劳动合同优先.docx
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劳动合同优先
劳动合同,优先
篇一:
合同的文件及优先解释顺序
别总拿经验来说事(XX-04-0608:
35)
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打开造价的站,总是看到一些无助的感叹:
“要找师傅。
”“刚到现场,高手们提些建议。
”等等言词,按理说一个本科甚至研究生毕业的人到现场首先应该立志如何当好学术带头人才对,怎么现在却象小学生一样到处拜师,真的就是经验不足才导致刚出校门的人有这样的想法吗?
下面分析一
1、专用造价名词理解不了:
如甲供材、材料暂估价、暂定金额、暂估专项工程,这些都是清单规范上出现的名词,三本生也应该在校学习过这些理论,这些名词在各阶段操作有严格的程序,不会因工程项目、地点、区域不同而发生程序变化,在实际中不会运用是语文没学好还是造价没学好,反正不应该说经验不足。
2、合同条款理解不了:
不知道造价管理专业有没有经济法、合同法之类的法学课,就算没有,象工程类的合同范本是1992年就实施了,里面的条款一天讲一条一学期也学完了,如招标文件条款与合同条款有抵触,以哪个为准?
合同范本里合同文件及解释顺序在合同协议书里就写得清清楚楚:
除专用条款另有约定外,组成本合同的文件及优先解释顺序如下:
(1)本合同协议书
(2)中标通知书
(3)投标书及其附件
(4)本合同专用条款
(5)本合同通用条款
(6)标准、规范及有关技术文件
(7)图纸
(8)工程量清单
(9)工程报价单或预算书
就算上学时没认真听讲,考试时看一眼也应该会了,这条不会操作一定是哲学没学好;
3、基本概念不清楚:
清单计价和定额计价有什么区别?
这么简单的概念问题出现率却非常高,不知道和经验有什么联系。
上世纪70年代中国没有实行清单计价时预算人员大多是现场工人提拔的,经验也很丰富,现在有了造价管理专业,又有这么多高才生,反倒理解不了清单与定额的区别了,学造价专业的人员如果真分不清这些区别尽快改行算了,说明根本不适合干造价。
4、理论问题不扎实:
在校期间应该学造价的理论,出了校门后应该用理论去指导实践。
现在在校和刚出校门的人清单与定额的理论问题是一头雾水,有多少人能知道清单的精髓,能说清楚定额的灵魂,为什么中国要从延用几十年的定额计价模式转成清单计价模式,难道只是为了国际接轨,这些问题不在学校学明白,到现场谁跟你讨论这些事,总说师傅什么不教,师傅总不能把学校教师讲的课程再给你回炉一遍。
做什么行业都需要经验,造价实践性强更需要经验支持,如果把上述自身的原因推卸到经验不足上是不负责任的表现,现在不谈责任问题,只想帮大家研究一下,学了几年造价出来后什么不会根源在哪:
1、理论体系不健全:
大家可以回忆一下,上世纪90年代后,中国所有的管理学体系几乎全盘照抄西方,可造价学抄不了,国外只有FIDIC合同条件,定额体系只有原苏联有,西方国家定额都是企业内部定额,属于企业的核心机密,外人也不可能得到,90年代苏联已经不存在了,于是中国就自己仿西方创建了清单计价体系,又将定额计价体系捆绑于清单计价体系之上,这就是之后人们在操作过程中提出的,二都有什么区别?
定额计量单位与清单计量单价不符如何换算?
清单有自己的计量规则,定额也有自己的计量规则,在计价时怎么去统一?
等等学术问题。
这个学术问题至今没有解决原因是:
搞理论的人不懂施工,搞施工的人没时间去研究理论,所以说造价学是中国教育体制下悲哀学科的经典。
学习造价的人脑子里没有形成一个完整的造价理论体系,所学知识就象砼一样,一车一车往脑子倒,最后的结果是倒的越多,脑了里这摊烂泥铺的越大,所有的标号都混在一起了,以至于连清单和定额都分不清了。
这时不重新坐回课堂搭建结构,到时凝固在一起时,找什么有经验师傅也无能为力了。
2、从老师到学生急功近利:
我记得学会计学的时候,上了两个半学期的理论课才开始接触实操,之后不需要师傅就很快上手了,造价也是管理学范畴,只要理论学扎实了,实操只是熟练程度而以。
现在的人上学看别人用软件算量,就要学软件,也不管自己图纸看明白没有,上学混了两年,一问哪明白,回答基本就是不会算量,不会套定额,没有经验,要找师傅教软件算量,学套定额,听了这话,就是想带徒弟的师傅,脑袋也让徒弟说大了,土建定额才几个子目,一天背一条一年也背下来了,对应着图纸上的构件名称套定额子目名称要什么经验。
我也不敢收连工程量都不会算的徒弟,但看到许多人很着急,这在就说几句。
先说算量,算量绝对是经验问题,会算不会算要经历上百套图纸才能体会出来,算量的意义不仅是算出实物量多少,而是算出对图纸的理解程度,算出实物量背后所发现的一切费用和这个工程几个月或几年后结算时将出现的情景,对于初学都来说,只要算出图纸上看得见的实物量就可以了,不需要决胜千里。
不知道学造价专业设没设机械制图课程,如果真系统地学了一个学期并熟练掌握,建筑图拿来很快就可以上手,也许是太着急实践了,很多人连基本功都没练就上阵了。
再说算量的计量原则:
清单、定额都有自身的一整套计量原则,计算原则不是什么学问的代名词,它只是造价游戏规则的一部分,为的是各方在核对工程量时有个计算依据,便于数字的相符。
一套专业定额,象北京XX定额土建加装修就三本10多个章节,连总说明带册说明最后到章节说明两天就看完了,很多人说计算规则搞不明白,真让人怀疑小学数学是不是没学好。
研究计量原则不是坏事,但应该从逻辑关系上去研究,一个工程如砼总量10000m3两方对上数了,柱、梁、板之间无论两方相差多少,最后如何此消彼长,总数不能多也不能少于10000m3;装修也一样,地面装修总面积先定下来,各空间石材、地砖、木地板、墙、柱等所占面积汇总数对不上总面积数不行。
算量就是对逻辑关系,现在算量工具先进了,对不上差1m2也不行,初学者
算量着什么急,先把这些图纸上的关系搞清楚,算起来可以事半功倍,这种大等于小之和的逻辑理论说是经验之谈不如说在讲小学奥数。
3、没有人去真正研究造价理论:
北京XX定额还没有正式上市,看了几章节发现,这版定额编出来就是为了凑数,北京10多年来一直用XX定额,今年也应该换个版本了。
政府事业部门就抱这种不作为态度,可以想象各学府里的老师们一天到晚会干些什么。
有些有志之士问我成本分析应该怎么做,我说为什么上来就学这些,造价要学的基础知识很多,成本管理不是一两句话说的清楚的问题,就算说清楚了,
也不是短时间内能掌握的问题。
他说学会了成本分析就可以站上造价的顶峰了,他理解的是没错,成本体系是一个公司的核心机密,掌握了公司成本就是公司不可被淘汰的员工,可现在市场的成本又是太难以控制了,人工、材料天天在涨价,你掌握了今天的成本,到明天可能就是一堆无用的数字,怎么去掌控成本,论坛、博客里文章不少,大多是零散的知识点,从理论高度去系统研究的不多,可能研究出来的人也不愿公开成果。
大家既然对成本分析感兴趣,这在就对着成本分析说几条看法:
(1)成本分析的理论基础:
收入-支出。
造价的理论基础大多是小学数学问题,再下一层:
(2)什么是收入:
施工期间的收入是报量后的审批金额;竣工结算时的收入是承发包双方在竣工结算书上共同签字认可的金额,对财务而言,竣工结算收入是形成应收帐款最直接的依据,再下一层;
(3)竣工结算收入包括什么:
清单计价规范中,竣工结算收入包括:
合同收入;变更、洽商收入;人、材、机调价收入;罚、扣、奖励款等其他收入,再下一层;
(4)合同收入包括什么:
分部分项清单项目收入;措施费用收入;其他费用收入;税金、行政费用收入,再下一层;
(5)其他费用收入包括什么:
暂列金额收入;专业工程暂估价收入;计日工费用收入;总承包服务费收入,再下一层;
(6)计日工费用收入包括什么:
零星的人工、零星材料、零星机械的费用,再下一层;
(7)零星人工怎么取得收入:
零星人工收入投标时,在计日工费用表里注明零星用工单价,不填视为0,发生时,由发包方签证零星用工数量,结算时汇总零星用工数量*投标时的零星用工单价*(1+税率)后实现收入。
如果我是台电脑,用IF语句已经达到7层了,再往下真要死机了。
没有看明白,交学费来学吧,最后提醒一句理论是用来指导实践的,实践是用来检验理论的,谁对哲学理论的基础再要有疑异,那只能先从做人开始学习
篇二:
1合同文件及优先顺序
一、合同文件及优先顺序
组成本合同其他文件及优先解释顺序如下:
1、本合同协议书;2、中标通知书;3、专用条款;4、通用条款;5、招标文件(含工程量清单及答疑纪要);6、标准、规范及有关技术文件;
7、图纸;8、承包人投标文件及其附件;9、工程报价单或预算书。
二、隐蔽工程和中间验收
中间验收部位包括:
土方、基础、主体、管道打压、设备试运行。
三、试车费用的承担:
由承包方担负。
四、风险范围:
1、工程量变更;2、施工所用材料价格变化的±5%内;3、增减清单项目。
补充条款:
1、如招标人提供的招标工程量清单数量有误或工程变更导致工程量清单数量调整时(未填报综合单价项目除外),清单工程量按规定的程序经监理工程师及发包人确认后执行,并按照以下方式确定的综合单价来调整合同价款:
(1)某分部分项工程量清单增加或减少部分工程量在招标工程量的±15%幅度范围以内时,按投标时填报的综合单价予以
调整合同价款;(为避免施工单位恶意竟价,按行业惯例)
(2)某分部分项工程量清单增加或减少部分工程量在招标工程量的±15%幅度范围以外时,其超过原工程量清单部分的工程量或减少后剩余部分的工程量,由投标人参考现行计价标准或市场行情提出适当的变更综合单价,报发包人同意后予以调整合同价款;
2、由于工程量清单漏项或工程变更等产生新的工程量清单项目时,工程量按规定的程序经监理工程师及发包人确认后执行,并按照以下方式确定的综合单价来调整合同价款:
(1)合同中已有适用于变更工程的价格,则按合同已有的价格计算;
(2)合同中只有类似变更工程的价格,则按类似变更工程价格确定变更价格,调整合同价款;
(3)合同中没有适用或类似于变更工程的价格,则按与投标价格水平相一致的原则,由承包人提出适当的变更价格,参照现价计价标准,经监理工程师及发包人确认后予以调整合同价款。
3、投标报价(相对于招标人提供的工程量清单)有未填报项目,则此项目的费用视为已包括在中标的投标报价的其他单价和合价中;该项目费用结算时,造价工程师、监理工程师及发包人应对投标报价未填报项目的工程量进行确认,并与招标人提供的清单工程量对比,按下列原则办理:
(1)两者工程量相等时,该项目费用不得补计;
(2)确认工程量比招标人提供的工程量增加时,增加部分工程量参照现行消耗量定额和市场价格,并按照与投标水平相一致的原则调整合同价款;
(3)确认工程量比招标人提供的工程量减少时,减少部分工程量参照现行消耗量定额和市场价格,按照与投标水平相一致的原则从合同总价款中予以扣除。
4、当分部分项工程量清单符合上述第1、2、3条价款调整条件时,对应措施项目报价(含技术措施、组织措施)按照与投标报价水平相一致的原则,由承包人提出适当的报价,经造价工程师、发包人确认后予以调整。
5、当分部分项工程量清单、措施项目清单及其他项目清单报价调整时,规费、税金、安全防护、文明施工与环境保护费和农民工工伤保险费应按相关规定予以调整。
6、发包人提供暂定价格、承包人自行采购的材料如遇材料价格调整,或承包人自主报价的主要材料(注:
主要材料约定应与风险约定范围一致)价格变化超过约定幅度范围(幅度应以投标报价时同期信息价为基础计算,取值±5%)时,发包人按承包人中标时提供的材料消耗量(若承包人提供的材料消耗量高于现行消耗量定额标准的,则以现行消耗量定额标准为准)、以工程造价管理部门发布的同期信息价格或经承发包双方共同核定的市场价为基准计算材料价差,并按现行计价程序调整合同价款。
(注:
工程量偏差、清单漏项、工程变更、政策性调整等不应包括在承包人的风险范围内。
)
五、工程预付款:
在签订合同后的一个月内或不迟于约定的开工日期前的7天内预付工程款按年度计划10%预付款(合同专用条款项目,通常情况下,合同之内应体现预付款)。
扣回预付款的时间和比例:
发包人每月按预付工程款总额的%在月进度款中扣回,直到扣完为止。
六、双方约定工程进度款支付的具体时间和金额:
1、按承包人月进度正当提出支付申请14天内应按不低于工程价款的60%,不高于工程价款的90%支工程进度款。
2、或按形象部位按不低于工程价款的60%,不高于工程价款的90%支工程进度款。
七、竣工验收与结算
1、承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。
2、发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。
逾期未答复的,竣工结算文件视为已被认可。
3、发包方对竣工结算文件有异议的,应当在答复期内向承包方提出,并可以在提出之日起的约定期限内与承包方协商。
4、发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的,应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。
5、发包方应当在协商期满后的约定期限内,向承包方提出工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见。
发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的,可认为其约定期限均为28日。
发承包双方对工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见仍有异议的,在接到该审核意见后一个月内可以向县级以上地方人民政府建设行政主管部门申请调解,调解不成的,可以依法申请仲裁。
工程竣工结算文件经发包方与承包方确认即应当作为工程决算的依据。
”
八、工程分包:
双方协商约定或无。
九、工期奖惩:
另行约定。
篇三:
录用通知书和劳动合同不一致时,以哪个为标准?
录用通知书和劳动合同不一致时,以哪个为标准?
XX年6月,夏某被一家猎头公司猎聘到某IT公司担任“程序经理”一职。
经过几轮面试,公司认定夏某就是最合适的人选,便马上向夏某发出了录用通知书。
公司除了在录用通知书中注明了夏某的职位、工作主要职责、工作地点、入职要求、基本待遇等内容外,还允诺“凡在当年度12月31日前结束试用期的正式员工,公司将会随最后1个月工资发放相当于其2个月工资的年度服务奖金,以此形成每年‘14薪’的薪酬结构”。
夏某对待遇很满意,便按照录用通知书上约定的时间开始了程序经理的工作。
可到了XX年12月发放工资时,某在他当月的工资中并没有发现公司所谓的14薪“出现。
于是,他便向人力资源管理部门提出疑问。
人力资源管理部门向夏某解释说:
“虽然录用通知书中有类似说明,但基于公司创业初期的成本考虑,公司决定所有员工都不再发放这一部分薪酬。
另外,人职时夏某所签订的劳动合同中就已经将‘14薪’删去,而劳动合同为公司与夏某后于录用通知书签字盖章的法定文本,无论从时间还是效力上来看都应该以劳动合同为优先。
因此,夏某不应当按照录用通知书上的有关内容继续享受年度服务奖金。
”
[案例结果]
仲裁部门认为,IT公司与夏某签订劳动合同时,并未事先说明录用通知书将在合同签订后失去效力,也没有明确劳动合同文本具有更高一层的效力。
夏某主张“14薪”的要求应当得到支持。
[风险提示]
提示一:
录用通知书不能替代劳动合同。
录用通知书,属于用人单位希望和员工建立劳动关系的要约,员工可以选择接受,也可以不接受。
从形式与内容、性质与效力上来讲,其与劳动合同都有很大的不同。
因此,在实际操作中,仅有一张书面通知不能完全构成合同关系的建立,只有在要约人即员工对录用通知书的内容做出承诺时,这一纸文件才能对双方都产生
约束力。
通常情况下,用人单位都会要求员工对录用通知书进行书面回复以表示接受录用通知书中的条件,如将录用通知书签字确认后传真、邮递或者直接以电子邮件形式回复等方式。
但是形成劳动关系后,仍然需要双方签订一份经合意约定的劳动合同,劳动合同关系才算完整。
所以,录用通知书与劳动合同都属于具有法律效力的法律文书,不同的是,录用通知书受民法、合同法规范,而劳动合同受《劳动法》《劳动合同法》以及其他劳动法律政策的约束。
提示二:
劳动合同与录用通知书中的内容不一致时,谁的效力更高?
无论是时常发出录用通知书的人力资源管理部门,抑或是曾经接收过录用通知书的员工都不难发现,录用通知书中通常已经包含了部分劳动合同约定的内容,如工作时间、地点、职位名称、薪酬福利等,与劳动关系建立后签订的劳动合同势必会有内容上的重叠。
当劳动合同与录用通知书中的内容不一致或相冲突时,根据劳资双方合意的时间,劳动合同产生于录用通知书之后,劳动合同约定不同于录用通知书的内容,应当视为用人单位与员工就同一问题做的新约定。
此时,劳动合同条款的效力高于录用通知书。
例如,用人单位在录用通知书中说明员工李某的职位为技术经理,劳动合同中又约定李某的职位是技术主管,那么用人单位与李某都应该按照技术主管这一职位去享有和履行各自的权利与义务。
提示三:
录用通知书中具备的内容没有在劳动合同中出现,该以哪个为准?
这种情况下,不能完全依据协议形成时间来确定谁更具有效力,而是要看录用通知书在劳动合同签订后是否还有效。
如果用人单位并未明确约定录用通知书的有效期,作为受民法保护具有要约承诺法律效力的协议来说,该部分内容在劳动合同签订后仍然有效,对用人单位与员工双方都具有法律效力。
反,如果用人单位在签订劳动合同之时书面说明自劳动合同签订之日起录用通知书自动失效,或者以劳动合同内容为准的,未在劳动合同中体现的内容将不再具有法律效力,不能约束劳动合同的双方主体。
[操作要诀]在录用通知书与劳动合同中,应突出劳动合同的效力。
在人力资源管理日臻完善的今天,录用通知书已日渐成为人力资源管理部门习惯使用的管理文本,除了应当谨慎小心地尽量缠充一录用通知书和劳动合同中约定的内容,使其二者不会因内容上的差别而导致其中一方效力的瑕疵外,用人单位还应在劳动合同中明确录用通知书的有效期限,尽量突出劳动合同的效力。
一方面以双方共同签署的协议明确权利义务,另一方面用人单位可以用劳动合同晚于录用通知书的这一段缓冲时间更新、确定聘用要求、福利待遇等,以免节外生枝。
篇四:
十二步教你制定完美劳动合同
十二步教你制定完美劳动合同
劳动法律风险是当前企业管理中面临的风险之一,这一风险产生的原因一方面在于劳动法律的刚性化,采用倾斜性立法方式,对企业要求严格;另一方面源于劳资双方的变动性,劳资双方本身是活生生的个体,因其感情因素的存在导致情感矛盾演极易演变为法律纠纷。
对劳动法律风险的化解,笔者提出了1+1的风险防范模式,即一份劳动合同+一份规章制度,以劳动合同处理个别劳动关系,以规章制度约束集体劳动关系,建立起企业劳动法律风险的基本防范体系。
本篇是1+1模式的第一篇,结合《劳动合同法》第十七条就劳动合同运作中存在的12个风险点,包括劳动合同主体风险、入职时间风险、劳动合同期限风险、试用期约定风险、岗位约定风险、劳动报酬约定风险、社会保险风险、服务期风险、违约金风险、竞业禁止风险、规章制度指引性风险、送达地址约定风险一一阐述,希望对企业劳动合同管理有所裨益。
一、劳动合同主体风险。
劳动关系不同于民事关系,其主体具有特定性,一方主体是劳动者,一方主体是用人单位。
对劳动者主体要求有年龄要求和劳动能力要求,劳动者年龄分为最低年龄和退休年龄,按照法律规定最低年龄为16岁,低于最低年龄的用工涉嫌非法用工,导致非法用工的行政责任。
退休年龄法律规定为男年满60岁,女年满55岁(不区分女职工和女干部)。
最低年
龄一般没有争议,最退休年龄各地存在一些争议,主要是对达到退休年龄但未享受养老保险待遇或者未办理退休手续的职工的身份认定。
因对此类职工有的认为具有劳动者主体资格,有的认为丧失劳动者主体资格,笔者建议企业应当结合当地的地方性法律规章予以确定,防止超龄劳动者用工。
用人单位的主体资格的风险主要表现在用人单位的地位,最为典型的莫过于集团型公司。
集团型公司融合和了母子公司、总分公司、关联公司等多种类型,职工可能在这些公司之间来回变动,这就需要注意劳动关系主体的归属。
笔者建议可以从公司营业执照、劳动合同签章判断劳动关系主体归属,防止因主体混乱造成不必要的纠纷。
二、入职时间风险。
《劳动合同法》第十条规定“劳动关系自用工之日起建立”,即劳动关系建立的标志是用工,而用工的发生一般是从职工入职起算。
入职时间的风险主要表现在两个方面:
一是入职时间证据的保留。
员工入职应当以入职登记表核定职工入职时间,理由是入职时间和职工工作年限相关联,其举证实行责任倒置,一般由单位负担举证责任;其二,入职时间与劳动合同订立时间的的区分。
正如第十条规定,劳动关系建立时间是用工时间(入职时间)而非劳动合同订立时间,这就可能存在劳动合同订立时间和入职时间的间隔,如劳动合同订立时间早于入职时间,则间隔期内双方形成民事合同关系,适用合同法调整;如晚于入职时间,则需要注意入职满一个月的限制,满一个月未订立书面劳动合同,将面临二倍工资的罚则。
三、劳动合同期限风险。
劳动合同期限是劳动合同的重点条款,对劳动合同期限的类型,法律规定了三种方式:
固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限。
实务中大多数企业对员工均采用一视同仁的态度,不加区分采用同一类型的劳动合同期限,导致单位用工成本的无端增加。
笔者建议,对劳动合同期限采用分类约定:
普通员工一般采用固定期限,期限的长短可以按照工作岗位的需要确定;对项目类员工,如建筑项目、软件项目,可以采用完成一定工作任务为期限,但主要注意要明确约定工作任务完成的标准;对技术性或者管理型员工,可以采用无固定期限,建立员工和单位的长期关系,从而增强员工的忠诚度和企业对核心人才的吸引力。
同时对劳动合同期限需要建立监控体系,法律规定工作年限超10年和连续两次订立固定期限劳动合同,劳动者即享有订立无固定期限的强制缔约权,因此单位必须做好对劳动合同期限的监控工作,防止因操作不当,造成合同期限选择中的被动局面。
四、试用期约定风险。
试用期约定的风险主要是两点:
一是试用期的期限,依据《劳动合同法》第19条规定了试用期的最长期限,如违反试用期最长期限,,超期试用则依据《劳动合同法》第83条面临赔偿金罚则;二是试用期的约定次数,19条第2款规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”,对此条款企业容易产生误解,认为试用期可以因岗位调换约定多次。
确实劳动部《关于试行劳动合同制度若干问题的通知》
第4条规定了试用期的随岗约定,但新法优于旧法,《劳动合同法》
第19条第2款对此作出了修订,应当按照19条第2款的规定执行。
五、岗位约定风险。
岗位条款约定历来是企业头疼的一个问题,主要是岗位一旦约定,则企业调岗自主权受到限制,一旦调岗就必须和职工协商一致,极容易产生纠纷,对此笔者建议采用订立单独的岗位合同+竞聘上岗规避岗位约定的风险。
具体的操作方法是将劳动合同期限分割为若干个岗位合同期限,岗位合同期满,实行竞聘上岗制度,如不能竞聘上的,则重新调换岗位,重新订立岗位合同。
采用此种方式单位可以将岗位变更转换为岗位合同的履行,避免了岗位变动的协商一致风险。
六、劳动报酬约定风险。
一般来说,用人单位对劳动报酬有两点要求:
一是报酬的激励性,建立阶梯式报酬体系,利用劳动报酬强化激励性;二是报酬的可控性,便于单位调整劳动报酬,控制劳动报酬成本。
据此,笔者提出劳动报酬的“三化”方案。
劳动报酬结构多元化。
劳动报酬总额是固定的,法律对劳动报酬的规制也仅仅是从足额及时发放的角度来要求,并未涉及劳动报酬结构。
因此企业可以建立多元化的劳动报酬结构,即采用基本工资+绩效
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