借鉴刑事免责和证据强制制度1.docx

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借鉴刑事免责和证据强制制度1

借鉴“刑事免责”和“证据强制”制度

（1）

　　近年来，我国刑事诉讼法学界不少学者纷纷介绍、研究和借鉴英美国家实行的被追诉者享有“不被强迫自证其罪特权”和“沉默权”制度，这对推动我国立法机关借鉴它们，促进被追诉者人权保障起到了立制倡议和理论准备作用。

相应地，也陡增了侦查机关取证的困难，削弱了控方的追诉力度。

对此，不少警官、检察官大呼寻求解困的对策与措施。

笔者认为，借鉴美国的“刑事免责”和“证据强制”合理内容，并建立相应的机制不失为一种有效办法。

　　“刑事免责”和“证据强制”

　　被称为“Immunity”的“刑事免责”制度的内容，既包括“免除刑事责任”，又包括“证据强制”。

从联邦法院的判例上看，“刑事免责”制度的重心与其说是“刑事责任的免除”，不如说是“证据强制”。

“刑事免责”与“证据强制”是紧密相连的。

为了使某名被追诉者揭发同伙的罪行和提供证据，“刑事免责”是前提，“证据强制”是手段。

　　“刑事免责”，是指联邦法院依法对供认自己犯罪并揭发同案犯主要犯罪事实和提供物证、书证的被追诉者免除其刑事责任。

免除其刑事责任，是对其认罪和揭发同案犯行为的一种肯定和奖励，亦可视为一种诉讼利益的交换。

这样做的目的在于促使其放弃享有“不被强迫自证其罪特权”，而配合控方破案。

　　长期以来，联邦最高法院一直对“刑事免责”制度确立和存在的法律依据作如下解释：

其一，政府对公民个人拥有强制证据的权力，公民个人对政府负有提供证据的义务，这种权力和义务是基于普通法上“公共权力对个人所拥有的证据享有权利”的原则而存在的；其二，宪法第六条对此也作了规定。

由此可以认为，对共犯中某人进行证据强制构成了政府的重要权力。

当然，这项重要权力不是完全绝对的，还存在若干例外，其中之一就是宪法第五条规定的“拒绝证明自我有罪特权”。

当政府强制共犯中某人必须揭发同伙的罪行或者提供证据，该人以他享有“拒绝证明自我有罪特权”而不服从时，在这种情况下怎么办为了解决二者之间的矛盾，美国国会制定了《联邦刑事免责法》。

该法以赋予该人享有“刑事免责”权的优惠条件为代价，强制其供述、作证或者提供证据。

若不服从，就予以民事拘禁或者处以刑罚。

由此可见，“刑事免责”不是对“拒绝证明自我有罪特权”的否定，而是政府享有的“证据强制权”与公民享有的“拒绝证明自我有罪特权”二者的矛盾调和。

这种调和对警官、检察官侦破案件十分有用，对追究犯罪者的刑事责任十分必要。

为了适应同日益严重的犯罪作斗争的需要，无论在联邦法律还是在州法律中都有许多规定“刑事免责”的条款。

　　“证据强制”，是指法院在赋予共犯中某人享有“刑事免责”的优惠条件以后，强制其供认本人的罪行和提供证据的一种措施。

若该人不服从就对其予以民事拘禁或者处以刑罚。

供述，既包括承认自己的罪行，又包括揭发其他共犯的罪行；提供证据，包括提供证明共犯者罪行的物证和书证等证据。

强制的方法是认定该人属于“对抗性证人”，犯“藐视法庭罪”，予以“民事性拘禁”或者“刑事性处罚”。

“证据强制”，是对国家赋予“刑事免责”优惠条件拒不接受者以“藐视法庭罪”成立而对其采取的强制其供述和提供共犯罪证的一种措施。

其理论依据是“公共权力对公民享有必须提供证据的权利”；其法律依据是《联邦刑事免责法》和《联邦刑事诉讼规则》。

其目的旨在帮助侦查机关破案。

　　关于“民事性拘禁”与“刑事性处罚”的关系、联系，联邦法院判例认为，一般应先处以“民事性拘禁”，在处以“民事性拘禁”无效时才处以“刑事性处罚”；但是，必要时二者可以并处。

　　在美国，“刑事免责”和“证据强制”频繁适用于贿赂案件。

除此之外，“对于一些非同寻常的案件，检察官若发现收集的证据达到起诉标准确有困难，于是就寻求另一种机制：

请求调查的大陪审团协助。

大陪审团一般调查复杂的有组织的犯罪、政府犯罪、政府机构贪污和其他通过警察使用的方法很难侦查的犯罪……在大多数案件中，大陪审团与检察官合作并在检察官的指导下进行调查工作。

　　在美国，除了在刑事诉讼中使用“刑事免责”和“证据强制”以外，在“部分行政程序”和“联邦议会程序”中也使用。

　　我国是社会主义国家，美国是资本主义国家，二者的国体、政体各异，历史传统、风俗习惯、人文精神等有别。

但是，从法律、法制是人类社会文明的组成部分角度观之，其合理内容和做法有值得借鉴之处。

　　借鉴的必要性和可能性

　　必要性是指借鉴需求的客观性，是借鉴的前提。

如果没有此前提，借鉴纯属多余，是无用之举。

在我国，之所以存在借鉴“刑事免责”和“证据强制”的必要，主要基于：

　　——侦破重大案件的需要。

当前和今后一段时期，我国的犯罪总体形势已出现国际化、有组织化、智能化、高科技化、高危害化等特点，侦破案件的障碍和困难越来越多。

为消除障碍和困难，除了提高侦查人员素质、改革侦查管理体制、应用先进科技设备以外，急需对法律规定和证据制度进行补充和完善，赋予侦查人员新的破案权力和手段。

借鉴“刑事免责”和“证据强制”不失为一种甚佳的选择。

　　——保持控辩平衡力度的需要。

在学界，众多学者主张我国借鉴国外的沉默权制度和不被强迫自证其罪特权的原则，在较大程度上加强了被追诉者防御的力量。

对此，处于控方的警官、自侦案件侦查员倍感破案阻力陡增，困难更大，反对设立沉默权制度和不被强迫自证其罪原则。

如果经过广泛的论证后由立法机关或者司法机关确立了有限的沉默权制度和规定了不被强迫自证其罪的原则，与以前相比，就辩方而言，必然会增加防御的力度。

为与这种增加防御力度相对应，适当地增强控方调查取证的力度，即在我国借鉴“刑事免责”和“证据强制”，以平衡控辩双方对抗的力度，也不失为一种有效之举。

　　——适应世界经济一体化后打击跨国犯罪的需要。

随着我国经济全球化的趋势不断强劲和我国对外开放政策的实施，因经济往来增多，外国公民到我国大陆经商人数剧增，由此产生的跨国、跨境犯罪案件，有组织的跨国走私、贩毒等特大案件必然会相应与日俱增。

在国外，特别是在美国处理这类案件时适用“刑事免责”和“证据强制”已于我国先行，为了打击跨国犯罪刑事案件，在我国借鉴“刑事免责”和“证据强制”势在必行。

　　可能性，是指人们做某些事情只要经过努力一般来说可能成功。

可能性既包括主观上的可能也包括行动上的可能。

前者，指在思想认识上能接受；后者，指在行动上做得到和在实践中行得通。

如果有关人员对做某件事的必要性和重要性的认识上不去，即使认识上去了并付诸于行动，但在实践中行不通，这种可能性就荡然无存。

　　在当前，借鉴“刑事免责”和“证据强制”，已有相当好的社会环境。

毛泽东同志说过：

“我们决不拒绝继承和借鉴古人和外国人，哪怕是封建的和资本主义的东西。

”在如何继承和借鉴的问题上，他形象地告诫我们：

“不过，批判继承的过程，正如我们对于食物一样，必须经过自己的口腔咀嚼和胃肠运动，把它分为精华和糟粕两部分，然后排泄其糟粕，吸收其精华。

”这就是说，对古代和外国文化，不可盲目照搬照套、囫囵吞枣，而应当经过自己的思考和消化，吸收其对我有用之部分。

邓小平同志在1992年南巡讲话中指出：

“社会主义要赢得与资本主义相比较的优势，就必须大胆地吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果，吸收和借鉴当今世界各国包括资本主义发达国家的一切反映现代生产规律的先进经营方式、管理方法。

”邓小平理论是当代具有中国特色的马克思主义理论，他主张的这种吸收和借鉴的原理与毛泽东同志的主张是一脉相承的。

在我国，人们的思想解放，借鉴国外优秀的、先进的文化成果已蔚然成风。

在这种大的社会背景下，我国借鉴“刑事免责”和“证据强制”完全有可能。

　　“刑事免责”，是司法机关给予被追诉者的优惠条件，以求换取他们的回报。

在这一点上，我国的有关法律规定已有某些类似于“刑事免责”的因素。

例如，刑法第六十七条对自首者可以视自首情节的不同予以从轻、减轻或者免除处罚。

对犯罪情节较轻的自首者免除其处罚，与“刑事免责”有相通之处。

刑法第六十八条规定，对立功者可以从轻或者减轻处罚；对有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

虽然，免除处罚的是有重大立功者，且立功是揭发与本案本罪无关的其他人的犯罪行为，但与“刑事免责”的性质是相同的。

上述规定表明，在某些特定情况下，我国刑事法律还是主张“利益互换”的。

在这一点讲，我国借鉴“刑事免责”有一定的法律依据和刑事法律思想的基础。

　　虽然在我国法律中没有“证据强制”的规定，但是，这正如我国法律没有“沉默权”的规定一样，并不妨碍立法机关考虑像增设“沉默权”那样增设“证据强制”。

　　借鉴的原则、范围及程序

　　做任何事情均有一定的原则。

所谓原则，是指办事的规程和准则。

只有坚持原则，才能避免盲目性、随意性、武断性等，才能按照既定原则的要求把事情办好。

在借鉴“刑事免责”和“证据强制”一事上，似应坚持如下原则：

　　1.区分国情原则。

美国是资本主义国家，我国是社会主义国家，国体、政体迥异，刑事诉讼模式不同。

对刑事案件的处理，美国只有10％的案件进入普通诉讼程序，90％的案件适用辩诉交易程序处理。

而我国则不同，除了10％—20％的案件按简易程序处理外，绝大部分按普通程序审判。

在美国，虽然通过诉讼处理的案件只占全部案件的10％左右，但是，适用“刑事免责”和“证据强制”的案件的范围比较宽，除了经常在贿赂案件中适用以外，还包括有组织的犯罪、政府犯罪和警察侦破很难的案件。

在美国，大陪审团经司法长官批准，就可以适用“刑事免责”和“证据强制”。

但是，我国无大陪审团。

美国是一个重视商业利益的社会，事事讲究利益交换。

我国一向是重刑轻民的社会，在价值观上，重刑事惩罚而轻利益互换等。

凡此种种，均是借鉴“刑事免责”和“证据强制”应当考虑的因素。

　　2.有限适用原则。

该原则是指适用于部分刑事案件的准则。

在我国，通过普通诉讼程序审判的案件比美国多得多，如果全部或者大量借鉴并适用“刑事免责”和“证据强制”，就必然会造成对被追诉者享有“沉默权”和“不被强迫自证其罪特权”的全部或者大部分抵消，对维护其合法权益，保障实现司法公正有害或者十分有害。

有鉴于此，只能设想在处理小部分刑事案件中借鉴和适用“刑事免责”和“证据强制”。

即只宜对小部分共犯案件中的轻罪者才适用。

　　3.严格审批原则。

该原则是指严格由公诉机关提出，经法院有关部门批准才能适用的原则。

由于适用“刑事免责”和“证据强制”是一项严肃的司法行为，涉及到控方与辩方的利益互换。

若无严格审批程序，就必须会导致随意适用，破坏程序公正和司法公正。

在有被害人的刑事案件中还涉及到如何保障他们的切身实体利益和在何种程度上满足其惩处被追诉者的强烈愿望以及社会各界的民愤等诸多因素，因此，必须严格审批程序。

同时，在当前执法存在不少问题的背景下，为防止极少数警官、检察官以权谋私或者徇情枉法，也很有必要严格审批程序。

　　“刑事免责”和“证据强制”是一把双刃剑，设立并适用它既有利又有弊。

为了取利去弊，有必要在上述原则的前提下，研究和构想出一个适用案件的范围和程序：

就犯罪形式而言，“刑事免责”和“证据强制”仅适用作案人均不交代罪行的共犯案件；就案情来说，仅适用重大疑难的案件；就案件罪名的种类来讲，只适用于贿赂、贪污、盗窃、杀人、强奸、抢劫、放火、爆炸、决水、诈骗、走私、贩毒案件。

在这些案件中，如果侦查人员认为需要适用“刑事免责”和“证据强制”，先向检察机关呈报，再由检察机关向人民法院提出申请，得到批准后，由侦查人员向可能处刑最轻的被追诉者宣布。

宣布后，若他能在1—2天之内在交代自己所犯罪行的同时又揭发其他同案人的主要犯罪事实和提供相关的书证、物证，并经查证属实，则视其提供破案证据、线索价值的大小，或者在移送起诉书中请求检察机关对其作出不起诉处理；或者由检察机关请求人民法院免予其刑事处分。

若他既不交代自己的罪行，又不揭发其他共犯的主要犯罪事实，就将其交由看守所另行羁押，强制其交代和揭发，期限为30日。

在30日之内，若能交代自己的罪行和揭发共犯的主要犯罪事实，仍对其免予刑事处罚。

若仍不理睬，建议人民法院以“藐视法庭罪”对其判处二年以下有期徒刑实刑。

如果其他共犯交代了罪行，使此案得以破获，在此之后，无论其交代不交代自己的罪行，对其按所犯之罪和藐视法庭罪依法并处。

如果其他共犯交代了自己罪行而经过法院审判证明他无罪，侦、检机关应当共同承担刑事司法赔偿责任。