偿金。

因而本案中王某关于解除劳动合同，补发两个月工资，给付经济补偿金祈求应予支付。

针对确认劳动合同中竞业限制条款无效祈求：

根据《劳动合同法》及《江苏省劳动合同条例》可知，有效竞业条款应当具备如下条件：

1、主体应当是负有保密义务人员；2竞业限制条款中应当包括对劳动者进行经济补偿条款，并且经济补偿数额不低于法律规定最低原则；3、竞业限制时间不得超过二年。

由此可知，该案中王某与电脑公司商定不具备后两个条件，竞业限制条款不发生法律效力。

因而，王某针对确认劳动合同中竞业限制条款无效祈求应当得到支持。

二、1月10日，小王入职时，公司告知她有三个月试用期，但是没有与小王书面合同，在试用期内小王努力工作并且自以为体现是较好。

3月15日，公司告知小王，由于她在试用期体现不佳，因此公司决定辞退她，及时走人双方两清，在这种状况下小王应当怎么办呢？

分析：

《劳动合同法》第十九条第四款规定：

试用期包括在劳动合同期限内。

劳动合同仅商定试用期，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

在本案中小王入职时公司仅告知其有三个月试用期，并没有商定劳动合同期限，依照上款法律条款可以懂得，小王和公司事实上以口头形式订立了一种为期三个月劳动合同。

《劳动合同法》第十条规定：

建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同步订立书面劳动合同，应当自用工之日起一种月内订立书面劳动合同。

第八十二条用人单位自用工之日起超过一种月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍工资。

因而本案中小王与公司劳动合同不是试用期性质，是为期三个月劳动合同。

公司以小王试用期体现不佳为由解除劳动合同是不符合法律规定。

因而小王可以主张权益有：

规定未订立书面劳动合同双倍工资；违法解除劳动合同双倍经济补偿金。

小王可以先和单位协商，如果协商不成可以向本地劳动人事争议仲裁会提出仲裁祈求。

建议答题模式：

答：

依照《劳动合同法》规定，劳动者和用人单位订立劳动合同步不能只商定试用期，只商定试用期，视为用人单位和劳动者建立了一种以该所谓试用期期限为时间劳动合同。

《劳动合同法》还规定，建立劳动关系应当自用工起一种月内订立书面劳动合同，否则用人单位应当向劳动者支付双倍工资。

因而，小王实际是和公司建立了一种为期三个月口头劳动合同，因此公司不能以小王试用期体现不佳为由与小王解除劳动关系，公司做法属违法解除行为。

小王可以向单位主张未订立书面劳动合同双倍工资以及违法解除劳动合同原则为经济补偿金双倍经济补偿金。

三、朱某原为A公司职工，2月底，A公司因故全面停产，朱某辞职离开该公司另找工作。

6月，A公司与高某（个体户）订立了买卖合同，将生产设备及旧厂房卖给了高某。

高某打电话告知朱某、顾某等人到A公司拆卸关于厂房、设备等。

接到高某告知后，朱某等人到A公司工作。

由于高某平时不在工作现场，朱某等人按拆卸设备进度自行工作，一周后，原记工人员离开，无人记工，也无人详细安排朱某等人工作，顾某自行记下了出勤状况。

后朱某在拆除设备时意外受伤。

成某所作出勤按日记载表事后交给了A公司门卫，请门卫见到高某时转交给高某。

经仲裁，A公司与朱某间存在事实劳动关系。

A公司对仲裁裁决不服，诉至法院。

请分析朱某与A公司之间与否存在事实劳动关系。

分析：

1月《江苏省高院关于审理劳动保障监察、工伤认定行政案件若干问题意见（试行）》第十一条以为：

劳动关系涉及订立书面劳动合同劳动关系以及虽未订立书面劳动合同但形成事实劳动关系。

劳动者与用人单位虽未订立书面劳动合同，但同步具备下列情形，可以认定双方形成事实劳动关系：

1、劳动者以用人单位名义工作或者在用人单位管理之下工作；2、劳动者工作是用人单位业务构成某些；3、用人单位向劳动者提供基本劳动条件；　　4、用人单位向劳动者支付劳动报酬。

在本案中，朱某是在高某电话告知下在A公司进行生产设备和旧厂房拆卸工作，并非是以A公司名义进行工作，朱某交给门卫考勤记录是由自己自行完毕，不能认定是A公司对朱某寻常工作记录，因此不能视为A公司对朱某寻常管理。

并且A公司也未向朱某支付劳动报酬，朱某劳动报酬由高某负责。

结合本案实例，可知朱某和A公司之间关系并不能满足该意见中四个要件，因而两者之间并未形成事实劳动关系

建议答题模式：

朱某和A公司之间并未形成事实劳动关系。

依照有关法律法规，要确认事实劳动关系，须劳动者和用人单位之间满足如下四个条件：

1、劳动者以用人单位名义工作或者在用人单位管理之下工作；2、劳动者工作是用人单位业务构成某些；3、用人单位向劳动者提供基本劳动条件；4、用人单位向劳动者支付劳动报酬。

在本案中，朱某是在高某电话告知下在A公司进行生产设备和旧厂房拆卸工作，并非是以A公司名义进行工作，朱某交给门卫考勤记录是由自己自行完毕，不能认定是A公司对朱某寻常工作记录，因此不能视为A公司对朱某寻常管理。

并且A公司也未向朱某支付劳动报酬，朱某劳动报酬由高某负责。

结合本案实例，可知朱某和A公司之间关系并不能满足该意见中四个要件，因而两者之间并未形成事实劳动关系。

四、张家林是南京汽车公司一名员工，与公司订立了无固定期限劳动合同。

由于汽车公司经营困难，通过经公司董事会决策，决定采用减人增效办法挣脱困境。

经与公司工会协商，公司职代会通过了一项协商解除劳动合同方案，其中规定：

公司提出与员工协商解除劳动合同，员工在方案发布后一周内书面批准与公司协商解除劳动合同，公司在法定经济补偿金后之外再予以额外奖励金。

方案发布两周后，张家林才向公司递交了协商解除劳动合批准见书，并规定公司按规定支付法定经济补偿金和额外奖励金。

公司表达张家林提交协商解除劳动合批准见时超过了公司规定期限，公司可以批准与张家林协商解除劳动合同，但不批准支付经济补偿金和额外奖励金，双方于是发生争议，请问张家林与公司劳动合同协商后，张家林与否可以规定公司支付经济补偿金和额外奖励金？

分析：

《劳动合同法》第三十六条规定：

用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

第四十六条第二项规定：

有下列情形之一，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

……

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同。

依照以上法条规定，用人单位提出、与劳动者协商一致后可以解除劳动合同，用人单位必要向劳动者支付经济补偿金。

在本案中，汽车公司发布方案行为属于上述法条规定由用人单位向劳动者提出解除劳动合同行为，而张家林向公司出具解除劳动合批准见书，批准与汽车公司解除劳动合同，双方就解除劳动合同达到一致，属于上述法条规定经协商达到一致情形。

由此可见，汽车公司所应向张家林支付经济补偿金是法律规定义务，不因汽车公司所规定期限结束而免除其支付义务。

额外经济补偿金是汽车公司向劳动者承诺，当符合规定情形时即向员工支付一种奖励，它是一种要约行为。

当符合汽车公司发布方案规定条件时汽车公司就应当按承诺履行支付这笔额外奖励金义务。

本案中张家林向公司提出解除劳动合批准见书时间已超过了汽车公司方案中最后时限，因此汽车公司可以不支付奖励金，但必要支付解除劳动合同经济补偿金。

建议答题模式：

张家林可以获得经济补偿金，但不能获得额外奖励金额。

《劳动合同法》规定，经用人单位提出，并与劳动者协商一致解除劳动合同，应当向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金。

因而张家林向汽车公司出具解除劳动合批准见书是对用人单位提出解除劳动合同批准性回应，表达双方已通过协商达到理解除劳动合同一致成果。

因此，依照《劳动合同法》规定，张家林应当获得由汽车公司支付解除劳动合同经济补偿金。

汽车公司在方案中提到奖励金额，不是一种法定义务，而是向劳动者承诺、符合规定条件就向劳动者支付一种商定义务，该条件是劳动者在方案发布一周后即书面批准解除劳动合同，而张家林提出书面批准解除劳动合同行为发生在方案发布两周后，不符合支付条件，因而汽车公司可以不向张家林支付该项额外经济补偿金。

五、1987年初南京一家公司引进外资，成立了一家合资公司，在合资公司成立之时当时小王年满17周岁被招录进厂，订立合同到5月到期，老王等一批职工合同终结合资公司不再续签，请分析合同终结时老王经济补偿金如何计算？

分析：

《劳动合同法》第九十七条第三款规定：

本法施行之日存续劳动合同在本法施行后解除或者终结，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时关于规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，按照当时关于规定执行。

第九十八条规定：

本法自1月1日起施行。

江苏省《省人大法工委关于<江苏省外商投资公司劳动管理办法>废止后关于终结劳动合同支付经济补偿金问题答复》（人法工函[]43号）中规定：

　一、《江苏省外商投资公司劳动管理办法》（如下简称《办法》）废止后，外商投资公司职工劳动合同期满与公司终结劳动关系，如果合同商定支付经济补偿金，按照商定支付补偿金。

如果合同对经济补偿金没有商定，或者商定内容违法，或者虽有商定但商定补偿起迄时间不明，以《办法》废止时间5月12日为界，对在此时间前公司录取职工，劳动合同期满后与公司终结劳动关系时，如果职工提出续订劳动合同而公司不批准续订，公司应当按照《办法》规定，向职工计发其5月12日之前在本公司工作年限经济补偿金；如果公司提出续订劳动合同而职工不批准续订，公司可以不支付经济补偿金，但是，对于1999年8月27日之前职工在本公司工作年限，虽然是劳动合同期满后终结劳动关系时，公司提出续订劳动合同而职工不批准续订，也应当计发经济补偿金。

对在5月12日之后（含当天）公司录取职工，劳动合同期满终结劳动关系时，公司可以不向职工支付经济补偿金，但劳动合同另有商定从其商定。

二、经济补偿金详细计算原则为：

（1）对于1999年8月27日之前职工在本公司工作年限，每满一年发给一种月本公司平均工资补偿金，工作年限在十年以上，从第十一年起，每满一年发给一种半月本公司平均工资补偿金；

（2）对于自1999年8月27日至5月12日这段时间职工在本公司工作年限，每满一年（不满一年，按一年计算）发给本人相称于一种月工资经济补偿金。

一种月工资原则，为劳动合同终结前或5月12日此前本人十二个月月平均工资（涉及奖金、津贴和补贴等）。

对于1999年8月27日前职工在本公司工作年限已经达到或超过十二年，公司可以不再计发1999年8月27日至5月12日这一时间段经济补偿金。

对此该项规定虽然没有被废止，但是在司法实务中都不用作办案根据。

其理由是该文献只是江苏省人大常委会法制工作委员会工作指引意见，不能视作法律渊源。

因此，对于除国有公司劳动者在《劳动合同法》实行此前工作年限经济补偿金问题都只根据《劳动合同法》九十七条第三款规定执行。

即本案中老王经济补偿金应当从1月1日起算至合同期满日即5月共3年5个月，应获得3个半月经济补偿金。

建议答题模式：

老王经济补偿金起算应为1月1日至5月，共3年5个月，应获得3个月半平均工资经济补偿金。

《劳动合同法》规定，在《劳动合同法>施行之日存续劳动合同在《劳动合同法》施行后解除或者终结，依照《劳动合同法》第四十六条规定应当支付经济补偿，经济补偿年限自《劳动合同法》施行之日起计算；本法施行前按照当时关于规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，按照当时关于规定执行。

而《劳动合同法》是自1月1日起施行，因而老王经济补偿金应当从《劳动合同法》实行之日1月1日起算至劳动合同期满之日即5月。

六、李某于2月进入B公司工作，双方商定李某工资为每月1500元。

4月1日，B公司规定李某订立书面劳动合同，但是李某拒签。

B公司遂告知李某，与其终结劳动关系，支付了经济补偿金1500元。

李某规定B公司支付双倍工资3000元。

请分析李某诉求能获得支持吗？

分析：

《劳动合同法》第十条规定：

建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系未同步订立书面劳动合同，应当自用工之日起一种月内订立书面劳动合同。

第八十二条规定：

用人单位自用工之日起超过一种月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍工资。

由上述两法条可知，用人单位和劳动者订立书面劳动合同缓冲期间为一种月，即在一种月内用人单位没有与劳动者订立书面劳动，不需承担法律责任。

而超过一种月没有订立书面劳动合同则需支付双倍工资。

《劳动合同法实行条例》第六条规定：

用人单位自用工之日起超过一种月未满一年不与劳动者订立书面劳动合同，应当依照劳动合同法第八十二条规定向劳动者每月支付两倍工资，并与劳动者补订书面劳动合同。

劳动者不与用人单位订立书面劳动合同，用人单位应当书面告知劳动者终结劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条规定支付经济补偿。

这一法条是本案中B公司与李某解除劳动关系并向李某支付经济补偿金法律根据。

若李某是于2月1日进入B公司，B公司与李某不订立书面劳动合同而不必承担法律责任期间是2月份，则到3月1日起B公司即应支付李某二倍工资。

如果按照李某2月1日进入B公司算，到3月1日应当支付双倍工资，3月1日至4月1日是一种月，李某月工资是1500，如果B公司已经正常结算了李某工资，则应当补足剩余一倍工资，则李某可以在正常工资之外再获得1500元。

《劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一种月工资原则向劳动者支付。

半年以上不满一年，按一年计算；不满半年，向劳动者支付半个月工资经济补偿。

该案中李某在B公司工作2个月，因此应当获得半个月经济补偿金。

李某月工资为1500元，因此应当获得750元经济补偿金。

建议答题模式：

李某支持可以获得某些支持。

《劳动合同法》规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系未同步订立书面劳动合同，应当自用工之日起一种月内订立书面劳动合同。

若用人单位自用工之日起超过一种月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍工资。

本案中公司未与李某订立书面劳动合同步间达到2个月，因此从第二个月起公司就应当向李某支付双倍工资，由于在正常工资支付中，公司已经正常支付了李某工资，因此补足差额即可，即再向李某支付一倍工资即1500元。

《劳动合同法实行条例》规定，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同，用人单位应当书面告知劳动者终结劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条规定支付经济补偿。

本案中李某不肯与公司补签书面劳动合同，因此公司可以按照上述规定与李某解除劳动合同。