科创板审核重点问询及回复案例分析.docx
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科创板审核重点问询及回复案例分析
科创板审核、重点问询及回复案例分析快报(4月1日)
一、前言
2020年4月1日,科创板上市委第10次、11次会议共审核并通过2家企业,为湖南松井新材料股份有限公司(以下简称“松井新材”)、北京天智航医疗科技股份有限公司(以下简称“天智航”)。
具体情况如下:
二、上交所问询重点关注问题
(一)松井新材
根据松井新材招股说明书,公司是一家以3C行业中的高端消费类电子和乘用汽车等高端消费品领域为目标市场,通过“交互式”自主研发、“定制化柔性制造”的模式,为客户提供涂料、特种油墨等多类别系统化解决方案的新型功能涂层材料制造商。
1、共同实际控制人的认定
(1)2017年11月凌云剑与松源合伙签订了《股权转让协议书》,将其所持松井有限110万元股权转让给松源合伙,凌剑芳作为松源合伙的合伙人,通过持有松源合伙1%财产份额,间接持有松井有限0.91%股权。
2018年12月27日,松源合伙内部财产份额转让调整后,凌剑芳持有松源合伙58.98%财产份额,间接持有公司6.15%的股权。
此前凌剑芳一直未直接或间接持有过公司的股份。
鉴于松源合伙仅持有公司10.43%的股份,远低于控股股东茂松有限持股比例64.47%,根据前述公司章程的相关内部决策机制的规定,凌剑芳所持松源合伙的财产份额不会间接对公司进行有效控制或者产生重大影响。
凌剑芳自2009年入职公司以来,主要担任财务出纳以及EHS设备工程部文员等中基层职务,未担任过公司的董事、监事、高级管理人员以及其他重要管理职务,未参与过公司经营管理决策,不存在通过公司章程、协议或者其他安排明确共同控制的情形。
(2)公司的直接股东为伍松、戴林成、颜耀凡、BOYANG。
伍松、戴林成、颜耀凡、BOYANG与实际控制人凌云剑不存在亲属关系;伍松、戴林成、颜耀凡、BOYANG为公司员工,上述人员均按照公司岗位职责参与相关事务,并未参与对公司的实际控制;伍松、戴林成、颜耀凡、BOYANG持股比例较低,各自并未对决策结果构成重大影响,不存在通过公司章程、协议或者其他安排明确共同控制的情形。
根据《<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》规定:
发行人及其保荐人和律师主张多人共同拥有公司控制权的,应当符合以下条件:
(一)每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权;
(二)发行人公司治理结构健全、运行良好,多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作;(三)多人共同拥有公司控制权的情况,一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确,有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确,该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的,共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更;(四)发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。
综上所述,发行人相关中介机构认为,由于公司章程、协议或者其他安排并未规定多人共同拥有公司控制权的安排,且公司实际管理运营中也不存在其他类似的安排,凌剑芳、伍松、戴林成、颜耀凡、BOYANG不符合《<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》第三条规定的主张多人共同拥有公司控制权的条件,因此未将其认定为共同实际控制人。
2、中外合资企业设立程序的合规性
2009年2月18日,宁乡县招商合作局出具《关于合资经营“湖南鸿海新材料有限公司”合同、章程的批复》(宁招商发[2009]4号),同意凌云剑、伍松、戴林成、汪镇海、颜耀凡、张文锋、BOYANG共同出资成立湖南鸿海新材料有限公司,注册资本为1,000万元人民币,经营范围为辐射固化类树脂及涂料产品的研发、加工及产品自销。
其中BOYANG出资40万元人民币,以美元现汇投入,按照国家外汇管理局公布的当日汇价折算。
2009年2月25日,湖南省人民政府核发了《中华人民共和国外商投资企业批准证书》(商外资湘长审字[2009]0007号),登记企业类型为中外合资企业(外资比例小于25%)。
2009年3月20日,长沙市工商局核发《企业法人营业执照》(注册号为430100400004719)。
根据2009年4月22日天职国际出具《验资报告》(天职湘核字[2009]290号)及缴款凭证,BOYANG缴纳美元58,848元,于2009年4月16日由境外汇入中国建设银行长沙铁银支行营业部资本金临时账户,折算人民币401,937.72元,达到货币出资要求。
2009年4月22日,国家外汇管理局湖南省分局就外资汇入出具询证回函,确认BOYANG出资外汇已在国家外汇管理局直接投资外汇业务信息系统登记,登记编号为4300002009000012001。
根据杨波出具的书面说明,上述外汇美元是其在美国取得的个人合法收入,不存在相关税收问题。
2009年4月,公司向宁乡县国家税务局、地方税务局履行设立税务登记程序,取得430124685004249号税务登记证,登记注册类型为中外合资经营企业。
据此,发行人相关中介机构认为,公司已履行了中外合资企业设立相关外资、外汇管理、税收审批程序。
3、企业性质变更后按有关规定补缴税收的问题
公司于2009年3月设立时,登记企业类型为中外合资企业(外资比例低于25%),自公司设立之日起至2019年6月,公司中外合资企业性质未发生相关变动。
2019年6月,因自然人BOYANG取得中国香港籍,公司企业类型变更为股份有限公司(台港澳与境内合资),仍属于中外合资企业(外资比例低于25%)。
根据2008年1月1日起施行《中华人民共和国企业所得税法》规定,已废止了原《外商投资企业和外国企业所得税法》,外商投资企业不再享受企业所得税相关优惠政策。
根据2002年12月30日颁布的《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》规定,外国投资者出资比例低于25%的外商投资企业,除法律、行政法规另有规定外,其投资总额项下进口自用设备、物品不享受税收减免待遇,其它税收不享受外商投资企业待遇。
公司相关中介机构认为,公司自2009年3月设立至今外资比例一直低于25%,未因中外合资企业而享受税收优惠的情况,不存在因企业性质变更需要补缴税收情形,亦不会因上述事项对公司经营业绩造成影响。
4、解除股份代持采用置换方式的合规性
(1)解除股份代持采用置换方式的原因
根据凌云剑和汪镇海的说明,本次解除股份代持采用置换方式的主要原因是:
考虑到汪镇海年龄较高且出行不便,间接持股一方面有利于保持发行人直接股权稳定性;另一方面便于办理发行人股东事务和手续。
(2)置换股份的计算过程
汪镇海在股权代持前,一直持有松井有限40万元出资额;2017年12月公司整体变更股份公司,以折股数计算汪镇海原40万元出资额对应股份公司持股数为226.40万股;2018年12月25日,凌云剑将其所持松源合伙18.18万元的出资额(出资占比36.36%)转让给汪镇海,用以还原置换凌云剑为汪镇海代持的股份,本次转让松源合伙出资额对应间接持有松井新材股份数为226.40万股,与汪镇海原实际持有松井有限40万元股权并经股改转增后的股份数相一致。
因此,股权还原前后对应的所涉股权数量一致,不存在差异。
(3)解除过程合法合规性
2018年12月25日,凌云剑与汪镇海签订《财产份额转让协议书》,约定凌云剑将其所持松源合伙的出资额转让给汪镇海,用以还原置换凌云剑为汪镇海代持的股份。
2018年12月25日,松源合伙召开合伙人会议,同意凌云剑将持有的合伙企业的出资额18.18万元转让给汪镇海。
2018年12月25日,松源合伙向宁乡市食药品工商质量监督管理局提交了变更申请,并于12月27日取得核准。
发行人相关中介机构认为,上述相关方均签署了相关协议和确认文件,确认股权代持已经还原解决,代持股权的权属清晰,不存在纠纷或潜在纠纷;并且股权还原已办理完成了相关工商登记,解除过程合法合规,不存在纠纷或潜在纠纷。
5、出具合规证明为有权机关的认定
根据首轮问询问题26的回复,因发行人未取得危险化学品安全生产许可证从事危险化学品的生产,深圳市宝安区应急管理局没收发行人122.40元违法所得,并处人民币15万元罚款。
合作方德信嘉邦涂料(深圳)有限公司因将生产经营场所出租给不具备相应资质的单位,被没收违法所得人民币6,113元,并处罚款人民币19万元。
根据深圳市宝安区应急管理局出具的说明,该违法行为没有造成人员伤亡。
因上述行为,发行人于2018年12月19日至2019年12月18日被纳入宝安区安全生产“黑名单”管理。
根据长沙市应急管理局出具的证明,发行人受罚系事出有因,情节轻微,相关违法违规情节并未造成严重后果。
相关证明出具机构是否为有权机构及相关证明出具情况:
公司注册经营地址为:
湖南宁乡经济技术开发区三环北路777号,系为湖南省长沙市下属宁乡市辖区内设立的股份有限公司,根据《湖南省人民政府工作部门权力清单》,长沙市应急管理局系监督、管理公司危险性化学品生产、经营业务的主管机关,属注册地有权监管机关之一。
根据长沙市应急管理局于2019年5月31日出具《证明》,从属地行政主管角度分析可间接证明公司相关违法违规情节并未造成严重后果。
公司危险性化学品处罚事件发生地为深圳市宝安区,处罚机关为深圳市宝安区应急管理局(原为深圳市宝安区安全监督管理局)。
深圳市宝安区应急管理局属发生地有权机关,其出具的证明可直接证明公司相关违法违规情节并未造成严重后果。
深圳市宝安区应急管理局于2019年5月8日出具的《关于湖南松井新材料股份有限公司安全生产违法违规情况的说明》,认定本次违规事项未产生人员伤亡后果;于2020年1月15日,深圳市宝安区应急管理局再次出具的《关于湖南松井新材料股份有限公司安全生产违法违规情况的说明》,确认公司的上述违法行为未造成人员伤亡等严重后果,依据现行法律规定,无法认定该违法行为属于重大违法。
据此,处罚机关并未认定该事项为重大违法事项。
(二)天智航
根据天智航招股说明书,发行人是国内骨科手术机器人行业的领军企业,始终专注于骨科手术导航定位机器人的研发、生产、销售和服务。
1、持股比例较低认定为实际控制人的合理性与依据
(1)张送根是天智航的第一大股东
根据北京股权登记管理中心有限公司出具的《股东名册》,截至2019年9月27日,张送根直接持有公司20.09%的股份,为发行人第一大股东,且报告期内一直为发行人第一大股东。
同时,张送根为公司第二大股东智汇合创的普通合伙人和执行事务合伙人,且双方于2014年10月20日签订了《一致行动协议》,张送根能够实际控制和支配智汇合创所持发行人8.78%的股份。
因此,张送根目前合计可控制发行人28.87%的股份。
(2)公司股权结构较为分散,其他5%以上股东承诺不谋求控制权
截至2019年9月27日,公司共有137名股东,股权结构较为分散。
除张送根和智汇合创之外,公司其他持股5%以上的股东及其持股比例分别为先进制造基金持股6.78%、京津冀基金持股6.78%、润信鼎泰持股5.64%,与张送根实际控制的天智航股份比例有较大差距,且上述持股5%以上股东均已出具书面承诺,不谋求公司的实际控制权。
(3)张送根对天智航的董事会、股东大会有重大影响
根据发行人的工商档案及北京股权登记管理中心有限公司出具的截至2019年9月27日的发行人《股东名册》,张送根控制28.87%的股东大会表决权,为发行人第一大股东,且自发行人设立以来一直为发行人的第一大股东,并担任发行人的董事长,对股东大会表决结果有重大影响。
截至本法律意见书出具之日,发行人董事会共有9名成员,除其本人外,徐进、肖治、邢玉柱、王广志、李焰、戴昌久共6名成员均由张送根提名,张送根对董事会有重大影响。
报告期内,发行人全部董事会、股东大会会议表决结果与张送根行使投票权的方向一致。
(4)张送根在天智航的发展过程中起到至关重要的作用
根据发行人出具的书面说明及对张送根的访谈,2010年公司设立后,张送根作为创始人,长期担任董事长和总经理,带领团队专注于骨科手术导航定位系统研发和产业化,对于产品获得CFDA认证并实现市场化销售起到了至关重要的作用。
2018年10月,张送根不再担任总经理职务并推荐徐进担任,但仍担任公司董事长,并始终对发行人的战略规划、研发方向、产品规划、重大经营及决策事项发挥重大影响。
综上,发行人相关中介机构认为,发行人第一大股东张送根通过股权投资、协议安排及相关任职等,拥有对发行人的实际控制权。
对实际控制人的认定,发行人综合考虑了经营管理和董事会与股东大会运作等因素。
2、北京中关村发展集团股份有限公司出资无须履行国资评估、登记手续
中关村管委会于2019年3月25日出具《关于确认北京天智航医疗科技股份有限公司历史沿革有关事项的批复》,确认中发展向天智航投入统筹资金形成的天智航股权不适用国有资产监督管理的相关规定,无需进行国有资产产权登记,该增资行为无需履行国有资产监督管理部门的批准和资产评估及备案程序。
转让上述股权的行为无需履行国有资产评估、上级国有资产监督管理部门审批以及相应的进场交易等程序;确认中发展以自有资金向天智航贷款所形成的认股期权虽属于国有资产,但关于认股期权的设置及转让尚无明确的国有资产监督管理的程序性规定,实践中无法单独办理认股权的国有资产登记及履行相关国有资产管理程序,中关村管委会确认该认股期权投资和转让行为不存在争议和法律纠纷,其形成与变动结果合法有效,认股期权转让行为实现了国有资产的保值和增值。
(1)中关村管委会为政府国资监管部门
根据《北京市人民政府办公厅关于印发中关村科技园区管理委员会职能配置内设机构和人员编制规定的通知》(京政办发[2001]88号),中关村管委会为北京市人民政府的派出机构。
2010年4月1日,北京市人民政府印发京政函〔2010〕25号《北京市人民政府关于重组设立北京中关村发展集团股份有限公司有关事宜的通知》,授权中关村管委会对中发展的国有资产进行监督管理。
根据中关村管委会于2019年9月25日出具的《关于北京天智航医疗科技股份有限公司历史沿革部分问题的确认意见》,“本委为北京市人民政府派出机构,市政府授权本委对中发展的国有资产进行监督管理,本委有权对中发展的国有资产管理事宜进行批复”。
发行人相关中介机构认为,中关村管委会作为北京市人民政府派出机构和中发展的国有资产监管机构,有权对中发展的国资监管问题做出批复和确认。
(2)相关增资和转让行为合法合规
根据《中关村国家自主创新示范区重大科技成果转化和产业化股权投资暂行办法》和《北京市重大科技成果转化和产业项目统筹资金股权投资管理暂行办法》的有关规定,以统筹基金进行股权投资不以盈利为目的,是为了支持重大科技成果在京转化和产业化,是一种对重大科技成果转化和产业化项目的扶持政策,相关法规中明确规定了此种投资的退出方式,可以按照投资本金与同期活期存款利率之和作价优先转让给被投资企业的科技人员、经营管理团队及原始股东。
本所律师认为,中发展对公司进行增资并转让相应股份,应严格按照关于统筹资金的有关规定办理,不适用《企业国有资产监督管理条例》等其他国资监管法规的规定。
中发展以自有资金向天智航进行债权投资形成的认股期权,《企业国有资产监督管理条例》等法规并未对其转让程序等做出明确的规定,中发展经其内部程序审批通过后将其协议转让不违反《企业国有资产监督管理暂行条例》等相关国资监管法规的规定,且已得到其国资监管部门中关村管委会的事后确认。
本所律师认为,中发展转让认股期权的程序不违反《企业国有资产监督管理暂行条例》等相关国资监管法规的规定。
综上,发行人相关中介机构认为:
(1)中发展历次增资入股以及股权转让均履行了必要程序,合法合规。
(2)中发展向天智航的增资及股权转让行为适用《北京市重大科技成果转化和产业项目统筹资金股权投资管理暂行办法》等关于统筹资金的专项规定,不适用《企业国有资产监督管理暂行条例》等有关国资监管法规中关于评估、进场交易的相关程序性规定;中发展转让认股期权的程序不违反《企业国有资产监督管理暂行条例》等相关国资监管法规的规定;中关村管委会作为中发展的国有资产监督管理单位,出具《关于确认北京天智航医疗科技股份有限公司历史沿革有关事项的批复》合法合规。
3、发行人与中介机构对同一问题说明存在差异
长期以来,发行人与北京积水潭医院存在深入合作。
但问询回复显示,发行人认为其对北京积水潭医院不形成依赖关系,而中介机构认为不存在较多依赖,二者存在差异。
根据更新后的招股说明书,2019年9月,公司与北京积水潭医院签署了《“骨科手术机器人”成果转化及科研合作协议书》,进一步厘清“产、学、研、医”合作模式下的产权归属等双方的权利和义务。
根据《关于北京天智航医疗科技股份有限公司首次公开发行股票并在科创板上市申请文件的第三轮审核问询函》(上证科审(审核)〔2019〕729号)问题3第五问“五、请进一步梳理并逐项说明发行人与积水潭医院的技术合作及业务往来情况,分析必要性、合理性、公允性、合规性及对发行人生产经营的具体影响,若发行人产品研发、推广、技术升级等对积水潭医院存在较多依赖,请充分披露相关事项,并揭示风险”,在“
(一)请进一步梳理并逐项说明发行人与积水潭医院的技术合作及业务往来情况,分析必要性、合理性、公允性、合规性及对发行人生产经营的具体影响”之“1、发行人与北京积水潭医院技术合作情况”相关章节,发行人说明确认如下:
“发行人与北京积水潭医院不是唯一或单一的绑定合作关系。
发行人与中国人民解放军总医院、天津市天津医院等医疗机构,以及中国科学院深圳先进技术研究院、清华大学、北京航空航天大学等众多高校或研究机构搭建了多个共同研发团队,发行人对北京积水潭医院并不形成依赖关系。
”
根据发行人书面确认,上述内容主要说明在技术研发合作方面,除北京积水潭医院外,发行人也与其他医疗机构和科研机构建立了合作关系,不存在对北京积水潭医院的单一依赖。
针对问题第二部分“
(二)若发行人产品研发、推广、技术升级等对积水潭医院存在较多依赖,请充分披露相关事项,并揭示风险”,经过产品研发、推广和技术升级等方面的论述,发行人说明及本所律师发表意见均表明发行人产品研发、推广、技术升级等对北京积水潭医院不存在较多依赖。
综上,发行人认为其对北京积水潭医院不形成依赖关系的表述不严谨。
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