电大《国际私法》形成性考核册及答案.docx

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教育部人才培养模式改革和开放教育试点《国际私法》形成性考核册学校名称：

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《国际私法》形考作业1答案

一.简述题

1.我国区际法律冲突的法律特征。

答：

（1）我国的区际法律冲突既包括不同社会制度之间的法律冲突，也包括相同社会制度之间的法律冲突。

（2）我国的区际法律冲突表现为三*法律体系之间的法律冲突。

（3）我国的区际法律冲突还表现为中央政府缔结或加入的国际条约的效力范围。

（4）我国的区际法律所体现的各法域的权利使单一制的中国带有复合制的特征。

2.简述法律本座说。

答：

19世纪，德国法学家费德里克.卡尔.冯.萨维尼提出法律关系本座说。

萨维尼认为，每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个他在性质上必须归属的法域。

法院进行法律选择时，应根据法律性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系适用的法律。

3.简述冲突规范的概念及法律特征。

答：

冲突规范是指涉外民事法律关系应适用哪一国法律来调整的规范。

具有以下法律特征：

（1）冲突规范不直接规定当事人的权利和义务，只指出该民事关系应适用何国法。

（2）冲突规范和准据法相结合，才能最终确定当事人的权利和义务。

二.论述题查阅有关资料后，评述法律关系本座说及其在国际私法中的地位。

P.30

三.课堂讨论题我国是否应当采用反致制度。

答题思路：

首先弄清反致的本质内涵。

然后可从以下两个角度探讨：

（1）我国的法制状态和法治状况；

（2）国际的大环境。

《国际私法》形考作业2答案

一.简述题

1.简述最惠国待遇的特点。

答：

（1）最惠国待遇的依据常常是一项双边或多边条约的规定。

（2）受惠国取得施惠国给予任何第三国的优惠待遇，无需向施惠国履行任何申请手续。

（3）在最惠国条款中，一般都对最惠国待遇的适用范围作出规定，即目前一般实行的是有限制的最惠国待遇。

2.简述动产三分说答：

“动产三分”说是由德国法学家萨维尼提出，他把动产分为三类：

（1）不能确定其所在地的，这类动产经常处于变动状态，应适用当事人住所地法。

（2）能够确定其所在地的，应适用物之所在地法。

（3）所有者在住所地以外不定期托人保管的商品或者旅行者在国外暂时寄存的行李，对这类动产可以根据具体情况，或适用当事人住所地法或适用财产所在地法。

3.简述当事人选择合同准据法的方式答：

当事人选择合同准据法的方式通常有两种，即明示的意思自治和默示的意思自治。

（1）明示的意思自治。

指合同当事人在缔约之前或在争议发生之后，以文字或言词明确作出选择合同准据法的意思表示。

（2）默示的意思自治。

指在合同中没有明确规定合同准据法的情况下，通过缔约行为或其他一些因素来推定当事人已默示同意该合同受某一特定国家法律的支配。

二.案例分析题1986年4月30日，大连市土产进出口公司和挪威艾格利股份有限公司签订塑料编织袋买卖合同，挪威艾格利股份有限公司向大连市土产进出口公司购买110吨塑料编织袋，价格条件CIF950美元／吨，装期1987年2－3月。

大连市土产进出口公司按照合同交付的第一批货物于1987年2月27日在大连港装运，第二批货物分两批于同年3月7日和3月27日在大连港装运。

对上述两批货物，挪威艾格利股份有限公司均自提单开出之日起90天内信用证付款。

但挪威艾格利股份有限公司收到货物后以大连市土产进出口公司违约为由，申请挪威王国法院扣押上述两份信用证项下款项。

据此，开证行东方惠理银行已书面通知中国银行，该两批货物价款至今未付。

大连市土产进出口公司因此提起诉讼，要求解除合同，判令挪威艾格利股份有限公司支付拖欠的货款。

挪威艾格利股份有限公司未提出抗辩。

请问：

1）本案大连市土产进出口公司向中国法院起诉，当地中国法院是否有管辖权？

2）本案能否适用中国法律，其法律依据是什么？

参考答案1）中国法院有管辖权。

本案合同纠纷，虽然挪威艾格利股份有限公司己抢先在挪威王国法院申请扣押应付给大连市土产进出口公司的货款，但由于双方在合同中并未约定管辖法律，大连市土产进出口公司就合同纠纷在合同履行地所在地的中国法院起诉，该地的中国法院有管辖权。

2）关于法律适用。

本案双方当事人未在合同中约定法律适用条款，因此，根据《民法通则》第145条规定，本案应适用与合同有最密切联系的国家的法律。

由于本案合同签订地在中国，起运港在中国，而且按照CIF价格条件是由作为卖方的甲公司自付运费.保险费并承担货物越过船舷以前的风险，故本案中与合同由最密切联系的国家是中国，应适用中国法律。

四.课堂讨论美国“合同要素分析法”和大陆法系“特征性履行说”作为判定最密切联系因素的方法，二者对比有何优缺点。

P205《国际私法》形考作业3答案

一.简述题

1.简述涉外婚姻的实质要件及我国涉外结婚.离婚法律适用的规定答：

（1）涉外婚姻的实质要件。

涉外婚姻是具有涉外因素的婚姻。

其实质要件是指法律规定的，在实体上婚姻当事人双方必须具备的条件和禁止的条件。

结婚的必备条件主要包括以下内容：

男女双方自愿.两性结合.符合法定婚龄；禁止条件主要包括：

近亲通婚.重婚.患有一定疾病的人结婚。

（2）我国关于涉外结婚和离婚法律适用主要规定在《民法通则》第147条以及《婚姻法》之中，即中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法；离婚适用受理案件的法院所在地法。

2.简述我国涉外法定继承的法律制度答：

我国《继承法》第36条规定：

“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律”“外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

”由此可见，中国在涉外法定继承的法律适用上采用区别制。

而且，《民法通则》第149条也进行了明确的规定：

“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

”

3.简述域外送达的方式答：

域外送达是指在国际民事诉讼中，请求国依据其参与的国际条约或其本国法律规定的方式，将司法文书或司法外文书交由居住在被请求国的诉讼当事人或诉讼参与人的制度。

国际上通用的域外送达方式主要有以下几种：

（1）外交途径送达

（2）领事途径送达（3）中央机关送达（4）法院送达（5）邮寄送达（6）个人送达（7）公告送达

二.论述题

1.论《死者遗产继承法律适用公约》答：

《死者遗产继承法律适用公约》于1988年海牙国际私法会议第六届大会通过。

是涉外继承法律适用的重要成果。

是调整涉外继承实体要件的主要的国际条约。

其主要内容如下：

（1）在适用范围方面，除遗嘱方式.遗嘱能力.与夫妻财产有关的问题.与继承无直接关系而产生或转移的权利和财产外，一切遗产继承的法律适用问题均适用本公约。

（2）在法律适用方面，只要受理案件的法院所在地国参加了公约，该法院就要适用公约，即使公约指向的法律为非缔约国法律，本公约同样适用。

（3）在准据法选择方面，公约采用了继承法律适用的同一制，即将死者遗产看作一个不可分割的整体，不区分遗产中的动产和不动产，统一适用准据法；而且，该公约有条件承认当事人的意思自治原则，即当事人一方可以明示方式指定有关国家的法律作为调整继承整体问题的准据法，但这种指定法律的行为只有在该当事人在指定法律时或死亡时具有该有关国家的国籍或在该国拥有惯常居所时方为有效。

（4）在准据法的调整内容方面，公约规定包括：

确认继承人.继承份额和义务以及因死亡而引起的其他继承权；引行为而引起的继承权的剥夺和损失；在确定继承人.不动产遗嘱继承人或动产遗嘱继承人的继承份额时，任何返还或说明赠与物品.特留份或遗物的义务；可处分的遗产部分，不可剥夺的利益和对遗产处分的其他限制；遗嘱处分的实质有效性等

2.论确定涉外民事管辖权的原则答：

涉外民事管辖权是指一国法院依国际条约和国内法受理和审判涉外民商事案件的权限。

其核心问题是一国法院依据何原则或标准取得涉外案件管辖权。

可以看出，确定国际民事案件管辖权的依据何原则只能是国际条约何国内立法。

因此，除依国际条约的规定确定管辖权外，应依据各国国内立法以下列原则确定管辖权：

（1）“属人管辖”原则。

即以当事人的国籍确定管辖权。

主要适用于与人身有关联的案件，特别是离婚.监护.亲子.继承等案件；

（2）“属地管辖”原则，即一国法院依据本国与某涉外民事案件的地域联系而行使管辖权。

主要适用于受案法院能够控制被告或其财产的案件，以物之所在地为连接因素的案件以及以诉讼原因发生地为联系因素的案件；（3）“专属管辖”原则。

即对涉及本国公共利益或出于保护本国当事人利益规定某些民事案件为本国法院专属管辖，排除他国法院的管辖权。

主要适用于对本国公共秩序何本国当事人利益重大的民事案件；（4）“协议管辖”原则。

即依据当事人达成的管辖权协议或条款，将其争议交由某一国法院审理。

是意思自治原则在国际民事诉讼中的体现，也是对属人管辖何属地管辖的变更何补充。

主要适用于有关合同或财产权益争议案件；（5）“平行管辖”原则。

即在多国法院有管辖权的情况下，当事人选择一国法院审理案件。

主要适用于合同或财产权益争议案件。

三.案例分析题

1.澳大利亚公民方某于1990年8月底来中国广东观光旅游，在此期间与原告中国公民柳某相识并建立了恋爱关系。

方某在广东观光两.三天后便返回了澳大利亚。

1991午7月17日，方某再次来到广东，与柳某相处一个星期后，便于同月25日在广州市民政局办理了结婚登记手续。

由于双方婚前相处的时间短，彼此了解不够，且婚后柳某拒绝与方某同居，双方无法建立起夫妻感情，双方互相埋怨。

1991年8月2日，柳某以双方婚前了解不够，感情基础差，婚后无法建立起感情，夫妻关系无法维持为理由，向广州市白云区人民法院起诉，要求与方某离婚。

方某在答辩中也认为双方大妻关系确难以维持，表示同意离婚，但要求将婚后所购的录像机一部归其所有。

柳某对此表示同意。

请问：

1）本案当事人能否依照行政程序办理离婚？

2）对于本案，受理法院有无管辖权？

如有，应适用何国法律审理？

答：

1）在中国，根据民政部发布的《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》第6条的规定，中国公民与外国人在华要求离婚的，不论是双方自愿离婚还是一方要求离婚，一律按诉讼程序办理，不适用行政程序办理，即此种离婚不能按向婚姻登记机关办理离婚登记的程序获得离婚的法律效果。

2）中国公民对不在中国领域内居住的人提起离婚之诉，属于有关身份关系的诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，该诉讼由原告住所地或经常居住地的人民法院管辖。

因此对于本案，广州市白云区人民法院有管辖权。

根据《中华人民共和国民法通则》第147条的规定，中国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律，本案应适用中国婚姻法审判。

2.边某和王某夫妻二人均为中国公民，婚后旅居巴西。

因发生婚姻纠纷，巴西法律又不允许离婚，夫妻二人于1986年按巴西法律规定的方式达成长期分居协议，并请求中国驻巴西大使馆领事部予以承认和协助执行。

问：

我国应否承认和协助执行边.王二人达成的分居协议？

为什么？

答：

我国驻外使馆办理中国公民间的有关事项应当执行我国法律，该分居协议不符合我国婚姻法的规定，故不能承认和协助执行。

该分居协议系按照巴西法律允许的方式达成的，故只能按照巴西法律规定的程序向巴西有关方面申请承认。

边.王二人的分居协议是按照巴西法律达成的，巴西不准离婚的法律与我国婚姻法的有关规定相抵触，承认和协助执行边.王二人达成的分居协议有悖我国的公共秩序，所以我国不能承认边.王二人分居协议的效力。

一国法院及一国驻外使馆承认与执行的只能是一国法院的判决或仲裁机构的裁决，而不能是当事人之间的协议。

《国际私法》形考作业4答案

一.案例

1.1997年8月，法国商人比尔从武汉市某大酒店打的到火车站。

车到站后，比尔将一装有贵重物品的手提包遗忘在出租车内。

司机凌某发现皮包后，寻找失主，未果。

比尔丢包后，在武汉人民广播电台《武汉晚报》上播发寻物启事，称送还丢失皮包将给以酬谢，并公布了联系方式。

第二天，凌某将皮包送还比尔。

比尔兑现承诺，付了酬金。

比尔皮包失而复得后，委托中国籍的范女士向武汉市公管处投诉。

公管处几经周折，查到收受酬金的凌某。

公管处通知凌某到公管处说明情况。

凌某承认接受酬金的事实，并写下“拾物经过“。

3月10日，凌某将酬金交到公管处，由公管处交给失主。

公管处以“举报待查“为由，暂扣出租车凌某上岗证，要求在指定时间和指定地点接受处理。

凌某感到委屈，遂向武汉市汉口区人民法院提起行政诉讼，要求公管处返还酬金。

法院受理案件后，进行了审理。

问：

1）本案中的涉外民事关系应以何国法律作准据法？

答：

比尔乘坐出租汽车，与凌某构成涉外运输合同关系。

依据最密切联系的原则，这一法律关系的准据法是中国法律。

比尔发布悬赏广告，凌某归还皮包，这构成悬赏合同关系，依据最密切联系的原则，应以中国法律为准据法。

比尔皮包失而复得后，委托代理人进行投诉，使凌某在违背真实意思表示的情况下交出酬金，比尔索要酬金构成不当得利。

这一法律关系适用国际惯例.中国法律作准据法。

2.美国籍人爱默生根据来到中国某大学任教。

任教期间与在该大学任教的中国女教师田某结婚。

婚后，因双方性格不和等因素，爱默生向上海市中级人民法院起诉，要求离婚。

起诉后。

爱默生任教期满，准备回国。

爱默生向法院提出，委托同在该校任教的美国籍教师或委托美国驻上海领事馆领事代理诉讼。

问：

在本案中，爱默生委托他人代为诉讼的做法是否正当，为什么？

答：

爱默生的做法是正当的。

在我国，中国公民可以接受委托担任诉讼代理人。

我国对在我国的外国人实行国民待遇，允许外国人委托与之有同一国籍的外国人担任诉讼代理人。

外国驻华大使馆.领事馆官员，可以接受本国公民的委托，以个人名义担任诉讼代理人。

根据我国参加的《维也纳领事关系公约》的规定，当作为当事人的外国人不在我国境内.或由于其他原因不能适时到我国法院出庭时，该外国的驻华领事可以在没有委托的情况下，直接以领事名义担任其代表或安排代表在我国法院出庭。

3.中国公民钱某，1992年到日本留学。

1995年回国前夕，在上班途中，被运货卡车撞倒，经抢救无效死亡。

钱某的妻子利某以全权代理人的身份在钱某弟弟的陪同下到日本料理后事。

经协商，日本方面赔偿500万日元。

回过后，为遗产分配一事，利某与钱某的家人发生争执，协商未果。

钱某的家人以利某及其女为被告，诉至当地人民法院。

问：

本案应如何适用法律？

说明理由。

答：

本案应以日本法律为准据法。

钱某死亡前未留遗嘱，其继承属法定继承。

根据《中华人民共和国民法通则》第149条“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律“的规定，日本法律应为本案的准据法。

钱某有两处住所。

一处是位于中国的法定住所，一处是位于日本的临时住所。

因李某在日本已居住两年，日本的临时住所视为住所。

根据中国有关法律规定，李某死亡时的住所是在日本的住所。

4.日本某公司于1988年5月7日向日本专利机构提出“防眼疲劳镜片“发明专利申请。

之后，该公司于1988年10月3日以相同的主题内容向中国专利局提出了发明专利申请，同时提出了优先权书面声明，并于1988年12月25日向中国专利局提交了第一次在日本提出专利申请的文件副本。

中国某大学光学研究所于1988年7月也成功地研制出一种用于减轻因荧屏所造成眼疲劳的镜片，这种镜片和日本某公司的镜片相比，无论在具体结构.技术处理，还是在技术效果上都是相同的。

中国某大学光学研究所于1988年9月10日向中国专利局提交“保健镜片“的发明专利申请。

（注：

中国.日本同是1883年《保护工业产权巴黎公约的加入国》）问：

中国专利局应将专利权授予给谁？

为什么？

答：

中国专利局应将专利权授予日本某公司。

中国.日本两国共同参加了《保护工业产权巴黎公约》，因此，本案中专利权授予给谁的争议应以《保护工业产权巴黎公约》为依据进行断定。

《保护工业产权巴黎公约》规定了优先权原则，发明专利申请的优先权为12个月。

我国法律规定外国人在我国申请专利，只要按我国的法律规定提交了必要的文件，就享有公约规定的优先权。

中国某大学光学研究所虽然先于日本某公司在中国专利局申请专利，但这种申请行为不足以对抗公约规定的优先权，所以，该想专利权应授予日本某公司。

国际私法经典著作

（一）孟西尼19

85.1.22《国籍乃国际法的基础》（NationalityastheFoundationoftheLawofNations）

萨维尼Savigny《现代罗马法体系》，并创立了著名“法律关系本座说”。

（二）美国法学教授库克Cook,1942年《冲突法的逻辑学与法律基础》，提出“本地法说“（LocalLawTheory）

；法国的毕耶AntoinePillet,1903年《国际私法原理》，1923-1924《实用国际法专论》。

（三）美国法学教授库克Cook,1942年《冲法的逻辑学与法律基础》,提出“本地法说“（LocalLawTheory）；法国的毕耶AntoinePillet,1903《国际私法原理》,1923-1924《实用国际私法专论》。

（四）美国最高法院的法官斯托雷（JosephStory）《冲突法评论》是英.美国际私法经典著作之一；英国牛津大学法学教授戴西Dicey,1896年《冲突法论》，奠定国际私法有名的“既得权说“（doctrineofvestedrights）。

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