浅论最高额保证的期间.docx

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浅论最高额保证的期间

浅论最高额保证的期间

范李瑛烟台大学

　　最高额保证是指保证人与债权人协议，在最高债权额限度内就一定期间连续发生的不特定债权，由保证人提供担保而订立的保证合同。

最高额保证的期间是保证人在预定的最高额限度内，对不特定的债权承担保证责任的期间。

　　最高额保证的期间与单个形式保证的期间是不同的。

单个形式的保证期间即保证责任期间，是根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向债务人或保证人主张权利的期间。

该保证在设定时，因其担保的债权已经特定，债权额已经确定，因此保证期间是保证人对特定债权承担保证责任的最后期间，保证人仅于保证期限内承担保证责任。

主债务履行期届满，债权人没有在约定或者法律规定的期间内向保证人主张权利的，保证期间届满，保证人的保证责任即消灭，因此单个形式的保证期间仅具有免除保证人的保证责任的效果。

而最高额保证所担保的是“在一定期间内连续发生的”债权，最高额保证在设定时，其担保的债权尚未发生或虽已发生却仍处于变动的不特定状态之中，债权额是不确定的，只有一定期间届满，决算期届至，债权额才能确定，保证人的保证责任才能产生。

因此，在最高额保证合同中，保证期间虽然从性质上也是保证人承担保证责任的责任期间，但其存在两个期间：

保证人应对一系列债权承担责任的范围期间;在不特定债权额确定之后，债权人向保证人主张权利的期间。

因此从严格意义上讲，最高额保证的期间应区别为最高额保证的存续期间和最高额保证的责任期间。

　　一、最高额保证的存续期间

　　最高额保证的存续期间是根据当事人约定或者法律规定，保证人应就一段时间内发生的债权向债权人承担保证责任的期间。

最高额保证因其存续期间的届满而消灭，最高额保证的保证人仅对其所承诺的一定期间内发生的债权承担保证责任，一定期间之前或之后发生的债权均不在保证人的保证责任范围之内，并且其所担保的债权不得超过约定的最高限额。

应当指出，保证人所担保的债权最高限额是以一定期间届满时（即决算日）实际存在的债权余额为准，不能将最高限额理解为在一定期间内各笔债权实际发生的总额。

　　最高额保证的存续期间届满，最高额保证所担保的债权余额特定，保证人应承担的保证责任的范围确定，因此最高额保证的存续期间具有终止最高额保证关系的效力。

《担保法》第14条规定：

“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。

”第27条规定：

“保证人依照本法第14条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。

”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称担保法司法解释）第23条规定：

“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任”。

上述规定中的“一定期间”和“保证期间”应当理解为最高额保证的存续期间。

　　最高额保证的存续期间依照债权人和保证人的意思而确定。

债权人和保证人明确约定最高额保证的存续期间的，约定的存续期间的终点，为债权额的决算期，在最高额保证的存续期间内所发生的债权，保证人承担保证责任。

债权人和保证人对最高额保证的存续期间没有约定的，保证人可以通知债权人终止最高额保证，保证人的通知到达债权人之日，应为债权额的决算日，保证人对最高额保证终止前所发生的债权，承担保证责任。

保证人未通知债权人终止最高额保证的，最高额保证随被担保的债权的存在而存在。

　　二、最高额保证的保证责任期间

　　最高额保证的保证责任期间，是最高限额内的债权余额确定后，保证人向债权人承担保证责任的期间，也即债权人应当向保证人主张权利的期间。

当最高额保证的债权确定后，保证人履行责任的期间开始，保证人的保证责任应受单个形式保证的保证责任期间的限制。

（一）最高额保证责任期间的起算点应从何时开始?

最高额保证是保证人在其承诺的额度范围内，对债务人一定期间内连续发生的债权承担保证责任。

债权额的确定应当以决算期为准。

决算期是保证人与债权人约定的被担保债权的决算日期，是确定最高额保证所担保的债权实际数额的时期。

《担保法司法解释》第23条规定：

“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任”。

根据该条规定，最高额保证中保证责任的起算点是“不特定的债权确定后”，即以不特定的债权确定之日作为最高额保证的债权额的决算期。

决算期的确定通常有以下几种情况：

（1）当事人在保证合同中明确约定了最高额保证的存续期间，存续期间的终点，即为债权额的决算期;

（2）在最高额保证的存续期间内，债权人与保证人协议终止保证合同，保证合同终止之日为债权额的决算期;（3）保证人行使任意解除权。

在当事人对最高额保证存续期间没有约定的情况下，《担保法》第27条规定，“保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到达债权人前所发生的债权，承担保证责任。

”保证人的书面通知到达债权人之日，即为债权额的决算期。

　　最高额保证合同约定了保证合同的存续期间，这一期间的终点，即为债权额的决算期，保证人应自决算期开始就其担保的债权额向债权人承担保证责任，已无争论。

在最高额保证合同约定的存续期间内，主合同解除，债权额确定，是否产生保证人保证责任期间的起算问题?

对此有不同的理解。

一种观点认为，最高额保证合同约定了保证责任的存续期间，应当依照保证人和债权人的意思确定。

主合同解除，最高额保证合同所约定的存续期间并没有届满，而最高额保证的保证人责任应为约定期限届满时的责任，在最高额保证合同约定的保证责任存续期间内，保证人不产生保证责任。

也有观点认为，在最高额保证合同约定的存续期间内，主合同解除，最高额保证合同所担保的债权发生的可能性已经消灭，在不特定债权已经确定的情况下，保证人应当向债权人承担保证责任。

　　笔者认为在最高额保证合同约定的保证责任存续期间内，如果主合同解除，不特定债权确定，债权人有权向保证人主张权利。

理由如下：

　　1.从最高额保证的立法本意看，最高额保证的存续期间的存在，主要是为了确定保证人的保证责任范围，保证人只对存续期间之内发生的债权承担保证责任，对存续期间之前或之后发生的债务不必承担责任。

主合同在最高额保证约定的存续期内解除，不特定债权的决算期在存续期间的终点前确定，保证人的保证责任范围仍限定在约定存续期间内连续发生的债权，因此债权人在最高额保证的存续期间内，就已经确定的债权额向保证人主张权利不违反担保法的规定。

　　2.从《担保法司法解释》第23条规定来看，该条文采用了“不特定的债权确定后”的概念，而没有直接采用“最高额保证合同中约定的存续期间届满”这样一个明确固定的时间概念，说明最高人民法院在制定该条款时，充分考虑到了最高额保证的保证人责任“是一定期间不特定债权确定后的余额责任”的特点。

最高额保证是为将来可能发生的债权提供担保，若被担保债权的发生已不可能，则有确定债权额的必要，消灭最高额保证。

在最高额保证合同的存续期间内如果出现被担保的不特定债权发生的可能性已经消灭的情况（如主合同解除、债务人破产等），为了保护债权人的利益，在不特定债权确定后，保证人不履行保证责任，债权人对保证人的未到约定期的债权应当视为已经到期，债权人有权在保证人应当承担的保证责任范围内向保证人主张权利。

　　3.“最高额保证合同约定了保证责任的存续期间的，保证人责任应为约定期限届满时的责任，在最高额保证合同约定的保证责任存续期间内，保证人不发生保证责任”的观点，主要是考虑提前解除合同并决算债权余额的作法，将保证人承担责任的时间提前，势必会加重保证人责任。

如保证人与债权人约定：

自1995年12月1日—2005年12月1日止，保证人对于主债务人向债权人借款而发生的全部债务，以2000万元为限，提供最高额保证。

保证期间二年，自2005年12月2日—2007年12月1日。

根据约定，保证人本来是根据自身在2005年12月2日后两年内的能力来决定自己是否提供最高额保证的，主合同却在2001年12月1日解除，保证人承担保证责任的时间提前了四年。

最高额保证合同设定时保证人十年后承担责任和四年后承担责任，绝对不应该仅仅理解为时间概念的差别，因此以主合同解除、不特定债权确定后即要求保证人承担保证责任，对保证人未免有所不公。

这种观点实际上是将最高额保证合同约定的存续期间绝对化，只考虑到存续期间的形式，而忽略了最高额保证的存续期间的实质意义：

存续期间的届满，只在于确定保证人应承担责任的债权实际数额。

换句话说，如果存续期间内保证人应承担责任的债权实际数额能够得到确定，最高额保证合同的保证人即应当按照保证合同的约定承担保证责任。

　　另外，从维护最高额保证的保证人的利益角度考虑，债权人在债务人信誉下降，不能及时履行债务的时候，及时解除主合同，并以合同解除之日作为“不特定债权确定之日”，实际上缩短了最高额保证的存续期间即保证人应承担保证责任的债权发生的范围期间，减少了保证人“对一定期间内连续发生的债权余额承担保证责任”的数额，并使保证人向债务人的追偿权提前，避免了保证人可能承担的更大风险。

因此在某种意义上，“提前解除合同并确定决算日”是对债权人和保证人利益的共同保护。

（二）最高额保证的保证责任的具体期限。

　　最高额保证的不特定债权确定后，最高额保证的保证责任期间应从决算期起算，保证责任的具体期限，应受单个形式保证的保证责任期间的限制。

　　1、最高额保证合同约定的保证责任期间早于或者等于决算期的

　　在普通保证中，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，《担保法司法解释》第32条第1款明确规定：

“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

”

　　和普通保证不同的是，最高额保证的保证责任期间自决算期开始起算。

在最高额保证中，如果保证合同约定的保证责任期间早于或者等于决算期间，其约定的效力如何?

担保法及担保法的司法解释均无相应规定，而最高额保证在不特定债权确定后，保证人的保证责任应受单个形式保证的保证责任期间的限制，因此此种情况应适用《担保法司法解释》第32条第1款的规定，按没有约定对待，保证责任期间为决算日起六个月。

　　2、最高额保证合同中对保证责任期间约定不明确的，比如保证合同中约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止的

　　在普通保证中，保证责任期间约定不明确的，比如保证合同中约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止的，《担保法司法解释》第32条第2款规定：

“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

”在最高额保证中，如果保证合同中对保证责任期间约定不明确的，也应视为约定不明，保证责任期间为决算日起二年。

　　3、最高额保证合同中对保证责任期间的约定超过二年，保证责任期间如何确定

　　《担保法司法解释》对保证责任期间只规定了没有约定或约定不明时期限应如何计算，但没有对明确约定的期限长短作出限制性规定。

司法实践中有观点认为：

保证责任期间是保证人承担责任的期间，原则上这个期间不能超出诉讼时效期间的规定，当事人约定的保证责任期间不能长于二年，长于二年的部分无效。

这种观点首先不符合担保法的规定，因为担保法没有对当事人约定的保证期间作出上限的规定;其次混淆了除斥期间和诉讼时效期间的区别。

保证责任期间的性质是一种除斥期间，而不是一种诉讼时效。

所以我们不能用诉讼时效的有关理论去约束、去规范保证责任期间。

在目前的法律没有对债权人向保证人主张权利的最长期间不能超过两年的限制性规定前，很难推出“当事人约定的保证责任期间不能超过二年”这一结论。

　　4、最高额保证合同中对最高额保证的存续期间有约定，而对保证责任期间没有约定或约定不明的，如果最高额保证合同约定有保证人债务清偿期