工程垫资施工的利弊分析毕业论文.docx
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工程垫资施工的利弊分析毕业论文
HUBEIUNIVERSITYOFEDUCATION
高等教育自学考试
毕业设计(论文)
题目工程垫资施工的利弊分析
专业班级
学号
姓名
指导教师姓名、职称
所属助学单位
毕业(设计)论文开题报告书
学学生
号姓名
年指导
2010级
级教师
论文题目
本题的根据:
院
继续教育
系
学院
高
职
级
开题
经
称
时间
济
师
工程垫资施工的利弊分析
专
工程管理
业
9月1日—10月15日
二、本题的主要内容及写作提纲
内容:
1.绪论
2.垫资施工的分类
3.产生的原因
4.垫资施工的利弊分析
5.风险及对策
6.结论
7.参考文献
8.致谢
提纲:
1.研究的现状
2.研究的意义
3.研究的内容与方法
4.研究结论
5.致谢
三、完成期限和采取的主要措施
9月1日—10月15日完成
采取的主要措施:
1.查找文献
2.去工地现场实习一个月
3.自己的心得体会
四、主要参考文献书目
[1]黄如宝.建筑经济学[M].同济大学出版社,1990
[2]王建东.建设工程合同法律制度研究[M].中国法制出版社,2004
[3]王传才,刘洪岩,刘利宇.“堵”不如“疏”-浅析施工企业如何应对工程垫资现象[J].建筑施工,2005,27(8)
[4]史慧英.垫资施工风险的防范措施[J].山西建筑,2009,35(10)
[5]郭树民.当前工程项目中垫资施工的分类与研究城市建设理论研究
[J].2011,11
[6]宋宁兮.建设工程垫资问题的相关讨论[J].山西高等学校社会科学学报.2005
(2)
[7]智胜国.浅析工程垫资承包[J].山西煤炭管理干部学院学报.2010
(4).
[8]仲景冰.工程项目管理[M].华中科技大学出版社.2009
五、审核意见
指导教师意见
目
录
摘要
1
2
3
1
3
1.1.
3
1.2
4
1.3
5
2.5
2.15
2.26
3.6
3.1
6
3.2
7
3.3
7
3.4
13
14
16
摘要:
垫资承包施工又称为带资承包施工,是长期以来在我国建设工程施工领
域存在的一种承包方式,在项目的建设过程中,承包人利用自有资金为发包人垫
资进行项目建设,直至工程施工至约定条件或全部施工完毕后,再由发包人按照
约定支付工程价款的施工承包方式。
关键词:
建筑市场;垫资施工;工程款;项目;拖欠
湖北第二师范学院毕业设计(论文)1
工程垫资施工的利与弊
绪论
本文系统的阐述了垫资施工的概念特性以及不同方式的分类方法,采用案例举例的方式,引出垫资施工中存在的问题,并通过问题查找其原因。
通过总结我国垫资施工建设过程当中出现的一些情况,分析存在的利弊,并从施工单位、社会、以及法律等方面对垫资施工所带来的风险进行分析,提出了工程垫资施工问题的解决对策,和风险防范措施。
工程垫资行为在我国国内建筑业的出现大约在20世纪90年代中期,并在当时的建筑市场上发展到了一定的规模,随着我国建筑业的快速发展,工程垫资现象越来越普遍,而且到了愈演愈烈的地步,由此带来的社会问题也日益增多。
所谓建设工程垫资是指投资者及建设单位在不给预付款的情况下,要求施工企业垫资施工到工程的一定阶段,或者要求施工企业在工程开工前预缴一定数额的工程抵押金(保证金)。
一般来讲,实践中往往表现为施工单位分批垫资施工,
建设单位在合同约定的每一施工段段结束后再支付工程款项的一种结算方式,例如:
施工单位先垫资完成基础施工后,建设单位再支付相应的工程款,再往后依次类推。
换句话说。
就是施工单位自己先掏钱给建设单位建房,工程建好后,建设单位再付款的一种合同方式。
然而,根据我国《建筑安装承包合同条例》的规定,建筑安装承包合同中,建设单位与施工单位的《建筑安装承包合同》一旦签订,建设单位即应向施工单位预付一定数量的工程备料款,该款一般为总造价的30%,施工单位以此来启动工程,以后建设单位在分次按施工的形象进度拨款,直至工程完工,建设单位应支付工程结算额总额的90%—95%,剩余5%—10%作为建设单位留置的质量保证金。
工程保修期内的维修费用,从此款内拨付。
保修期满后,再将余款付清。
由此来看,工程的资金来源应为建设单位贷款或自筹,且建设单位应保证按时按量拨款。
相对而言,施工单位的义务主要为严格按照施工图纸施工,保证工程质量并按合同规定的时间如期完工和交付。
但是在实践中,建设工程垫资已成为许多项目业主降低资金成本、转嫁经营风险的重要途径和手段。
有些建设单位即使项目资金充裕,也要求施工企业垫资施工。
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正文
1垫资施工的分类
垫资施工主要表现为以下几种形式:
1.1全额垫资施工,主要是指在工程建设过程中发包人不向承包人支付任何工程
价款,而要等待工程项目建设完毕经竣工验收合格后,方按照约定支付工程价
款;
1.2利用工程进度款的不足额支付,造成部分垫资施工,比如在合同中约定为“承
包人报送的月进度报表经发包人确认后,于次月支付确认工作量的70%”,这
样实际上造成承包人在工程建设过程中,对已经完成工作量的30%要形成部分
垫资;
1.3要求承包人向发包人支付保证金作为工程项目启动资金,保证金在施工过程
中根据工程进度返还,造成部分垫资施工;
1.4约定按照形象进度付款,比如约定基础完成开始支付进度款,或结构封顶付
至工程价款的一定比例等等。
2垫资施工产生的原因
垫资建房是我国房地产业高速发展的产物。
其产生的原因是多方面的,既有
社会大环境的影响也有其自身特点的因素,归纳起来主要有以下几点:
2.1有令不行、有法不依是造成垫资的主要原因。
建设部《工程建设施工招投标
管理办法》中明确规定,建设项目招标应具备的条件之一是“建设资金和主要建
筑材料、设备来源已经落实”,这就是说,资金不到位就不可能进行工程发包。
但建设单位不按建设程序办事,通过隐报瞒报取得工程发包权,强行要求承包商
垫资施工。
2.2政府相关部门审批不严,监管不力。
根据国家的有关规定,基本建设项目必
须经过有关部门审批合格后方可开工,而资金到位正是审批的重要条件之一。
但
实际中,经常出现的情况是政府未对建设项目的资金来源进行实质性的调查,审
批不严,监管不力,致使一些资金未到位、未从根本上达到立项要求的建设项目
通过了审批,助长了建筑市场上得不良风气,扰乱了正常的建设市场秩序。
所以
审批不严是致使垫资承包愈发普遍的又一因素。
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2.3建设单位行不不规范,通过发包来转移项目风险。
房地产投资往往具有很大
的风险,有的开发商利用“宏观调控建设规模”,施工企业任务不足的机会,用
垫资的方式来转嫁项目风险。
2.4建设单位资金不足,支付能力差,拖延付款。
有的建设单位资金紧张,但又
急着上项目,则以各种形式拖延支付,如拖延每月支付而合同中又未订有拖延支
付如何处理的规定,或虽然有些业主拖延支付时应付利息的规定,但利息很低;
或业主找借口拖延签发变更命令而使新增项目得不到支付,或业主在工程末期拖
延支付最终结算工程款等等。
2.5政府工程的“垫资”没商量。
政府的负责部门或建设单位凭借政府的影响,
拒不履行或变通履行合同规定的义务,向施工单位增加影响,迫使承包商向银行
贷款来实施在建工程,形成更大规模的工程款拖欠。
2.6工程建设的盲目性。
有的建设单位由于压缩投资规模,而使工程所有资金暂时出现空缺;有的建设单位由于上级主管部门拨付资金暂未到位而工程又必须开工的项目等等。
2.7建筑市场的竞争激烈,使施工单位不得不垫资施工。
建筑业属于劳动密集型
产业,生产领域广阔,在大规模的经济建设中容纳了大量的就业人员。
随着房地产的迅速发展,我国建筑业队伍也在迅速扩大,甚至在一定程度上出现了严重膨胀,导致建筑业市场竞争激烈,而我国房地产市场总体来讲尚处于发育阶段,在房地产开发中,相关法律法规还不健全,尤其是有关建筑工程公开招标的竞标程序还未法律化,这就造成在建筑市场中,一些未经过公开招标程序而产生的“人情合同”非常之多。
许多项目单位为了自身的利益,利用建筑市场竞争激烈,僧多粥少的机会,钻了法律法规不健全的空子,要求施工企业垫资建设。
2.8施工企业为了生存而盲目垫资。
作为施工企业来讲,承接工程的目的就是为了通过工程款获得施工利润,但一些实力雄厚的建筑公司为了在激烈的竞争中拿到工程合同,往往采取承诺垫资施工的方式;同时,一些中小建筑企业为了生存,也不惜以向银行贷款为代价以垫资的方式参与竞争。
这就使一些施工单位为了承揽工程将垫资承包作为竞争手段,从而加重了建筑企业生产经营的困难,致使工程建设因缺乏资金而陷于停顿。
于是,在实践中垫资施工建房的各种矛盾纠纷凸现。
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2.9相关法律法规不完善,法制建设滞后。
已经出台的《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招投标法》、《中华人民共和国合同法》等涉及工程建设领域的法律法规,近些年来有效地规范了建筑市场的行为,促进了建筑市场的良性发展。
但随着我国社会主义市场经济体制的逐步确立和建筑业的飞速发展,建筑市场的环境已经发生重大的变化。
与此同时也产生了许多新的问题和纠纷,涉及垫资承包的也占了其中相当的比例,但相关的法律法规明显已不适应建筑市场新形势的
要求,缺乏某些必要的条款和解决方案,因而承包单位在涉及垫资问题的纠纷中往往处于被动地位,自身利益难以得到有效保障。
3工程垫资施工的利弊分析
3.1工程垫资施工的效用:
以前人民法院在审理建设工程施工合同纠纷中的主流观点认为:
建设工程合
同中的垫资条款无效。
其主要理由为建设工程合同中的垫资条款或者另行签订的
垫资合同性质为企业法人之间违规拆借资金行为;其次,国家以及各省、市、自
治区相继出台一些文件禁止建设工程施工合同中的垫资条款,其中具有代表性的
文件为1996年原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止
在工程建设中带资承包的通知》,通知规定禁止建筑施工企业垫资或者带资施工,
不论是开发商还是施工单位,均不能以垫资为条件参与招投标。
该通知被认为是
国家对建筑市场中垫资问题的“禁行令”,同时在司法实践中也成为法官判决垫
资条款无效的依据。
应当承认,上述《通知》出台的初衷是为了维护施工企业的
利益,缓解工程款拖欠问题,但建筑市场的实际情况却与当初的设想大相径庭,
根本无法遏止垫资行为的盛行。
随着最高人民法院1999年12月《关于适用合同
法若干问题的司法解释》的出台,大多数人民法院一直以上述《通知》来判定垫
资条款无效的观点受到了严竣挑战。
因为该解释明确规定:
“《合同法》实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的
行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据”,上述《通知》是位列部门规章之下的规范性文件,因此其肯定不能成为否定合同效力的依据。
再加上垫资在国际建筑市场通行惯例,在我国加入WTO之后审理案件也应当顾及国际惯例。
鉴于上述这些情况,最高院于2004年10月25日公布的《关于审理建设
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工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条明确规定了垫条款的有效性。
具体条文为:
“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对利息没有约定的,按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持”。
3.2工程垫资施工的弊端:
3.2.1为垫资施工向银行贷款所带来的风险承包商用于垫资的资金中,一部分可
能是自有资金,另一部分通常是通过贷款而来。
贷款就得承担利息,如果逾期不能还贷,还要承担逾期罚息;而利息、罚息本身就加大了施工企业的负担。
如果在一定的时期内国家的金融政策有较大的调整,如大幅度地提高银行贷款利率,则承包人的银行利息及逾期罚息还会加大,从而构成较大的风险。
3.2.2因发包人拖欠工程价款所带来的风险时建设单位本身有足够的支付能力,
甚至在垫资施工的建设工程已经产生效益(如部分商品房已出售、出租)的情况下,也拒不支付工程款项。
承包商碍于已垫付巨额款项,欲停工追债又怕关系搞僵致工程款项更加难讨,从而陷入骑虎难下、投鼠忌器的尴尬境地。
其次,如果
遭遇建设单位经营销售不顺,更会以各种借口拒付、拖欠或克扣工程款项,从而给承包商带来巨大风险。
如果建设工程建成之后施工人仍未能收回工程款,会面对银行、材料商、设备商、施工工人及其他债权人的强大压力。
为了解决债务的困扰,施工单位有时不得不违心满足建设单位的若干不合理的要求。
3.2.3因拖欠材料、设备款所带来的风险在垫资施工的情况下,承包商为了能够
加快工期进度、或者在至少不延误工期的同时,尽量减少资金投入,常常会通过拖欠材料、设备款的做法来节省前期开支。
如此,不但有时会难以保证所购置的材料、设备的质量,甚至有时还会出现被追讨材料、设备购置费的诉讼风险。
举例:
笔者作为常州市某一家混凝土公司的律师处理了很多向承包人追讨混凝土款
项的案件。
这些案件中承包人对所欠款项数额基本没有异议,欠款原因大多为垫资施工,往往是工程早已完工,有的甚至交付使用了一段时间,但工程款迟迟未得到支付。
有一个案件中承包人被混凝土公司屡次催要材料款,一急之下竟带着混凝土公司工作人员以及笔者直奔发包人领导办公室催要工程款以支付其拖欠的材料款。
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3.2.4因劳务费纠纷所带来的风险一般地说,承包商拖欠劳务费的现象比较多见,
短期的拖欠也能够被劳务人员理解与接受。
但如果承包商因种种原因长期无力支付劳务费用,那么面临停工、追讨、涉诉的风险也是很现实的。
3.2.5市场变化所带来的风险在垫资施工的情况下,承包商赊欠材料、设备购置费、拖欠人工费的做法已属常见现象。
但如果市场行情在一定的时期内有较大的变化,如材料、设备购置费或人工工资有较大的上涨,就会为承包商带来很大的额外负担。
3.2.6建设单位转让建设工程项目所带来的风险如果在承包商垫资施工到一定程
度甚至完工,建设单位将建设项目或者竣工后的建设工程转让与他人后,仍拒不支付工程款,而承包商也未能够提前做好预防或财产保全等工作,则承包商的利益也会面临付诸东流的危险。
3.2.7承包人因垫资过多而无力继续施工所带来的违约风险如果承包商由于签约前考虑不周或评审不足,轻视了特定工程中垫资施工的难度,也许在施工过程中会出现因垫资过多而无力继续施工的窘境。
此时,承包商就面临既要筹集资金用于工程建设,又要面对因自身违约需对发包人承担违约赔偿责任的风险。
3.2.8因垫资施工造成资金困难而采取违规行为所带来风险承包商有时因施工
过程中垫资过多,面临的来自材料商、设备商、施工工人、贷款银行的压力越来
越大,又不敢擅自停工,于是有的承包商可能会采取偷工减料、降低施工标准,
或干脆将工程进行整体转包的方式来转嫁风险。
殊不知,如此做法更有可能将自
己置入更大的风险境地。
譬如,可能会因偷工减料而出现工程质量纠纷;可能
会被主张与转承包人承担连带赔偿责任等。
4风险及对策
造成垫资施工巨大风险的原因现阶段,造成建筑施工企业垫资施工巨大风险
的原因主要来自以下几个方面:
4.1政府方面的原因由于有关政府部门对建设项目的投资监管不力,使得建设项
目巨大的资金缺口和工程款无法支付的风险通过带资施工的方式由建设单位转
嫁给了施工单位。
此外,工程所在地政府出于地方保护的原因会干扰和阻挠承包
方索要工程款,这便使得施工单位很难通过在工程所在地进行仲裁或诉讼讨回工
程款(包括垫资款)。
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4.2建设单位本身的支付能力及商业风险建设开发单位用于项目建设的资金通常
大部分来自银行贷款和在建项目的预售所得的房款。
但如果建设单位将贷款及售
房款等挪作他用,或者遭遇房地产项目无法顺利预售和销售的商业风险时,施工
单位的工程款便无从落实。
4.3施工合同条款设计存在不利于施工方的缺陷为了能承揽得建设项目,施工企
业往往压低自己的中标和承包条件。
其中除了最普遍的附加垫资施工的承诺外,
同时也会在合同条款上作出诸多对自己极为不利的让步,比如没有要求发包方提
供工程款履约担保,承诺的垫资期间过长等,这些约定都大大增加了承包方垫资
款无法收回的风险。
4.4行使工程款优先权存在一定的阻碍1999年颁布的《合同法》第286条及
最高人民法院对该条作出的司法解释明确了承包人对工程价款的优先权。
但施工企业在行使优先权过程中却遇到了一定的法律障碍,主要是:
⑴优先权不得对抗
一定条件下作为消费者的买受人最高人民法院上述关于《合同法》第286条的司法解释第二条规定,消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包
人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
由此,即使没有办理房产过户手续,在对发包人开发的工程项目进行拍卖后,承包人的工程价款也
必须在消费者的购房款得以受偿方可受偿。
⑵垫资款是否享有优先权问题从最高人民法院上述关于《合同法》第286条的司法解释第三条的规定来看,享有优先权的垫资款应仅限于已实际用于工程建设即已物化到建设工程中去的部分。
故未实际用于工程建设的垫资款原则上不应享有优先权。
而有些人甚至主张垫资款一律不享有优先权。
建筑施工企业在垫资施工中确实存在着巨大的风险,为了最大限度地防范垫资施工的风险,施工企业应做好以下几个方面的工作:
4.4.1要对业主的资信状况及履约能力进行调查和评估施工企业在承揽工程前,
必须多渠道全面了解业主的资金及信用情况,并对业主的资金、信用情况及履约
能力作出综合的评定,然后才可决定是否以垫资的方式承揽该工程。
4.4.2加强合同管理和合同条款设计首先,要加强签约程序和权限管理,对外签
约的部门和权限要集中由专门的法务部门统一行使。
其次,在合同内容和条款的
设计上,施工企业要对招标文件和施工合同进行逐条审查和评估,谨防合同陷阱。
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此外,对垫资施工合同来说,在以下合同条款的设计上要格外引起注意:
⑴垫资用途、期限和利息条款首先关于垫资用途和期限问题。
由于建设工程施工合同
的法律基础应当是发包人已合法取得土地使用权并已持有《建设用地规划许可
证》。
因此,承包人的垫资只能用于地上物的施工,而不能用于发包人购买土地
使用权。
否则便是企业间资金拆借的违法行为。
而根据最高人民法院上述关于工
程价款优先权的司法解释第三条的规定,享有优先权的垫资款应仅限于已实际用
于工程建设即已物化到建设工程中去的部分。
因此,施工企业用于支付土地出让
金的垫资款很有可能无法享受优先权。
故,双方在约定垫资用途和时期切不可约
定发包方的土地出让金也由承包方垫付。
此外,根据最高人民法院上述关于工程
价款优先权的司法解释第四条的规定,双方约定的垫资的最后期限不能晚于工程
竣工或者合同约定的竣工之日起六个月,否则将无法行使优先权。
其次关于垫资
的利息问题。
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律
问题的解释》的相关规定,垫资款的利息也将得到保护,但是以双方有明确的约
定为前提,而且约定的利息计算标准不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款
的利率。
因此,垫资的利息必须要在合同中有明确的约定,否则发生争议时按不
需要支付利息处理。
⑵发包人的履约担保条款承包人应争取在合同中约定由发
包人以待建工程的土地使用权为垫资款的返还提供抵押担保;现实中,该条件往
往难以取得,但承包人完全可以要求发包方提供第三方为其返还垫资款提供连带
责任的履约保证担保。
⑶合同纠纷的诉讼管辖权条款根据最高人民法院《关于审
理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定,建设工
程施工合同纠纷不适用专属管辖。
这也就为承发包双方协议选择管辖法院提供了条件。
因此,施工企业可在合同条款的谈判过程中争取避开工程所在地或者发包方住所地等在审判中可能存地方保护主义作法的法院。
⑷默认条款的设置问题合同中的默认条款是指双方在合同中约定,当一方当事人向对方提出一定的主
张、请求或者要求时,对方必须在一定的期限内予以答复或提出异议,否则视为接受和同意。
承包方在合同谈判中完全可以参照《建设工程施工合同示范文本》通用条款部分关于承包方提出延期开工申请、提出调价方案等后按默认处理的程序,作出有利于已方的约定。
此外,承包方可争取在合同中约定,发包方在收
到承包方的竣工验收报告和竣工结算文件后在一定的时间内不予答复的,视为发
湖北第二师范学院毕业设计(论文)9
包人已认可该竣工验收报告或竣工结算文件。
4.4.3通过投保转移风险投保是合法转移风险的重要手段。
承包方在与发包方签
订施工合同时,应明确约定双方的投保义务。
对于约定由发包方投保的,承包
方应及时督促对方投保或者及时获得发包方明确的委托办理投保手续的授权。
对按约定由承包方投保的险种,如施工方职工的意外伤害保险等,施工单位应及
时办理投保手续。
4.4.4加强工程质量管理。
根据最高人民法院上述《关于审理建设工程施工合同
纠纷案件适用法律问题和解释》第16条及第3条的规定,建设工程竣工验收不
合格,而经修复后仍不合格的,人民法院对承包人要求支付工程款的主张将不予
支持。
故依此规定,在工程质量不合格的情况下,对由承包方自己垫资施工的,
必须由承包人自行承担已物化到工程上去的工种款的损失。
因此虽然由工程质量
问题带来的工款支付问题并不是在垫资施工的情况下独有的。
但很明显,在垫资
的情况下,因工种质量不合格给承包方带来的损失则更直接、更大。
因此,加强
工程质量管理对垫资款的成功收回也有重大的意义。
4.4.5加强施工过程中签证、索赔等的动态管理⑴对于承包方来说,及时、频繁的签证是对低价中标的一个最主要的补偿手段。
对施工过程中因设计变更、政策调整等原因造成的工程量、工期及工程价款等的变动,承包方要及时向发包方或
监理方办理签证,这其中尤其要把好送达关,要合理利用法律许可的各种方式进行有效的送达并保留送达凭证。
此外,承包方要保留签证过程中形成的一切书面
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