上海自贸区负面清单管理困境探析.docx
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上海自贸区负面清单管理困境探析
上海自贸区负面清单管理困境探析
摘要
自2013年上海自贸区成立以来,至今已出台三版负面清单。
清单内容的不断调整更新一方面显示我国积极探索负面清单管理模式的决心,另一方面也体现出负面清单在我国自贸区建设中的重要性。
2015年4月20日,国务院办公厅印发了《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》。
最新版的清单列出122项特别管理措施,该版"负面清单"不仅适用于上海自贸区,还包括广东自贸区、天津自贸区及福建自贸区。
但清单本身仍存在开放度不够、表述欠规范和严谨、重点领域未实现实质性的突破等问题,同时由于暂停执行"三大外资法",外资管理相关法修订的滞后导致负面清单缺乏国内法的支持,势必影响负面清单模式的顺利推行。
准入前国民待遇加负面清单的管理模式要求政府转变职能,备案制代替审批制后,随之而来的是对于事中事后监管的加强,信息平台建设、信用体系建设的滞后,之前管理的固化使得准入前国民待遇加负面清单管理模式的推行存在一定阻碍,原本的预期与实践操作的效果存在一定差距。
本文第一章主要对准入前国民待遇和负面清单进行介绍,首先介绍准入前国民待遇概念,其次对于负面清单的概念、起源、特点进行详细的阐述。
其特点主要有:
多以列表形式出现但内容不相一致;开放标准高、力度大;提高自由化程度及透明度的同时又保留一定的灵活性。
第二章主要介绍上海自贸区采取负面清单管理模式的背景。
一方面是国际贸易新格局的推动:
WTO体制之外,美国主导的TPP及TTIP贸易新规则孤立中国,加之中美BIT谈判的直接推动;另一方面是国内经济转型、深化改革的要求。
第三章主要对负面清单进行法律分析,首先,负面清单实际上是原则的例外,是"法无禁止即可为"的法理体现;其次,负面清单区分政府行为和市场行为,将政府与市场主体同时纳入法律主体的范围,对政府的自由裁量权加以限制;最后,负面清单的"空白地带"准许市场主体平等进入。
第四章介绍上海自贸区采取负面清单管理模式后存在的问题。
一是清单内容本身存在整体开放度、透明度有限,表述欠规范与严谨以及重大领域未实现突破等问题。
二是负面清单与现存相关法律之间的关系问题。
三是负面清单模式管理上的问题:
配套的事中事后监管制度不够完善,政府职能转变过程缓慢,备案制推行使监管难度上升,信息平台建设有待推进,信用体系建设滞后,管理固化导致推行困难。
第五章提出负面清单管理模式的完善建议,除了负面清单进一步"瘦身"并提高开放度、透明度之外,更应加快现行外资法的修订,并加强政府对事中事后的监管,转变政府职能,精简政府机构。
健全社会信用体系,完善反垄断审查及安全审查制度,并鼓励社会力量参与监管。
关键词:
负面清单;外资准入;上海自贸区;备案制
目录
摘要
导言
一、问题的提出
二、研究价值及意义
三、文献综述
四、主要研究方法
五、论文主要创新
第一章准入前国民待遇、负面清单概述
第一节准入前国民待遇概念
第二节负面清单的概念、起源、特点
一、负面清单概念
二、负面清单起源
三、负面清单特点
第二章上海自贸区采用负面清单的背景
第一节国际贸易新格局的推动
一、美国主导的TPP及TTIP贸易新规则孤立中国
二、中美BIT谈判的直接推动
第二节国内经济转型、深化改革的必然要求
一、经济转型升级的需求
二、深化体制改革的要求
第三章负面清单的法律分析
第一节"法无禁止即可为"的法理体现
第二节负面清单的法律意义
第三节负面清单的法律"空白地带"
第四章上海自贸区负面清单管理存在的问题
第一节清单内容本身存在的问题
一、整体开放度有限
二、表述欠规范和严谨
三、重大领域未实现突破
第二节负面清单与现存相关法律之间的关系问题
第三节负面清单模式管理上的问题
一、配套的事中事后监管制度不够完善
二、管理的固化导致推行困难
第五章上海自贸区负面清单管理模式的完善建议
第一节负面清单进一步"瘦身"并提高开放度、透明度
一、设计更为科学合理的负面清单
二、兼顾扩大开放与产业保护
三、清单措辞应准确而详细
四、以前瞻性视角修改负面清单
第二节加快现行外资法的修订
第三节实施负面清单管理模式下的事中事后监管
一、减少并完善事前审批
二、健全并完善事中事后监管
结语
参考文献
导言
一、问题的提出
2015年4月,国务院办公厅出台了《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》,新版"负面清单"统一适用于上海、广东、天津、福建4个自贸试验区,这是自上海自贸区建立之后的第三版负面清单。
负面清单首次作为我国外资准入的管理模式,在清单以外的行业或领域外资享有与国内市场主体同等的待遇。
而究竟何为负面清单(negativelist),何为准入前国民待遇,中国为何要采取负面清单的管理模式,负面清单已出台三版,其与现有的法律法规有着怎样的联系及实施中出现了怎样的问题,以及怎样进行改进和完善呢?
负面清单的推行将进一步调整政府与市场的关系,厘清二者的边界,放弃政府的事前监管,将重心转至事中事后监管,需要政府提高执政能力和执政水平,进一步完善我国的监管体系。
这些不仅是上海自贸区目前迫切需要解决的问题,更是中国进一步深化改革需要认真思考的问题。
二、研究价值及意义
我国自改革开放以来,法律规定的国民待遇均指准入后国民待遇,与准入前国民待遇不同,其要求明确规定的行业领域,外商投资者才可享受国民待遇,而且相关的法律还同时规定一个内容较为宽泛的限制或者禁止条件。
长期以来,学界对于准入前国民待遇大多也是持否定态度。
因此,上海自贸区试行给予包括外资在内的所有非公有制企业准入前国民待遇,这不仅是我国对外开放法律制度的一次重要调整,更是我们对于国民待遇原则认识的一次重大转变,表明不同的市场主体在我国经济领域的地位与经济全球化的步伐更加一致。
准入前国民待遇加负面清单的管理模式是国际投资管理的趋势,上海自贸区的战略目标是"可复制可推广",2015版的负面清单不仅适用于上海自贸区,同时适用于广东、天津、福建3个自贸试验区。
要使改革于法有据,便要找寻负面清单的法理基础,法律意义。
为使得负面清单更好地实施,则需找寻目前存在的问题,同时在现有负面清单的基础上就如何进一步完善法律监管提出一些建议和构思。
三、文献综述
随着上海自贸区的成立,负面清单一时成为国内学界讨论的热点,然而国外对于负面清单的具体研究的文献、著作等资料并不多,大多是对发达国家如美国签订的双边投资协定或其他国际投资贸易协定中出现的负面清单进行研究。
最为典型的便是美国在20世纪80年代对外缔结的第一代双边投资条约,该条约中的负面清单便是列表形式,而之后1994年生效的北美自由贸易区(NAFTA)在负面清单方式上更是取得了突破,NAFTA创设了"准入前国民待遇+负面清单"的投资规则模式。
对于准入阶段的国民待遇学界有两种不同的定义模式:
第一种观点认为,国民待遇是指东道国给予外国投资者的待遇应"不低于"其给予本国投资者的待遇,这里不排除给予外国投资者"超国民待遇".第二种观点认为,国民待遇是指东道国给予外国投资者的待遇应"等同于"其给予本国投资者的待遇。
这里所指的国民待遇不限于投资领域,也包括贸易等其他领域。
这种差异源于国际投资协定关于国民待遇表述本身存在不同,反映出不同国家对国民待遇原则基本精神的不同认识,体现了它们在吸引外资问题上各自的态度。
在涉及外商进入某国的投资待遇问题时,其通常根据准入的过程或时间划分为两个不同的阶段:
"设立前"国民待遇和"设立后"国民待遇,即一种是外商在进入该国时及进入过程中享有的待遇,一种是外商投资在进入该国之后享有的待遇,若作更细致的划分,则准入阶段又可分为准入的权利和设立的权利。
准入的权利是指外资能够进入东道国的权利,而设立的权利是指外资在东道国设立商业存在的权利,其形式主要有合资、合作或独资。
但由于投资准入的问题实质涉及的就是设立的权利,因此,实践中通常称为"准入前国民待遇".根据以往的做法,我国政府对于外资的国民待遇主要是准入后的国民待遇,即在准入之前要经过严格的审批,外资只有在审批通过之后在运营阶段才能享有国民待遇。
上海自贸区的负面清单便是"准入前国民待遇",即在清单中列出的这些类别部门(或产品、服务以及商业活动)将受到所列明的"特别管理措施"的限制或约束,未出现在清单中的类别将对外资实行自由开放,不再需要事前审批,只需备案即可。
到目前为止,外商准入备案制的推行仅限于自贸区,全国范围内的大多数地区仍然施行审批制。
在准入前国民待遇中,一般采用清单的模式进行管理,而目前主要存在两种基本模式,即"正面清单"与"负面清单",另外还有一种"混合清单"模式是在前两者的基础上派生出来的。
正面清单指以清单的形式详细列明外国投资者可以在哪些领域或行业以哪些方式进行投资,清单以外的产业或部门则不被允许,其最典型的代表就是GATS.在GATS中,所有成员国都未被强制要求允许给予市场准入或国民待遇,其第16和17条规定,成员国有权在其减让表中列出其愿意做出市场准入或国民待遇承诺的服务行业或部门。
正面清单的优势在于谈判过程中可以使发展中国家能够在其占优势的行业或领域得到互惠的承诺,由此提高其本国弱势产业如第三产业的水平,促进服务业的发展带动消费需求。
而负面清单则相反,其是列明一些外商不允许或限制进入的行业或部门,即与国民待遇不相符的一些特殊的管理措施或者要求,其典型便是《北美自由贸易协定》(NAFTA)。
在NAFTA中,成员国先就基本原则达成共识,然后就被排除的部门进行谈判,最终会形成针对各成员国的一个保留清单。
该清单的内容可以逐步减少但不能增加更严格的限制或禁止条件。
在负面清单管理模式最为典型的美国,其不仅承诺全面的高标准的准入前国民待遇原则,同时也要求缔约对方给予同样的待遇标准。
要求缔约一方应对另一方的投资者与投资在其境内设立、并购、扩大、管理、运营、转让或其他资产处置方面,在"类似"情况下给予"不低于"本国国民与投资的待遇。
在美国与他国签订的双边投资协定中,其要求缔约对方同自己一样,以负面清单的形式将禁止或限制进入的部门、领域,经济活动等详细列明。
由此,对于未被列入的行业或部门,则被认为是有权进行投资的。
美国的清单内容主要有两部分:
一是部门列表,列明保留限制的部门;二是措施列表列明现存的"不符措施",包含不适用的具体协议的法律条款、针对行业监管的国内法律名称、内容以及执行的行政层级。
资本自由化的趋势已经使负面清单的管理模式成为国际谈判的重要事项,国民待遇成为国际投资协定的关键性内容。
但各国基于经济发展水平及产业结构等国情考虑,在给予开放的同时也应采取措施予以保护,保留一定的例外。
投资准入问题是一国的主权范围内的问题,在没有条约限制的情况下东道国政府仍享有绝对的自由裁量权。
具体到我国,在与发达国家跨国公司的竞争中,支柱产业、幼稚产业或战略新兴产业等领域可能会处于经济上的劣势,因此有必要通过负面清单予以适当的限制或保留。
因此,在经济全球化与自由化的大趋势下,我国需在扩大国民待遇外延以促进开放、提高效率与竞争,和限制国民待遇以满足国家长期发展计划之间获得某种巧妙的平衡。
四、主要研究方法
比较分析法:
以列表形式出现的负面清单最早源自于美国,因此对于负面清单问题的探究必然少不了对美国等发达国家和地区在双边或多边投资协定中关于负面清单规定的研究,因此,本文借鉴了美国、新加坡、加拿大等国家的国际投资协定的规定,通过对负面清单特点的分析进一步了解其内涵,结合我国上海自贸区的负面清单进行比较研究,以吸取经验进一步完善我国负面清单的内容及管理模式。
同时,对比研究2013版和2014版的负面清单,了解我国负面清单完善的方向及仍存在的问题,并提出一定的建议。
文献研究法:
对于负面清单的研究早已有之,尤其是随着上海自贸区的建立,学界关于负面清单研究的论文、期刊和著作也逐渐增多,不少高校为此成立了上海自贸区研究中心并发表了众多的研究报告及文章,本文参考了大量学者的研究成果,在此基础上加以分析并得出自己对于负面清单的法律分析、存在的问题及完善的建议。
规范分析与实证分析结合法:
本文既立足于理论及现有法律制度的分析,又结合负面清单实践推行中存在的问题。
改革必将突破现有法律的规定,要使改革有法可依,则必须修改或暂停实施已有的相关法,出台新的配套法律细则。
经验总结法:
本文通过对美国,新加坡等国的负面清单实践经验,进行分析归纳,使之理论化便于指导上海自贸区负面清单的实施。
总结当今世界先进的经验制度并使之运用于中国改革实践当中。
五、论文主要创新
本文的创新之处主要有以下几点:
一、本文通过研究北美自由贸易区(NAFTA)关于负面清单的规定,发现其创设了"准入前国民待遇+负面清单"的投资规则模式,进而从理论的层面查找准入前国民待遇的内涵,结合发达国家的实践了解负面清单的特征,进而了解负面清单的实质内涵,并从中找寻其法理基础为"法不禁止即可为".
二、本文在撰写过程中紧跟负面清单的实施进展,调查分析实践中上海自贸区内外商企业对负面清单实施中存在的问题并进行总结归纳,结合现行的法律制度及学界的研究动态,提出相应的完善建议。
三、负面清单的管理模式要求改变一律审批制的做法,备案制的推行使得政府的事中事后的监管成为重点,本文除了从法律角度分析负面清单之外更从安全审查、反垄断审查、多元化主体监管等角度对实施负面清单后政府的事中事后监管提出建议。
第一章准入前国民待遇、负面清单概述
第一节准入前国民待遇概念
在国际投资法中,国民待遇是指一个国家或地区给予外国(地区)的自然人、法人以本国(地区)自然人、法人在民事和经济投资方面同等的待遇。
根据联合国贸发会议的研究,在投资领域,按照外资的国民待遇发生时段的不同,国民待遇可以分为准入前国民待遇(pre-establishmentnationaltreatment,或称之为准入阶段国民待遇)和准入后国民待遇(post-establishmentnationaltreatment)两大类。
准入后国民待遇,是指国民待遇通常在投资完全建立后才能开始享受,即在外资企业建立后的运营中给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。
而准入前国民待遇,是指在企业在设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇,其核心含义是东道国政府给予外国投资者资本市场准入的国民待遇。
从概念可以看出,准入后国民待遇讨论的是外资进入东道国后能否受到与东道国国内投资者同等对待的问题,而准入前国民待遇讨论的则是外资进入东道国时或之前受到的待遇问题,这是投资开放模式的新实践。
准入前国民待遇与负面清单关系密切,该问题在很长一段时间内一直被认为是涉及东道国主权的问题,但随着资本自由化及国际经济的深入发展,将国民待遇的义务提前到投资准入阶段是国际投资领域的趋势。
然而WTO的GATS和TRIMS协定并没有采纳准入前国民待遇,也未将这一准入模式上升到国际公约的层面,而仅仅是体现在一些区域性的协定中。
例如,美国2012年BIT范本中便积极推广准入前国民待遇,其第3.1条规定:
"缔约各方在其境内给予缔约另一方投资者的,在投资的设立、收购、扩张、管理、运营、运作、销售,或其他处分方面的待遇,不应低于类似情况下给予本国投资者的待遇。
"与准入后国民待遇相比较,准入前国民待遇则更为全面、完整,对东道国政府而言不仅仅是一项新的挑战,同时也是机遇,是资本市场发展的必然趋势。
市场准入问题也是国民待遇的重要组成部分,为了对外资进行监督,东道国政府在承诺对投资施行准入前国民待遇的同时也会设定一定的条件,负面清单就是准入前国民待遇的例外。
第二节负面清单的概念、起源、特点
一、负面清单概念
2015年4月20日,国务院办公厅出台了《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》,新版"负面清单"统一适用于上海、广东、天津、福建4个自贸试验区,这是自上海自贸区建立之后的第三版负面清单。
自负面清单进入国人视野,便引发了学术界及社会的热烈追捧,因为这是中国首次在国际投资领域适用负面清单形式的准入模式。
而究竟何为负面清单(negativelist)呢"负面清单"(negativelist)通常指东道国政府在签订的国际投资协定中承担一定义务的同时,以列表形式列明与这些义务不相符的特定措施或行业部门,即哪些经济领域或行业禁止或限制外资投资,从而可以维持这些不符措施及行业部门。
同时以列表形式列出某些行业,保留能在将来有机会采取这些目前未规定的不符措施的权利。
因此除了负面清单上明确列明的不符的特定措施以外的行业或领域的经济活动均被允许外资投资。
通常负面清单表现为一个或多个列表的形式,实际上是一种对外资许诺开放的反方向方式,是准入前国民待遇的例外。
通俗而言,对于负面清单中列明的限制或禁止外资投资的行业和业务,是不给予外资以准入前国民待遇的;对于未列入负面清单的行业和业务,则内外资一视同仁。
譬如,可能同样需要经过特殊的审批,如金融、医疗等特许经营的行业。
东道国政府通过负面清单的形式来规定外商投资的止步领域,同时也给自己限定了审批的权限和范围,因为清单的制定也就意味着清单之外的领域外资可以随意自由的进入,政府不能对其实施比国内投资更为严格的审批制度加以控制,负面清单关系到东道国能在多大范围和程度背离国民待遇义务。
与负面清单相对应的是WTO的《服务贸易总协定》(GATS)的正面清单(Positivelistings)。
GATS的做法便是要求成员方明确列出承诺对外开放的部门,未被列入清单内的便是不对外开放的,也就是说不给予外资以国民待遇。
在这种模式下当事人的义务是按"正面清单"做出承诺,即对市场准入的范围作出肯定性的承诺。
而无论负面清单还是正面清单,都是针对市场准入的国民待遇而言。
由于准入前国民待遇往往涉及一国的主权问题,因此也是投资协定中谈判双方最不易接受的义务,而施行准入前国民待遇的缔约国往往附有负面清单,因此负面清单经常与准入前国民待遇相提并论。
从各国缔约的实践也能看出,不承认准入前国民待遇的缔约国投资协定中一般不采用负面清单的模式,而规定了准入前国民待遇的投资协定大都允许缔约方制定负面清单。
二、负面清单起源
负面清单的使用,最早可以追溯至19世纪,1834年建立的德意志关税同盟国就是采用负面清单模式订立贸易条约,但国民待遇义务上的负面清单是二战后,1953年美国与日本签订的友好通商航海条约,其中第七条规定:
"缔约方应当给予另一方的国民或企业国民待遇,以在其境内从事商贸、工业、金融和其他商业活动,但公用事业、造船、空运、水运、银行等行业除外。
"此处关于空运、银行等行业的列举可以看作是国民待遇义务的负面清单。
美国在20世纪80年代对外缔结的第一代双边投资条约中出现了以列表形式存在的负面清单,而之后1994年生效的北美自由贸易区(NAFTA)在负面清单方式上更是取得了突破,NAFTA创设了"准入前国民待遇+负面清单"的投资规则模式。
在国际贸易中通常采用"不符措施"条款来体现"负面清单"的内容,这也是NAFTA首创,其中不符措施是一系列对国民待遇、最惠国待遇以及其他义务的例外,这些例外便按固定格式列表列明,其属于协定的一部分。
NAFTA的成员国只要没有明确表示保留这些措施,就应该平等地开放该服务贸易。
随着战后经济的恢复,以美国为主的发达国家寻求更高规格、更为开放的投资市场,经济全球化及资本的逐利性促使双边及多边贸易协定的发展。
发展中国家对于资金引进的需求也促使其逐渐开放国内市场加入全球资本的再分配浪潮,更为开放的资本流动成为各国经济主体的追求目标。
在美国等发达国家的推动下,负面清单管理模式逐渐在全球范围内扩散,得到不少国家特别是发达国家的认可,美国迄今已与46个国家缔结了双边投资协定条约、与20个国家签订了包含投资的自由贸易协定,几乎都采用负面清单模式。
在美国2012年双边投资协定范本中,准入前的国民待遇仍然是其核心条款。
美国著名的国际投资法学者范德菲尔教授曾指出,美式双边投资协定(BIT)的目的不仅在于为美国投资者提供更强有力的保护,还希望通过美式BIT的广泛实践支持和巩固美国倡导的关于国际投资保护的国际法标准。
美国在之后签订的双边投资协定中力推NAFTA中的负面清单模式,并于2012年推出了最新的范本,此版的BIT版本以"负面清单"和"准入前国民待遇"为两大前提。
基于此,"准入前国民待遇+负面清单"这一资本管理模式得到了越来越广泛的运用。
据商务部统计,负面清单已在70多个国家和地区签订的国际条约中得到运用。
由于"多哈回合谈判"的停滞不前,使得各国期望在WTO框架内来扩大投资的开放,降低投资准入门槛并改善投资环境,然而这在短期内难以实现,应运而生的是双边、多边贸易协定规则,负面清单在此情形下也得以更为充分的运用。
三、负面清单特点。
(一)以列表形式出现但内容不一。
纵观发达国家的负面清单,大多以列表形式出现,且一般包含两个列表,一是"不符措施列表",该列表针对现存的不符措施;二是"行业列表",该列表是针对未来出现的行业或活动需采取的不符措施进行保留。
但由于各国国情不同,清单的具体内容不一也体现了不同协定之间开放程度的差异,具体在清单中列明哪些是不符措施,哪些领域或行业需要保留将来采取不符措施的内容也不同。
例如,加拿大与泰国签订的双边投资协定仅仅列明一份"行业列表",因为现存的不符措施都豁免于国民待遇。
而美国与其他国家签订的投资协定中则内容具体而详细,对每一项措施都列出其所在行业、不符合的条约义务、政府层级、措施及对于措施的具体描述。
此外,各国的投资协定中一般都还会有兜底条款,这也会为各国保持经济主权和安全提供有力的保障。
(二)开放标准高、力度大。
与正面清单模式相比,缔约国在采用负面清单时承担的国际义务更高。
从谈判开始便设置一个更高的义务标准,因为除了协定中列明的之外所有部门将适用国民待遇义务,这是更高层次上的开放标准,一旦协定达成便会产生一种"自动自由化"的效果。
行业和领域的开放程度更高的同时也将给缔约国政府带来更大的挑战和不可预知的风险。
负面清单的管理模式下,缔约国政府不仅要考虑国内目前现存的不符措施,对国内新兴产业及朝阳产业进行一定的保护,同时还需为未来即将出现的行业及经济活动预留一定的空间,保证未来的施政不会因此受限,因此开放力度更大。
缔约国政府在制定负面清单时不仅要为体系性作出例外的安排,并且要更为精细地制定清单内容,如此才能在既保护本国利益的同时又能缓解政府未来所面临的施政压力。
(三)提高自由化程度、透明度的同时又保留一定的灵活性。
负面清单的透明度远远超过于WTO的规则体系,在实行负面清单时往往需要详细公布不符措施的相关信息,譬如不符措施的范围、性质、来源及可以取消的时间等。
负面清单的施行会约束各国政府施行相关政策及措施,在清单中明确列出不符措施,使投资者得以在更加透明、可预见性的投资环境下获得更为准确可靠的信息。
虽然更透明、自由化程度更高的负面
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