招投标与合同法.docx
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招投标与合同法.docx
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招投标与合同法
合同管理概论
工程建设中的合同关系
1.工程建设中的主要合同关系
(1)业主的主要合同关系
①咨询(监理)合同
②勘察设计合同
③买卖合同
④工程施工合同
⑤贷款合同
(2)承包商的主要合同
①建设工程合同和分包合同
②物质采购合同
③运输合同
④加工合同
⑤租赁合同
⑥劳务供应合同
⑦保险合同
建设工程施工合同是最有代表性、最普遍的,也是最复杂的合同类型。
工程合同管理原则
1合同第一位原则
2合同自愿原则
3合同的法律原则(a.合同不能违反法律b.合同自由原则受法律原则的限制c.法律保护合法合同的签订和实施)
4诚实信用原则(不欺诈、不误导,双方真诚合作)
5公平合理原则(工程惯例是指建设工程市场中通常采用的做法,一般比较公平合理,如果合同中的规定或条款严重违反惯例,往往就违反了公平合理原则)
※建筑法律制度
建筑法是调整建筑活动的法律规范的总称。
(建筑活动是指各类房屋及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动)
1建筑工程许可制度
建设单位必须在建设工程立项批准后、工程发包前,建设单位向建设行政主管部门或其授权的机构办理报建登记手续。
(建设行政主管部门根据承包商在注册资本、专业技术人员、技术装备、工程业绩四个方面的实际情形,核定其资质等级)
联合承包:
共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。
两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。
建筑工程分包:
除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。
建筑工程主体结构工程必须由总承包人自行完成。
分包人不得将分包的工程再分包出去。
建筑安全生产管理方针和基本制度:
建筑工程安全生产管理必须坚持安全第一、预防为主的方针。
建立健全安全生产责任制度、群防群治制度、安全生产教育培训制度、意外伤害保险和伤亡事故报告制度。
(安全生产责任制度是所有安全生产规章制度的核心)
※合同法律制度:
《合同法》实施于1999年10月1日,
合同法的基本原则:
①平等、自愿原则②公平、诚实信用原则③遵守法律、维护社会公共利益原则④依法成立的合同对当事人具有约束力的原则
※招标投标法
※担保法:
担保的方式:
保证、抵押、质押、留置、定金
①保证:
是指保证人和债权人的约定,当债务人不能履行债务时,保证人按照约定履行债务或承担责任的一种担保方式。
不能作为保证人:
a.国家机关不得作保证人b.学校、医院等以公益事业为目的的事业单位、社会团体不得作保证人c.企业法人的分支机构、职能部门不得作保证人。
②质押:
是指债务人或第三人不转移对抵押财产的占有,将该财产作为债权的担保。
可以抵押的财产:
a.抵押人拥有所有权的财产b.抵押人依法有权处分的财产c.抵押人依法承包且经发包方同意抵押的使用权d.依法可以抵押的其它财产。
禁止抵押的财产:
a.土地所有权和耕地、宅基地、自留地等的使用权b.学校的教育设施、医院的医疗设施和其他社会公益设施c.所有权、使用权不明确或有争议的财产和被查封、扣押、监管的财产d.依法不得抵押的其他财产。
③质押:
是指债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有,用以担保债券的履行,当债务人不能履行债务时,债权人有权依法就该动产或权利优先得到清偿的担保。
质押的种类包括:
动产质押和权利质押。
④留置:
是指债权人按照合同约定已经占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务时,债权人有权依法留置该财产,并将该财产折价或依法拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。
⑤定金:
是指合同当事人一方为了证明合同成立及担保合同的履行约定付对方一定数额的货币的担保方式(如果付定金的一方不履行合同,则无权要求返还定金;收受定金的一方不履行合同时,应双倍返还定金。
定金合同从实际交付定金日起生效,定金数额最高不得超出主合同标的金额的20%。
※保险法
保险是一种受法律保护的分散危险,消化损失的防范风险的措施。
经济活动中的危险主要有:
财产危险、人身危险和法律责任危险三种。
建设工程合同文本
合同的形式:
是指合同当事人双方对合同的内容、条款经过协商,作出共同的意思表示的具体方式。
合同的形式有:
书面形式(合同书、信件、数据电文)、口头形式和其他形式
格式条款合同:
是指合同当事人一方为了重复使用而事先拟定出一定格式的文本。
建设工程合同
建设工程合同:
是指工程建设过程中发包人与承包人依法订立的明确双方权利义务关系的协议。
订立建设工程施工合同应具备下列条件:
a.初步设计已经批准
b.工程项目已经列入年度建设计划
c.有能够满足施工需要的设计文件和技术资料
d.资金和建材、设备的来源已经落实
e.招标发包工程,中标通知书已经下达
建设工程合同按合同价款的确定方式分类
从确定合同价款的不同方式进行分类,可以将建设工程合同分为:
①总价合同
②单价合同
③成本加酬金合同
建设工程施工合同示范文本
《施工合同示范文本》的构成:
有协议书、通用条款、专用条款三大部分组成,另有《承包人承揽工程项目一览表》《发包人供应材料一览表》《工程质量保修书》三个附件。
施工合同文件的组成:
①施工合同协议书②中标通知书③投标书及其附件④施工合同专用条款⑤施工合同通用条款⑥标准、规范及有关技术文件⑦图纸⑧工程量清单⑨工程报价单或预算书。
施工合同文件是一个整体,各组成部分之间应互相解释,互为补充和说明。
按从①-⑨的顺序解释,成为施工合同文件的优先解释顺序。
工程师(业主代表)
建设工程合同中的工程师是指监理人及其委派的总监理工程师,以及发包人派驻现场的履行合同的代表。
发包人如需更换工程师,应至少提前七天以书面形式通知承包人,后任应继续行使合同文件约定的前任的职权,履行前任的义务。
项目经理
项目经理是由承包人的法定代表人授权的派驻施工现场的承包人履行合同的总负责人,他代表承包人负责工程施工的组织和管理。
(项目经理确须换人时,承包人应至少提前七天以书面形式通知发包人。
)
违约责任
1.发包人违约:
发包人承担违约责任的方式主要有以下几种:
①赔偿损失②支付违约金③顺延工期④继续履行
2.承包人违约:
承包人承担违约责任的方式主要有以下几种:
①赔偿损失②支付违约金③采取补救措施④继续履行
索赔
承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔:
①索赔事件发生后28天内,向工程师发出索赔意向通知。
②发出索赔意向通知后28天内,向工程师提出延长工期和(或)补偿经济损失的索赔报告及有关资料。
③工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后,于28天内予以答复。
④持续进行索赔事件的索赔。
(工程师在逾期不答复28天内,被默认为索赔)
不可抗力
不可抗力是指合同当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观原因。
1.不可抗力的范围:
a.因战争、动乱、空中飞行物体坠落或其他非发包人承包人责任造成的爆炸和火灾b.专用条款明确约定程度或等级的风、雨、雪、洪、震等自然灾害。
2.不可抗力所造成损失的承担:
①工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工现场用于施工的材料和待安装的设备的损害,由发包人承担。
②发包人承包人人员伤亡由其所在单位负责,并承担相应的费用。
③承包人机械设备损坏及停工损失,由承保人承担。
④停工期间,承包人应工程师要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用,由发包人承担。
⑤工程所需清理、修复费用,由发包人承担。
⑥延误的工期相应顺延。
担保
施工合同的担保,一般采用保证方式,由信誉较好的第三方出具保函担保施工合同当事人履行合同,这种保函称为履约保函,有银行作为保证人出具的保函称为银行保函。
银行保函的担保金通常为合同价的的5%左右,其他履约保函的担保金通常为合同价的10%在左右。
建筑工程市场
建筑市场的意义:
a.市场是商品交换的场所b.市场是商品交换关系的总和c.市场表现为对某种商品的消费需求。
建筑市场的特征:
a.平等性b.自主性c.完整性d.开放性e.竞争性
建筑工程市场简称建设市场或建筑市场,是进行建筑商品和相关要素交换的市场。
建筑市场有工程建设发包方、承包方和中介服务机构组成市场主体,各种形态的建筑商品及相关要素(如建筑材料、建筑机械、建筑技术和劳动力)构成市场客体。
市场营销
市场营销是个体和群众在市场环境中通过交换满足现实或潜在需求的综合性的经营销售活动过程。
(市场营销的目的是满足需求,即以市场需求为主导,组织企业的生产经营活动)
建筑市场经营应具备的观念:
建筑业企业在建筑市场经营中,应以社会型的市场营销观念从以下方面着手建立自身的市场营销观念。
1.以用户为中心
2.树立企业形象
3.讲求经济效益
建筑市场的主体与客体
建筑市场主体是指市场中从事交换活动的当事人,包括组织和个人。
当事人可分为:
卖方、买房和商业中介机构三类。
中介机构主要有:
1协调和约束市场主体行为的自律性组织
2保证公平交易、公平竞争的公正机构
3咨询代理机构
4检查认证机构
5公益机构
建筑市场客体:
是指一定量的可供交换的商品和服务,包括有形的物质产品和无形的服务以及各种商品化的资源要素(建筑市场的客体一般称作建筑产品,它包括有形的建筑产品---建筑物和无形的产品---各种服务)
建筑工程发包
建筑工程发包是指业主采用一定的方式方法,在政府管理部门的监督下,遵循公开、公正、公平竞争的原则,择优选定设计、施工、监理等单位,并将工程建设任务交给他们实施的活动。
建设工程发包方式:
1.按发包过程的活动情况分类:
a.直接发包方式b.委托代理方式c.招标发包方式
2.按工料承发包关系分类:
a.全部包工包料b.部分包工包料c.包工不包料
建设工程交易中心
建设工程交易中心是一种有形的建筑市场。
建设工程交易中心为建设工程(建筑商品)交易提供了固定的交易场所。
凡应进入建设工程交易中心而在场外交易的,建设行政主管部门不得为其办理有关工程建设手续。
工程建设项目的管理
工程建设项目的管理方式有以下几种方式:
1.自营方式
2.发包方式
3.成套合同方式(又称一揽子承包或交钥匙方式)
4.菲迪克(FIDIC)方式
5.CM方式(由业主、建筑师或工程师和建设经理三者组成建设集团)
承包经营方式分类:
1.按承包的关系分
a.总分包经营方式b.直接承包经营方式c.联合承包经营方式
2.按承包范围分
a.全过程承包经营方式b.分段多项承包经营方式c.分段单项承包经营方式
开发性经营方式
开发性经营方式是指建筑业企业按城市建设统一规划的要求,将工程项目建成(形成建筑商品)后出租或出售给用户的经营方式。
1.开发性经营方式的特点:
1从事开放性经营的企业必须具有较强的技术力量和房地产开发能力
2从事开放性经营的企业必须拥有雄厚的资金
3从事开放性经营的企业具有双重身份
4开发经营的建筑商品必须具有一定的通用性
5在城市区域内进行房地产开发时,必须符合城市规划的要求
2.开发性经营方式的业务内容:
1房地产开发:
房地产开发是开发性建筑企业的主要业务
2代建工程:
开发性经营的建筑业企业根据用户要求,代为购买土地使用权,组织设计和施工,建成后移交给用户的一种经营业务。
建设工程招标与投标
建设工程招标的范围:
①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目
3全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目
4使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目
5法律和行政法规定的其他项目
建设工程招标的规模标准(额度)
①施工单项合同估算价在200万元人民币以上的
②重要设备、材料等货物的采购,单价合同估算价在100万元以上的
③勘察、设计、监理等服务,单项合同估算价在50万元以上的
④单项合同估算价低于①②③项规定的标准,但总投资在3000万元以上的项目
⑤各省规定的工程招标具体范围及其规范标准,但不得缩小国家规定的工程招标范围和规模标准
可以不进行招标的项目
①涉及国家安全和国家秘密的工程项目
②抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、使用农民工的项目
③二层以下的农民住宅
④总投资或施工造价在下限额以下的小型建设工程项目等
工程招标代理机构:
a.甲级代理机构资格由省级建设行政主管部门初审,报建设部认定b.乙级招标代理机构资格由省级建设行政主管部门认定,报建设部备案。
建设工程招投标的基本原则:
1.公平、公正、公开原则
①招标人的行为规范:
a.泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料
b.以不合理的条件限制或排斥潜在投标人投标,或对某些潜在投标人实行歧视待遇;强制投标人组成联合体共同投标;或者限制投标人之间的竞争
c.向他人透露以获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招投标的其他情况(如泄露标底等)
②投标人的行为规范:
投标人不得相互串通投标或者与招标人串通招投标。
③对评标委员会及其成员的规定:
a.与投标人有利害关系的人不得进入评标委员会,评标委员会成员名单应当保密b.评标委员会的成员不得收受投标人的财物或其他好处
④任何单位和个人,不得限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标,不得为招标人指定招标代理机构
2.成实信用原则
建设工程的招标方式
我国招投标法规定的招标方式有公开招标和邀请招标两种
1公开招标(又称无限竞争性招标)
优点:
公开招标方式为承包商提供了公平竞争的机遇,同时使业主有较大的选择余地,有利于降低工程造价,缩短工期和保证工程质量。
缺点:
采用公开招标方式时,投标人多且良莠不齐,不但招标工作量大,所需时间较长,而且容易被不负责任的单位抢标。
2邀请招标(又称有限竞争性招标,选择性招标)
一般邀请5-10家承包商参加投标,最少不得少于3家。
优点:
招标工作量小,目标集中;被邀请的投标人的中标概率较高。
缺点:
竞争性差,招标人的择优的余地较小,有可能找不到合适的承包商。
建设工程招投标程序
建设工程招投标程序包括下列三个阶段:
1招标准备阶段
编制标底:
标底是招标人编制(包括委托他人编制)的招标项目的预期价格
一个招标工程只能编制一个标底.
招标人投标人
组建招标机构获取招标信息
准备资审文件投标决策
发布招标公告←→申报资格预审
进行资格预审←填报资审文件
2招标投标阶段
资格审查:
资格审查分为资格预审和资格后审。
通常公开招标采用资格预审方法;邀请招标采用资格后审方法。
(资格预审文件是公开的)
招标人如果必须修改或补充的,须报招投标主管部门备案,并在投标截止日前15天以书面通知每一投标人。
现场勘查是投标人的权利和义务。
标前会议:
①投标人有关招标文件和现场勘查的疑问,应在招标预备会议前以书面形式提出
②对于投标人有关招标文件的疑问,招标人只能采取会议形式公开答复,不得私下单独做解释。
③标前会议应形成书面的会议纪要,并送达每一个投标人。
它与招标文件具有同等效力。
投标担保可以采用投标保函或投标保证金的方式,投标保证金通常不超过投标总价的2%,最高不超过50万元。
投标文件提交后,在投标截止时间前可以补充、修改和撤回,补充和修改的内容为投标文件的组成部分。
投标截止时间后再对投标文件作的补充修改是无效的,如果在撤回投标文件,则投标保函或投标保证金不予退还。
(密封常采用二层封套形式)
招标单位投标单位
发布招标公告←→索购资审文件
进行资格预审←填报资审文件
发售招标文件←→购买招标文件
研究招标文件
组织现场考核→参加现场考核
提供疑问
解答表述疑问←参加标前会议
编制投标文件
接受投标文件←递交投标文件
3定标签约阶段
定标签约阶段有开标、评标、定标、签约四项工作。
开标与招标人主持,邀请所有的投标人和评标委员会的全体人员参加。
开标时间应当为招标文件规定的投标截止时间的同一时间;开标地点通常为工程所在地的建设工程交易中心
开标:
检验个标书的密封情况;唱标;开标过程记录。
宣布无效的投标文件:
①投标文件未按照招标文件的要求予以密封或预期送达的。
②投标函未加盖投标人的公章及法定代表人印章或委托代理人印章的,或者法定代表人的委托代理人没有合法有效的委托书(原件)
③投标文件的关键内容字迹模糊、无法辨认
④投标人未按照招标文件的要求提供投标担保或没有参加开标会议
6组成联合体投标,但投标文件未附联合体各方共同投标协议的
评标:
a.评标委员会的组成(成员为5人以上的单数,其中招标人或招标代理机构以外的技术经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二)b.专家成员名单应从专家库中随机抽取确定。
初步评审
通过初步评审,将投标文件分为响应性投标和非响应性投标两大类。
响应性投标:
指投标文件的内容与招标文件所规定的要求、条件、合同协议条款和规范等相符,无显著差别或保留,并且按照招标文件的规定提交了投标担保的投标。
非响应性投标:
指投标文件的内容与招标文件的规定有重大偏差,或者是未按招标文件的规定提交担保的投标。
废标:
下列情况作为废标
1投标人以他人的名义投标、串通投标,以行贿手段或以其他弄虚作假方式谋取中标的投标
2投标人以低于成本报价竞标
3投标人资格条件不符合国家规定或招标文件要求
4拒不按照要求对投标文件进行澄清、说明或补正
5未在实质上响应招标文件的投标
属于重大偏差偏差:
1没有按照招标文件要求提供投标担保或者所提供的投标担保有瑕疵。
2投标文件没有投标人授权代表的签字和加盖公章
3投标文件载明的招标项目完成期限超过招标文件规定的期限
4明显不符合技术规范、技术标准的要求
5投标文件载明的货物包装方式、检验标准和方法等不符合招标文件的要求
6投保文件附有招标人不能接受的条件
7不符合招标文件中规定的其他实质性要求的
存在重大误差的投标文件,属于非响应性投标
细微偏差:
a.细微偏差不影响投标文件的有效性
b.评标委员会应当书面要求存在细微偏差的投标人在评标结束前予以补充
详细评审
详细评审的方法有经评审的最低投标价法、综合评估法、法律法规规定的其他方法
评标报告
评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告。
定标
招标人应当在投标有效期内定标(投标有效期是招标文件规定的从投标截止日起至终标人公布日止的期限)
招标人应当自确定中标人之日起15日内,向工程所在地县级以上的建设行政主管部门提交招投标情况的书面报告。
建设行政主管部门自收到书面报告之日起5日内未通知招标人在招标活动中有违法行为的,招标人可以向中标人发出中标通知书。
公布中标通知书后的七天内退回招标文件和相关的图纸资料
签约
①中标人确定后应当在30个工作日内签订合同
②中标通知书对招标人和中标人具有法律约束力
③按照中标通知书、招标文件和中标人的投标文件签订书面合同
④履约担保:
招标文件要求中标人提交履约担保的,中标人应当提交。
招标人应当提供工程款支付担保(中标人履约担保的方式有:
银行保函、履约担保书、其他方式)
⑤合同备案:
订立书面合同后七天内,中标人应将合同送建设行政主管部门备案
⑥退回投标担保:
招标人与中标人签订合同后5个工作日内,应当向中标人和未中标人退回投标担保。
评标
1.对投标文件的评审,主要评价几方面的合理性
①投标人的资质
②监理大纲
③拟派的项目主要监理人员
④用于本工程的检测设备和仪器或委托的检测单位的情况
⑤监理费报价及其费用组成
7企业信誉、监理业绩和招标文件要求的其他条件
对投标文件进行比较时,采用综合评分法(项目的分=项目权重×项目评价分)
设计招标的设计方案竞选:
大中型项目的设计分三个阶段:
方案设计、初步设计、施工图设计。
评标(设计投标书的评审)
1.设计方案
2.经济效益
3.设计进度
4.设计资历和社会信誉
5.报价的合理性
采购价格的最合理原则
1.材料采购招标:
综合考虑材料价格和运杂费两个因素
2.设备采购招标:
设备采购的最合理采购原则是指按寿命周期费用最低原则采购物资。
设备采购招标,特别是大型设备的采购,必须进行资格预审。
材料设备采购招标的评标方法
1.经评审的最低投标报价法
2.综合评估法:
①综合评审标价法:
对投标报价进行增减,形成各投标人的经评审的投标报价,并按由低到高的顺序,取前2~3名为评标委员会推荐的中标候选人。
a.运输费用b.交货期c.付款条件d.零配件和售后服务e.设备性能和生产能力
②综合评分法:
首先确定评价项目及其评分标准,然后求出各投标书的评价总分,最后取出最高得分的2~3名投标人为推荐的中标候选人。
工程施工招标发包的范围
施工招标项目需要画分标段的,招标人应当合理划分标段,并在招标文件中载明。
对工程技术上紧密相连、不可分割的单位工程、不得分割标段。
招标人不得以不合理的标段或工期限制或者排斥潜在投标人。
编制工程施工招标文件的注意事项
1用醒目的方式标明招标的实质性要求和条件
2招标人可以要求投标人提交备选投标方案
3招标文件不得含有倾向或者排斥潜在投标人的内容
4招标人不得以不合理的工期限制或者排斥投标人或潜在投标人
5招标文件应当明确规定评标标准和方法
6招标文件应当规定投标有效期
7工期长的项目,招标文件可规定工程造价的调整方法
8投标人编制投标文件的时间最短不得少于20日
现场考察的费用由投标单位自理
建设工程施工投标及其策略
投标策略
投标策略是指投标人通过决策确定的在投标过程中采用的规避重大风险、提高中标概率的措施和技巧。
招揽工程任务
招揽工程任务的措施主要有:
1重视公共关系
2树立企业信誉
3利用公众媒体,宣传企业形象
4主动邀请大专院校的师生来本企业参观、实习
5其他
国际工程承包:
1强制适用工程所在地法规的原则
2意思自治原则
3适用国际惯例原则
4最密切联系原则
按招标项目的特点选择投标对象:
定性选择投标项目
1.承包商应选择下列工程参加投标:
1与本企业的业务范围相适应,特别是能够发挥企业优势的项目
2工期适当、建设资金落实、承包条件合理、风险较小,本企业有实力竞争取胜的项目
3有助于本企业创造名牌和提高社会信誉的项目,以及其他能够带来后续承包机会的项目
4业主与本企业有长期合作关系的项目
5本企业管理上需要承包的项目
6企业开拓新的市场时,对于有把握做好的项目,都应参加投标。
2.承包商应主动放弃投标
①本企业主兼营能力之外的项目
2工程规模、技术要求等超过本企业资质等级的项目
3本企业任务饱满,而招标工程赢利水平低或风险大的项目
4本企业的资质、信誉、施工技能水平等明显不如竞争对手的项目
5招标人和监理的工作方式明显不利于本企业的项目
定量选择投标项目
选定必须考虑的主客观条件,作为评价招标项目的因素(简称评价因素)
用确定的评价因素评价招标项目
计算各评价因素的计权评价值
评价因素的计权评价值=该因素对招标项目的评价分×该因素的计权系数
计算招标项目的投标价值,并决定是否参加投标
计权系数的确定方法:
计权系数的确定,是定量选择投标项目的关键。
确定的方法主要有:
经验确定法、强制确定法、DARE法等
投标技巧
不平衡报价:
指对工程量清单中各项目的单价,按投标人预定的策略作上下浮动,但不变动按中标要求确定的总报价,使中标后能获取较好收
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