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司法考试

重点法条12人民法院取证规则

    第三十四条人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。

    人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。

    【相关链接】  《行诉解释》

    第二十九条  有下列情形之一的，人民法院有权调取证据：

（一）原告或者第三人及其诉讼代理人提供了证据线索，但无法自行收集而申请人民法院调取的；

（二）当事人应当提供而无法提供原件或者原物的。

  《行诉证据规定》 

    第二十二条根据行政诉讼法第三十四条第二款的规定，有下列情形之一的，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据：

（一）涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的；

（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。

    第二十三条  原告或者第三人不能自行收集，但能够提供确切线索的，可以申请人民法院调取下列证据材料：

（一）由国家有关部门保存而须由人民法院调取的证据材料；

（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料；

    （三）确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。

    人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据。

    【配套练习】    

    1．根据《行政诉讼法》关于人民法院有权向行政机关和公民其他组织调取证据的规定，下列哪些情况下，法院可以调取证据?

    A．涉及国家利益、公共利益或他人合法权益的事实认定

    B．涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项

    c．涉及被诉行政行为合法性问题的

    D．涉及被诉行政行为违法性问题的

    【答案】  AB

    【解析】  根据最高人民法院《行诉证据规定》第22条的规定，人民法院调取证据的情形包括AB两项。

C项根据第23条的规定，“人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据”，是错误的。

    特别提示：

注意人民法院主动调取证据与应申请调取证据情形的区别，其背后的法理为涉及国家、公共和他人利益以及程序事项时是人民法院的职责所在，而应当事人申请取证则体现了对法院中立性的要求。

    2．田某对某市房管局向李某核发房屋所有权证的行为不服，以自己是房屋所有权人为由请求法院判决撤销某市房管局的发证行为。

田某向法院提交了房屋所有权证，李某向法院提交了该房屋买卖合同，某市房管局向法院提交了李某的房屋产权登记申请、契税完税证等证据。

下列哪一说法是正确的?

    A．房屋所有权证、房屋买卖合同、房屋产权登记申请、契税完税证均系书证

    B．李某可以在一审庭审结束前向法院提交房屋买卖合同

    c．田某向法院提交其房屋所有权证是承担举证责任的表现

    D．法院在收到被告提交的证据后应当出具收据，加盖法院印章和经办人员印章

    【答案】  A

    【解析】  书证是指以文字、符号、图形所记载或表述的内容、含义来证明案件事实的证据。

因此，房屋所有权证等均系书证，故A项正确。

在本案中，李某是该案件中的第三人，而根据《行诉证据规定》第7条的规定，原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。

因正当理由申请延期提供证据的，经人民法院批准，可以在法庭调查中提供。

逾期提供证据的，视为放弃举证权利。

因此，B项的说法是不正确的。

《行政诉讼法》第32条规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。

《行诉证据规定》第6条进一步规定，原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。

原告提供的证据不成立的，不免除被告对具体行政行为合法性的举证责任。

因此，C项说法不正确。

《行诉证据规定》第20条规定，人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，注明证据的名称、份数、页数、件数、种类等以及收到的时间，由经办人员签名或者盖章。

因此，D项的说法也是不正确的。

重点法条1行政许可的概念

    第二条本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。

    第三条行政许可的设定和实施，适用本法。

    有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法。

    【配套练习】

    1．王某欲开办一家公司，于是依法向工商行政管理部门提出申请，工商行政管理部门根据王某的申请，经依法审查，颁发了企业法人营业执照。

由此可知，行政许可具有以下特点：

    A．行政许可是行政机关主动作出的

    B．行政许可的事项必须有法律的明确规定

    C．是要式行政行为，一般采用书面证照的形式

    D．内容表现为赋予相对人某种权利或者资格

    【答案】  BcD

    【解析】行政许可是行政机关根据个人、组织的申请，依法准许个人、组织从事某种活动的行政行为，所以是依申请的行为，选项A不正确。

    需要注意：

行政机关为确认民事财产权利和民事关系的登记，如产权登记、抵押登记、特定身份登记等不属于行政许可；行政机关对其内部事务的审批或者基于隶属关系由上级机关对下级机关有关事项的审批，也不属于行政许可。

    2．在下列选项中，哪一项属于《行政许可法》规定的行政许可?

    A．知识产权局授予某发明人专利权

    B．产品质量认证

    c．发给采矿证

    D．授予荣誉称号

    【答案】  c

    【解析】《行政许可法》第2条规定，本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。

因此，只有c项属于《行政许可法》规定的行政许可。

    3．关于行政处罚和行政许可行为，下列哪些说法是不正确的?

    A．行政处罚和行政许可的设定机关均应定期对其设定的行政处罚和行政许可进行评价

    B．法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，可依授权行使行政处罚权和行政许可权

    c．行政机关委托实施行政处罚和行政许可的组织应当是依法成立的管理公共事务的事业组织

    D．行政机关依法举行听证的，应当根据听证笔录作出行政处罚决定和行政许可决定

    【答案】  AcD

    【解析】  《行政许可法》第20条规定，行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价。

而《行政处罚法》中没有相关的规定，因此，A项说法不正确。

《行政处罚法》第17条规定，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。

《行政许可法》第23条规定，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定授权的范围内，以自己的名义实施行政许可。

因此，B项的说法正确。

根据《行政处罚法》第19条的规定，受委托实施行政处罚的组织必须是依法成立的管理公共事务的事业组织。

《行政许可法》第24条规定，行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。

仅能委托行政机关而不能委托事业组织。

因此，C项说法不正确。

《行政许可法》第48条规定，行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。

而《行政处罚法》没有相关规定，因此，D项说法不正确。

故应选AcD。

    4．下面说法中，哪个不属于《行政许可法》的调整范围?

    A．老王下岗后自谋出路，想自己开一个小饭馆，于是向工商局提出申请，工商局经审查，发给了老王营业执照

    B．行政机关根据某化肥厂的申请，发给其生产许可证

    C．进出口食品检疫机关，经鉴定后，给某公司的出口食品贴上了检疫标签

    D．北京市某大学希望上级教育主管部门拨款，对学校进行扩建，上级教育主管部门对其申请予以审批

    【答案】  D

    【解析】  北京市某大学属于教育主管部门管理的事业单位，所以该审批活动不适用《行政许可法》的规定。

 重点法条2行政许可的变更

    第八条公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。

    行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。

由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。

    第六十九条  有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：

（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；

（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的；

    （三）违反法定程序作出准予行政许可决定的；

    （四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；

    （五）依法可以撤销行政许可的其他情形。

    被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。

    依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。

    依照本条第一款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。

依照本条第二款的规定撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。

    【配套练习】

    1．发生下面所说的哪种情况，由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失时，行政机关应当依法予以补偿?

    A．李某依法取得了在江边某处采砂的许可，后为了防洪筑坝的需要，行政机关撤回了该许可

    B．赵老大违反规定滥捕滥杀野生动物，为了保护野生动物，猎户赵老大的持枪证被行政机关吊销，猎枪也被没收

    c．某丙申请食品生产许可，行政工作人员玩忽职守，未经实地检查其场地条件就批准了该申请，后在行政机关的监督检查过程中，撤销了该许可

    D．王某在不符合条件的情况下，为了取得生猪屠宰许可而贿赂行政机关工作人员，后王某的许可证被上级机关吊销

    【答案】A

    【解析】根据《行政许可法》第8条规定可知，本题中A项即属此类。

B项中，赵老大的行为构成权利的滥用，行政机关为了公共利益吊销其持枪证是合法的职权行为，不符合第8条规定的补偿条件，故不予补偿。

根据《行政许可法》第69条的规定可知，CD项的情况不适用补偿。

    2．下面的情形中，哪些体现了行政许可的信赖保护原则?

    A．在“非典”期间，为了防止野生动物传播“非典”病毒，野生动物管理部门收回了已经颁发的野生动物经营许可证

    B．某直辖市的三轮摩托车客运业务影响了环境和交通秩序，市政府决定收回三轮摩托车许可证，同时给予了补偿

    c．作出行政许可决定的行政机关撤销了行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出的准予行政许可的决定，并对被许可人受到的损害给予赔偿

    D．矿产资源法规定，国务院批准开办的矿山企业矿区范围内已有的集体矿山企业应当关闭或者到指定的其他地点开采，由矿山建设单位给予合理的补偿

    【答案】  ABD

    【解析】根据《行政许可法》第8条的规定，行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。

由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的．行政机关应当依法给予补偿。

该条规定即为“信赖保护原则”，而ABD项都体现了该原则。

c项中是行政机关工作人员违法行使职权给公民、法人或者其他组织造成损害，行政机关给予赔偿的情况，不符合信赖保护原则的规定。

重点法条3行政许可的设定

    第十二条下列事项可以设定行政许可：

（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；

（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；

    （三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；

    （四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；

    （五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；

    （六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。

    第十四条本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。

尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。

    必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。

实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。

    第十五条本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可：

尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定，临时性的行政许可。

临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。

    地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。

其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。

    第十六条行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。

    地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。

    规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。

    法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。

    第十七条  除本法第十四条，第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。

    【配套练习】 

    1．对于行政许可的设定权限，以下说法正确的是：

    A．法律可以对于需要设定行政许可的任何事项均可设定行政许可，而行政法规只能对其中的某些非根本性事项设定行政许可

    B．地方性法规一般不能设定行政许可，但是可以在法律设定的行政许可范围内作出具体规定

    c．政府规章不得设定行政许可

    D．尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可

    【答案】  D

    【解析】  根据《行政许可法》第14条至第17条规定：

（1）行政许可的设定权限可以分为创设权和规定权。

法律、国务院的行政法规和决定、地方性法规和省级政府规章可以创设行政许可；规章以上的规范都具有行政许可的规定权。

其他规范性文件一律不得设定行政许可。

（2）享受行政许可创设权的规范性文件，只有在尚未制定上位法时，下位法才能创设行政许可；在制定上位法的情况下，下位法只享有规定权。

    （3）地方性规范性文件不得设定应当由全国统一确定的行政许可，省级政府规章只有临时性行政许可的创设权。

    因此，只有D项正确。

    2．某直辖市国有企业转换经营机制，导致大批职工下岗。

为了自谋生路，许多下岗职工纷纷干起了出租摩托车运输乘客的工作，一时间，“摩的”遍地开花。

市政府却以影响市容为由，公布了一项规定，要求凡是从事“摩的”运营的都应当取得市政府的运营许可证。

对于该行政许可的设定，下面的说法不正确的是：

    A．市政府的规定是违法的，因为规定不能设定行政许可

    B．市政府不需要设定行政许可，因为“摩的”现象属于市场竞争机制能够有效调节的

    c．行政许可的设定也应当符合合理性原则，公民的生计比市容的维护重要得多

    D．为了维护市容，直辖市政府有权设定行政许可，所以该规定是合法和合理的

    【答案】  D

    【解析】根据《行政许可法》第17条的规定，除法律、法规、规章以外的其他规范性文件一律不得设定行政许可。

所以市政府的规定是违法的，A项说法正确。

行政许可的设定需要根据市场经济的要求，凡是能够通过市场竞争机制有效调节的，可以不设定行政许可，这也符合《行政许可法》第13条的规定，故B项说法正确。

从合理性原则的角度看，行政许可的设定，也应当在国家、社会和公民之间作出必要的权衡，所以，本题中市政府的规定是不甚合理的，c项的说法正确。

由上可知，D项的说法是不正确的。

    3．某市的人大常委会制定了一部地方性法规，规定公民如果要经营某种商品，不但要得到工商行政管理部门的许可，而且要得到文化和卫生行政管理部门的许可。

但是，相应的行政法规并没有规定要得到文化和卫生行政管理部门的许可。

那么关于这一部地方性法规的说法正确的是：

    A．该地方性法规是违法的，因为地方性法规没有设定行政许可的权力

    B．该地方性法规是违法的，因为对于该行政许可事项，行政法规已经作出了规定

    c．该地方性法规是违法的，地方性法规对行政法规设定的行政许可作出的具体规定，增设了行政许可的条件

    D．该地方性法规是合法的

  【答案】  c

  【解析】  根据《行政许可法》第15条和第16条的规定，地方性法规可以设定行政许可。

地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。

故AB项不正确。

法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。

所以c项的说法是正确的。

D项显然不正确。

    4．对于《行政许可法》规定可以设立行政许可的事项，通过下列哪些方式可以予以规范，就可以不设行政许可?

    A．公民、法人或者其他组织能够自主决定的

    B．市场竞争机制能够有效调节的

    c．行业组织或者中介机构能够自律管理的

    D．行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的

    【答案】  ABcD

    【解析】  《行政许可法》第12条规定了可以设定行政许可的事项，但第13条规定了可以设定行政许可的事项中不设行政许可的情形，即ABcD项情形。

重点法条4行政许可的实施主体

    第二十二条行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施。

    第二十三条  法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，以自己的名义实施行政许可。

被授权的组织适用本法有关行政机关的规定。

    第二十四条行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。

委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。

    委托行政机关对受委托行政机关实施行政许可的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。

    受委托行政机关在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政许可；不得再委托其他组织或者个人实施行政许可。

    【配套练习】

    1．某直辖市的人民政府在其制定的规章中，将实施某项行政许可的权力“授权”给了该市的某个行政机关，那么该行政机关在实施行政许可权时：

    A．不能以自己的名义实施行政许可，因为该行政机关实际上是受委托的行政机关

    B．应当以自己的名义实施行政许可，因为该行政机关得到了规章的授权

    c．应当对自己行为的后果独立地承担责任

    D．可以将行政许可权委托给其他组织或者个人

    【答案】  A

    【解析】根据《行政许可法》第23条、第24条规定，授权必须是根据法律、法规授权。

本题中，人民政府的规章无权授权，因此人民政府的行为名为授权实为委托，所以只有A项的说法正确，其他选项的说法不符合法律的规定。

    2．下面关于行政许可实施机关的说法正确的是：

    A．凡是国家行政机关都可以对公民、法人或者其他组织实施行政许可

    B．行政机关可以将自己的行政许可权委托给具有管理公共事务职能的组织行使

    c．受委托的组织以委托行政机关的名义行使实施行政许可，也可以再委托其他组织实施行政许可    

    D．行政机关具有的行政许可权应当在其法定职权范围内实施

    【答案】  D

    【解析】根据《行政许可法》第22条规定，A项错误，D项正确。

根据第24条规定，Bc都不正确。

需要注意的是：

行政许可的委托不同于行政处罚的委托，行政许可的委托只能委托于其他行政机关。

重点法条5行政许可的批准程序

    第四十二条  除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。

二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。

但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。

    依照本法第二十六条的规定，行政许可采取统一办理或者联合办理、集中办理的，办理的时间不得超过四十五日：

四十五日内不能办结的，经本级人民政府负责人批准，可以延长十五日，并应当将延长期限的理由告知申请人。

    第四十三条依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可，下级行政机关应当自其受理行政许可申请之日起二十日内审查完毕。

但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。

    第四十四条行政机关作出准予行政许可的决定，应当自作出决定之日起十日内向申请人颁发、送达行政许可证件，或者加贴标签、加盖检验、检测、检疫印章。

    第五十五条  实施本法第十二条第四项所列事项的行政许可的，应当按照技术标准、技术规范依法进行检验、检测、检疫，行政机关根据检验、检测、检疫的结果作出行政许可决定。

    行政机关实施检验、检测、检疫，应当自受理申请之日起五日内指派两名以上工作人员按照技术标准、、技术规范进行检验、检测、检疫。

不需要对检验、检测、检疫结果作进一步技术分析即可认定设备、设施、产品、物品是否符合技术标准、技术规范的．行政机关应当当场作出行政许可决定。

    行政机关根据检验、检测、检疫结果，作出不予行政许可决定的，应当书面说明不予行政许可所依据的技术标准、技术规范。

    第五十六条  实施本法第十二条第五项所列事项的行政许可，申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的，行政机关应当当场予以登记。

需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关依照本法第三十四条第三款的规定办理。

    第五十七条  有数量限制的行政许可，两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件、标准的，行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。

但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

    【配套练习】

    1．张某欲开办一家生产高科技产品的企业，于是向行政机关申请生产许可证。

行政机关于6月1日受理了该申请，并于6月7日开始对企业的厂房、设备进行实地检验、检测，经过5天的检验、检测后，行政机关于6月23日作出了行政许可决定，于7月5日向张某颁发了生产许可证。

关于上述情况