商法期末复习.docx
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商法期末复习
总编
二、商法的特征
1、商法的技术性
2、商法的营利性
商法上,设立商主体的目的在于营利,商事主体从事商行为,其目的也是营利,这已经成为各国商法所普遍确认。
商法与民法有共同之原理,论其性质,两者却有不同,商法之规定在于维护个人或团体之营利,民法之规定,则偏重于一般社会公众之利益。
3、商法的国际性
商法是国内法,但具有国际性。
4、商法的协调性
调整商行为的法律称为行为法,系规定特定人之间的商事行为,其利害关系人仅及于当事人,以当事人意思自治为主,故商法不得不采取自由主义,多做任意性规定。
调整商事主体的组织机构的法律称为组织法,系规定商事主体的组织机构,其是否健全,直接或间接的与第三人发生利害关系,影响及于社会公众,故商法不得不采取严格主义,多做强行性规定。
“商法是一切法律中最属方式自由的,而同时又是最属方式严格的法律”之名言,充分说明了商法的协调性。
5、商法的兼容性
商法的兼容性首先体现在作为私法的商法兼具公法的性质。
其次,兼容性还体现在,它兼有任意法和强制法的性质。
三、商法的基本原则
商法的原则主要包括规制商主体因素的基本原则和规制商行为因素的基本原则
1、强化商事组织原则
(1)商事组织设立的准则主义
准则主义即法律规定商事组织成立的各项条件,只有具备商事组织成立的法定条件者,方可申请进行设立登记。
(2)商事主体资本的确保规则(3)商事主体责任承担的有限责任规则
(4)商事主体破产、解散的风险回避原则(5)商事主体风险负担上的分散规则
2、维持交易安全原则
(1)商行为实施上的强制主义
又称干预主义、要式主义。
它是指国家运用公法手段对于商事关系施以强行法规则。
它是商法公法化的体现。
(2)商事活动的公示主义
公示主义指商事活动的交易当事人,对于涉及利害关系人利益的所有营业上的事实,须进行登记并负责公示告知义务的一种法律要求。
这一规定的主要目的在于保护交易相对人或不特定第三人的合法权益。
(3)商行为效力确定上的外观主义
所谓外观主义,是指以交易当事人行为的外观为标准,而确定其行为所产生的法律效果。
即公示于外表的事实,即使与事实的情形不符时,对于依该外表事实所进行的商行为,也需加以保护,以维护交易安全。
如公司登记的效力;票据的文义性和要式性等。
(4)商行为后果承担上的严格责任主义
普遍连带责任广泛的无过错责任
(5)排斥交易相对人自由意思的绝对责任主义
3、促进交易迅捷原则
只有交易迅捷,从事商事交易之人才能通过多次的反复交易而实现营利之目的。
(1)交易后果确定上的短期消灭时效主义
(2)交易行为要素中的定型化规则
(3)交易效力要求上的行为要式性规则
(4)责任豁免手段上的简便性规则
4、实现交易公平原则
(1)交易主体上的平等原则
(2)商事交易意思要素中的诚实信用原则
(3)商事交易后果确定上的情势变更原则
四、商事主体
商事主体必须的条件:
(1)必须以相应的商法规定为存在之前提,即商主体法定。
(2)商主体必须以一定的经营活动为存在的基础。
(3)必须实施商行为;
(4)必须以实施商行为为经常职业;
(5)必须以自己的名义实施商行为。
三、商事主体资格的取得与丧失
1、自然人商事主体资格的取得与消灭
许多国家对商个人的商事能力作出了限制:
(1)具有特殊身份而不得从事商事活动的人
(2)违法犯罪而被剥夺从商自由的自然人
我国自然人从事商事活动,具备的条件:
必须是完全行为能力;
必须经法定的登记程序
商个人的商事能力从经核准登记并颁发营业执照之日起取得。
补:
商事主体与民事主体区别联系@
五、商号
1、商号的概念
商号是指商主体在从事商行为时所使用的名称,即商主体在商事交易中为法律行为时,用以署名或让其代理人使用其与他人进行商事交往的名称。
2、我国商号制度(书)p82-85
(1)奉行商号真实主义原则
(2)商号的限制性和禁止性规定@@
3、商号权
(1)商号权是指商事主体依法享有的对商号的专有使用权。
专有权有排斥他人使用同一混同的商号的作用;
使用权具有防止他人妨碍商主体使用其商号的作用。
(2)商号权的取得
(3)商号权的特征
第一,区域性限制
商号登记的效力受一定区域范围内使用之限制。
第二,具有公开性
商号必须通过登记而予以公开,为他人知晓。
登记则为公开之必经程序。
第三,具有可转让性
商号权作为一种依附于商主体而存在的权利,不可以单独转让,只能与商主体所从事的商事经营活动同时转让。
商号权既可以随商事经营活动一起转让,也可以分离于商事经营活动,即分离于商事经营活动而单独转让。
六、商事主体的登记
1、商事主体登记的性质
(1)商事登记是导致商主体设立、变更或终止的法律行为。
(2)商事登记是一种要式法律行为。
(2)商事登记是一种公法上的行为。
(4)商事登记的结果导致商主体资格的变化。
2、商事主体登记的主管机关:
3、商业登记的效力
合法有效的商事登记,必然对第三人产生效力,但是,登记与公示是密切相连的一个完整的法律行为。
考察各国司法实践,登记和公示对第三人的法律效力颇为复杂。
大陆法系商法的几个基本原则:
(1)必须登记的事项在未履行登记或已经履行登记但尚未公告的情况下,对第三人的保护。
任何该必须登记事项的参与人都不可以用该事项来对抗第三人,除非第三人已经了解了该事项的真实情况。
该原则的规定直接导致两个后果:
未经登记的事项在法律上所导致的后果不能有利于负有登记义务的未登记事项参与人;
未登记事项在法律适用上必须有利于第三人。
(2)应登记事项在得到正确登记和公告后对行为人和第三人之保护。
如果登记事项已经登记并已经公布,该事项则对第三人生效。
但是,在登记事项公布之后一定时间以内,第三人既不知道,也无责任必须知道该事项,那么,该事项对其法律行为不生效力。
对于这种不产生效力的有效期限,在时间上各国法律有有严格限定,德国规定15天。
(3)不属实的登记效力。
已经登记事项在公布发生差错的情况下对第三人的保护。
如果登记事项公布有误,第三人可以针对负有登记义务的登记人,根据已经公布之事实为法律行为。
除非第三人已经知道公布事实有误。
其目的在于保护善意第三人,加大了登记义务人的责任。
商行为是指商事主体依照自己的意志,以营利为目的而实施的行为。
七商行为
A主要特征:
第一,商行为的简便性
(1)交易自由化
(2)证券定型化和权利流通化
第二,商行为的敏捷性
(1)短期消灭时效主义
(2)交易定型化
第三,商行为的安全性
(1)公示主义
(2)外观主义(3)责任加重主义
B商行为的种类
1、根据商行为的性质分类
商事交易行为商事营业行为票据行为海商行为
2、根据商行为的商业范围分类
绝对商行为营业商行为附属商行为
3、根据行为是否构成商人概念的基础分类@@
基本商行为
辅助商行为
第二编公司法
一、公司的概念
对公司定义有共性:
A依法设立(公司法、商法)
B从事商行为或营利
C、公司的法律地位:
除美国外,界定为法人日本明确了社团性,德国、法国未明确社团性
2、在我国,适用《公司法》的公司可以定义为:
公司是依法设立的并以营利为目的的,以有限责任公司和股份有限公司为表现形式的企业法人。
公司法只调整在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司
不调整其他形式的公司
二、公司的特征
1、公司必须依法设立
2、公司以营利为目的
(1)公司的营业特征
(2)公司的商事特征(3)公司的行业特征
3、公司是独立的法人
(1)公司必须有自己独立的财产
(2)公司应该独立承担民事责任
4、公司是以股东投资行为为基础而设立的
三、公司的分类
(一)根据股东承担责任的形式
1、无限责任公司
特点
(1)由两个以上自然人股东组成
(2)股东对公司的债务承担无限连带责任
2、两合公司
特征:
(1)既有负无限责任的股东,又有负有限责任的股东
(2)具有无限责任公司和有限责任公司的特征
3、股份有限公司
全部公司资本划分为均等的股份,股东以其认购的股份为限对公司债务承担责任
特点:
(1)股份公司的全部资本划分为等额的股份
(2)股东以其所认购股份对公司承担责任
(3)可以向社会公开发行股份,募集资本
(4)股东转让股份自由
(5)公司设立方式有发起设立和募集设立两种方式
4、股份两合公司
是股份公司与两合公司的结合。
其中负有限责任的股东依照股份有限公司的形式认购股份。
其他与两合公司的特征相同。
5、有限责任公司
一定人数的股东组成,股东以其在公司中的投资为限对公司的债务承担责任。
特点:
(1)股东以出资额为限对公司债务承担责任。
a股东仅以其出资为限对公司债务承担责任。
个人财产与公司的债务无关
b股东只对公司负责,不对公司的债务人负责。
(2)公司不能发行股票,不能公开募集股份
(3)股东出资转让困难
(4)公司设立方式简便
(二)根据股东的信用基础划分
人合公司:
以股东的个人信用作为基础
资合公司:
以股东的出资额作为信用基础
人资兼合公司:
兼具人的信用和资本信用
(三)根据公司的国籍不同划分
本国公司外国公司跨国公司
依照中国的法律组成的,在中国境内设立的公司属于中国公司,受中国公司法的调整------复合标准说
《公司法》第192条:
本法说称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。
(四)根据公司的依附和控制关系@@
1母公司:
控制另一公司一定比例以上的股份或通过协议的方式能直接掌握、控制其经营活动的公司
2子公司:
指一定比例以上的股份受其他公司控制的公司。
《公司法》第14条第2款:
公司可以设立子公司,子公司具有法人资格,依法独立承担民事责任。
母公司与子公司可以形成企业集团或关联企业等关系
(五)根据公司的内部管辖系统
1总公司:
依法设立的管辖其全部组织的具有法人资格的总机构
2分公司:
在业务、资金、人事等方面管辖的分支机构
《公司法》第14条第1款:
公司可以设立分公司,分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。
分公司不具有独立法人资格,但有经营资格,需办理工商登记手续。
(六)一人公司特点(书)@@@
又称独股公司、独资公司,指只有一个股东,而且股东承担有限责任的公司。
五、我国公司的法定类型()
有限责任公司
股份有限公司
六、公司人格的基本特征
公司独立人格股东有限责任------公司人格的最基本的特征
(一)公司人格独立
公司人格的独立性是公司人格的最本质的特征。
公司人格与组成公司的成员人格相互独立
公司一旦成立,便在法律上获得了独立人格。
为了确保公司人格的独立性,法律对公司组织设定了一些特别规定。
1、公司财产独立
公司财产独立,指公司拥有与其成员清晰可辩的公司财产。
由公司所有或由其独立支配,它不是其成员的财产,不属于其成员所有。
(1)公司财产独立使其与非法人社团划清界限。
非法人社团的财产是其成员的共有财产。
(2)使公司财产与其成员的财产清楚地分离
合伙企业中成员的变化必然引起财产结构的变化,使其独立性大受影响。
(3)公司的债权人仅对公司的财产主张权利,一般情况下不得直接向公司的股东求偿。
2、公司责任独立
指公司以其财产独立地对公司债务承担责任,公司股东仅以其出资额或所持股份对公司债务负责,除此之外他再无责任。
3、公司存续独立
又称“公司的永久存续”,即公司人格的生命周期不受其成员构成和成员人格期限的影响,可以独立于其成员而存在。
4、诉讼主体资格独立
指公司作为法人,当其权利受到侵害或者违背法律义务时,可以以自
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