第一章 民法概述.docx
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第一章 民法概述.docx
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第一章民法概述
第一章民法概述
第一节、 民法概述
一、民法的概念
二、民法的调整对象
《民法通则》第2条规定:
“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。
”
三、民法的基本原则
第二节民事主体
一、自然人
(一)公民的民事权利能力和行为能力
1.公民的民事权利能力
(始于出生,终于死亡)
出生时间:
户籍证明→医院出生证明→其他证明
2.公民的民事行为能力
根据年龄和智力状况,公民的民事行为能力可以分为以下几类:
● 完全民事行为能力人
18周岁以上(排除精神病人)(16-18周岁并且以自己的劳动收入作为生活来源,可以视为完全民事行为能力人)
● 限制民事行为能力人
10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。
做自己力所能及(年龄、智力)的事情,其余由法定代理人代理或者同意。
● 无民事行为能力人
不满10周岁的未成年人和不能辨认其行为的精神病人。
无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬的,他人不得以其为无民事行为能力人或限制民事行为能力人,主张以上行为无效。
无行为能力的民事行为效力可分三种情况:
1)无民事能力人纯获利益的行为并不因其为行为能力而无效。
2)无民事能力人处分零花钱的行为一般亦有效。
3)除以上两个行为外,其余皆无效。
限制行为能力的民事行为效力可分四种情况:
1)纯获利益的行为有效
2)在相应的民事行为能力范围内的行为有效。
3)超出民事行为能力而实施的合同行为为效力待定行为
4)超出民事行为能力而实施的单方民事行为为无效行为
(二)自然人住所
住所:
户籍所在地
●例外:
经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。
●经常居住地:
离开住所连续居住1年以上的地方
(三)监护
(一)监护人比较:
未成年人(包括患精神病的未成年人)
精神病人
一般监护人(按顺序)
首先是父母,
父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列人员中有监护能力的人担任监护人:
(一) 祖父母、外祖父母。
(二) 兄、姐。
(三) 关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。
(一) 配偶。
(二) 父母。
(三) 成年子女。
(四) 其他近亲属。
(五) 关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。
单位监护人
没有上述规定的监护人的,由未成年人的父、母的所在单位、精神病人的所在单位或被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。
单位监护人不分顺序,按有利原则。
(四)宣告失踪和宣告死亡
1.宣告失踪
●宣告失踪条件:
下落不明满两年 (战争要自战争结束之日起算时间)
利害关系人申请
2、宣告死亡
(1)、宣告死亡的条件
a、自然人须处于持续下落不明状态并达到一定期间
下落不明满4年;自下落不明之次日计算,战争自结束之日起算
意外事故满两年;自事故发生之日起算
因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存。
当日起算
b、必须由利害关系人向法院提出申请
(2)死亡宣告的撤销的后果 (维护现状)
1、配偶未再婚的,婚姻关系自行恢复。
2、已经成立的收养关系不得解除
3、请求返还原物,或者适当补偿
4、请求赔偿损失(利害关系人恶意的)
二、法人
(二)法人的要件
法人应当具备以下要件:
1.依法成立
2.必要的财产或者经费
3.名称、组织机构和场所
法人的场所可以多个,但是法人的住所只有一个,法人以主要办事机构所在地。
4.独立承担民事责任
这是法人区别于合伙企业最大的特点。
(二)法人的分类
1.我国民法通则对法人的分类
(1)企业法人。
依法登记设立。
(2)机关法人。
不需要登记。
(3)事业单位法人。
事业单位法人由国家命令设立或者许可设立,或者登记或者依法律设立。
(4)社会团体法人。
需要登记。
2.民法理论上的法人分类
一是以法人的成立基础为标准,分为社团法人(人合)和财团法人(财合)。
二是依法人成立或活动的目的不同,分为营利法人和公益法人。
三是以法人的国籍不同,分为本国法人和外国法人。
(三)法人的民事权利能力和民事行为能力
1.法人的民事权利能力
2.法人的民事行为能力
法人享有的民事行为能力时间与民事权利能力一致。
法人的民事行为能力与民事权利能力范围一致
法人的民事行为能力由它的机关或其代表实现。
3.法人的民事责任能力
法人独立承担民事责任,是指法人以其支配的财产独立对外承担责任,法人的出资人仅以其出资额为限对法人的债务承担责任。
(四)法人的机关
全民所有制企业:
厂长经理
股份有限公司:
股东大会、董事会、监事会
注意区分法人机关与法人组织机构
2.法人机关的构成及法定代理人
(五)法人的成立、变更、终止
1.法人的成立
2.法人的变更
(1).法人的合并
法人合并分为新设合并与吸收合并。
2.法人的分立
法人的分立分为创设式分立和存续式分立。
简单而言:
a、法人的合并。
a、吸收合并:
a、b→a;
b、新设合并:
a、b→c;
b、法人的分立。
a、存续式分立:
a→a、b;
b、创设式分立:
a→b、c;
法人合并或分立后,其权利、义务由变更后的法人享有和承担。
三、合伙企业
(一)合伙企业的概念和特征
1.合伙企业的概念
2.合伙企业的特征
(1)产生基础:
合伙协议
(2)共产共险:
共同出资:
出资形式比较宽泛(货币、实物、知识产权、土地使用权、其他财产权利、劳务)
有限合伙人不得以劳务出资。
共享收益
共担风险
(3)人合性质
(4)对外承担无限连带责任
(5)不具有法人资格
(6)不缴纳企业所得税
(二)普通合伙企业
1.合伙企业的设立
国有独资、国有企业、上市公司、公益性事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。
2.合伙企业的财产组成
合伙人的出资(设立时缴付);
以合伙名义取得的收益;
以合伙名义依法取得的其他财产
合伙企业财产口诀:
合伙财产归全体
内外转让有差别
向外转让(质押)需一致
伙伴还有优先权
内部转让仅通知
1. 合伙事务执行
(1)合伙事务可以一起执行,也可以委托一个或数个合伙人对外代表执行合伙事宜,其他合伙人有查阅权、异议权、撤销委托权。
(2)对于合伙事务表决
没有约定,除重大事情外实行一人一票过半数通过的表决办法。
重大事情需要全体一致同意:
改变合伙企业名称(改名)
改经营范围,营业地(改性)
处分不动产 (卖房子)
转让或处分知识产权(卖机密文件)
为他人担保(冒着连坐的危险,杀头)
聘请合伙人以外的人担任合伙企业经营管理人员(引狼入室)
(3)竞业禁止义务:
合伙人不得自营或与他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务,未经同意,不得同本合伙企业交易。
(4)合伙利润分配和亏损负担
有协议从协议,无协议先协商,协商不成按比例(实际认缴出资比例)比例不定平均分。
入伙
入伙需经全体合伙人同意才可以入伙。
入伙人对人伙以前的合伙债务承担连带责任。
退伙:
退伙人对其退伙前已发生的合伙债务,承担无限连带责任。
(三)、有限合伙企业
1、设立:
2个以上50个以下合伙人,至少有一个普通合伙人
2、有限合伙人与普通合伙人的转变
互相转变应当经过全体合伙人一致同意。
有限合伙人变为普通合伙人,对其作为有限合伙人期间的合伙企业债务承担无限连带责任。
普通合伙人变为有限合伙人,对其作为普通合伙人期间的合伙企业债务承担无限连带责任。
第三节民事法律行为
成立要件。
民事法律行为的一般成立要件包括当事人、标的和意思表示,其中意思表示是其核心要素。
生效要件。
民事法律行为的一般生效要件包括:
行为人具有相应的行为能力;
意思表示真实;
行为的内容不违反法律或者社会公共利益。
民事法律行为的特别生效要件
二、民事法律行为的分类
(二)单方法律行为、双方法律行为与多方法律行为
根据法律行为的成立以单方还是双方或多方意思表示为前提,
分为单方法律行为、双方法律行为与多方法律行为。
(三)单务法律行为与双务法律行为
根据法律行为中当事人的权利义务的负担状况,
民事法律行为分为单务法律行为(赠与)和双务法律行为。
(四)诺成行为与实践行为
根据法律行为是以意思表示为要件还是需要交付实物为要件,
民事法律行为分为诺成行为与实践行为。
归纳一下实践合同:
委托保管行为自然人借款定金
(五)要式法律行为与不要式法律行为
根据民事法律行为是否以特定的形式为要件,
可以分为要式法律行为与不要式法律行为。
(七)有因行为与无因行为
依据财产行为是否以给付原因为要件,
可以分为有因行为与无因行为。
三、民事法律行为的形式
1.口头形式
2.书面形式
3.视听资料形式
4.默示形式
默示方式只有在法律有明确规定或者当事人双方有约定的情况下,才可以视为存在意思表示。
四、无效民事行为
1.欠缺相应民事行为能力人实施的民事行为 (主体不行)
(l)无民事行为能力人实施的行为。
(2)限制民事行为能力人所为的依法不能独立实施的行为。
纯获益行为除外
2.意思表示不真实的民事行为 (意思不行)
(1)因欺诈引起的意思表示不真实的行为。
(2)因胁迫引起的意思表示不真实的行为。
(3)因处于危难境地引起的意思表示不真实。
以上三种情况若属合同行为,且不损害国家、集体或第三人利益,不违反法律法规的强行性规定的,按《合同法》规定应为可撤销的民事行为。
3.违反法律、社会公共利益的行为
(1)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的民事行为。
(2)违反法律或者社会公共利益的行为。
(3)违反国家指令性计划的民事行为。
(4)以合法的形式掩盖非法目的的民事行为
无效的民事行为,从开始起就没有法律效力。
五、可变更可撤销的民事行为
1.行为人对行为内容有重大误解的民事行为
2、显失公平的民事行为
当事人变更或撤销请求权的行使期间为一年,自知道或应当知道之日起算。
六、附条件和附期限的民事法律行为
(一)附条件的民事法律行为
条件可分为两种:
延缓条件及解除条件。
延缓条件,法律行为效力的发生以条件成就为前提,条件成就前,民事法律行为成立但不生效。
解除条件,法律行为的效力终止于条件的成就,条件成就前,民事法律行为发生法律效力;条件成就后,民事法律行为解除,其效力终止。
如果......就......(延缓)
如果不....就......(延缓)
如果......就不......(解除)
如果不......就不......(解除)
(二)附期限的民事法律行为
以期限对民事法律行为效力的影响为标准,期限分为两种:
延缓期限,解除期限
条件是不确定的偶然性事实,期限是确定的必然性事实。
条件之事实成就与否是不确定的,期限是肯定会到来的。
民事行为:
民事行为种类
条件/类型
备 注
有效民事法律行为
1. 相应民事行为能力。
2. 意思表示真实。
3. 标的合法。
无效民事行为
1. 不具民事行为能力。
2. 意思表示不自由(欺诈、胁迫、趁人之危,涉及国家利益才为无效)
3. 恶意串通,损害国家、集体、第三人利益。
4. 标的违法。
a. 违反法律或者社会公共利益的。
b. 经济合同违反国家指令性计划的。
以合法形式掩盖非法目的的。
5. 标的不可能。
附条件的民事行为
延缓条件和解除条件。
1. 条件特征:
将来、不确定、约定、合法。
2. 如果所附条件违背法律或不可能发生,应认定该民事行为无效。
区别:
期限是确定的,将来一定能到来的;而条件在将来是否发生不确定。
附期限的民事行为
延缓期限和解除期限。
死亡应该为期限。
可变更、撤销的民事行为(损害国家利益时为无效)
1. 欺诈。
2. 胁迫。
3. 乘人之危。
4. 重大误解。
(双方均可撤销)
5. 显失公平。
(双方均可撤销)
1. 请求变更的,法院应当变更;请求撤销的,法院应当酌情予以变更或者撤销。
2. 撤销权行使期限:
自行为成立时1年(除斥期间)。
第四节代理
第四节
代 理
一、 代理概述
代理,是指代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施的民事法律行为,被代理人对代理人的行为承担民事责任。
代理的法律后果直接归于被代理人。
记住禁止代理的事项:
具有人身性质的不适用代理,如遗嘱、结婚、离婚、收养等。
被代理人无权进行的行为不得代理。
双方当事人约定由本人亲自实施的。
二、代理的分类
(一)、《民法通则》以代理权产生的方式为标准,规定了三种代理:
委托代理、法定代理和指定代理。
(二)本代理与再代理
以代理权是直接产生还是转托产生,划分为本代理与再代理。
再代理
代理人以自己名义选任复代理人,而非由被代理人选任;
复代理人是被代理人的代理人,其所为法律行为的后果直接由被代理人承担。
委托代理人的复任权,条件:
(a)必须是为了被代理人的利益。
(b)应当事先取得被代理人的授权、同意或者事后得到被代理人追认。
(c)在紧急情况下,出于保护被代理人利益的目的,即使没有取得同意,代理人也可以进行复代理。
三、 代理权
滥用代理权的禁止:
自己代理、双方代理、代理人和第三人恶意串通
代理人和第三人恶意串通,损害被代理人利益的,代理人应当承担民事责任,第三人和代理人负连带责任。
自己代理和双方代理,作为效力待定的合同对待,其合同效力取决于被代理人的追认与拒绝。
代理关系的终止
1.委托代理的终止
(1)代理期间届满或者代理事务完成。
(事情完成
(2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托。
(取消了 )
(3)被代理人或者代理人死亡。
(4)代理人丧失民事行为能力。
(5)作为被代理人或者代理人的法人终止。
第(3)中情形中北代理人死亡有几种例外情形
不知、继承人承认、约定事项、做好人。
(二)法定代理或者指定代理的终止
要么被代理人取得或者恢复行为能力,要么代理人丧失行为能力(含死亡)
四、无权代理
狭义无权代理
是不属于表见代理的未授权之代理、越权代理、代理权终止后的代理的情形。
狭义无权代理的效果
a、本人有追认权和拒绝权。
b、相对人催告权和撤销权。
不追认,则无权代理人要承担责任。
表见代理:
表见代理的法律要件
(1)须有使相对人信其有代理权的表征。
(2)本人存在过失
(3)须相对人为善意。
表见代理的效果
(1)发生有权代理的效果。
(2)相对人有撤销权。
既可以主张狭义无权代理,又可以主张表见代理
无权代理与表见代理区别表格:
类型
效力
被代理人追认
相对人的权利
催告权
撤销权
狭义无权代理
1.自始无权。
2.超越范围。
3.超越时间。
效力待定
向行为人、第三人为之,但在相对人撤回前行使。
向本人行使。
向无权代理人为之。
表见代理
无权代理人使相对人有理由相信行为人有代理权。
相对人负举证责任。
产生有权代理的效力
不得以无权代理抗辩,也不得以自己没有过失抗辩。
善意相对人除具有狭义无权代理的催告、撤销权外,还享有选择权,即既可以主张无权代理,也可以主张表见代理。
第五节民事权利与民事责任
一、民事权利
民事权利分为财产权(含物权和债权)和人身权
(一)债的分类
1.意定之债与法定之债
按照债发生的原因,可以分为意定之债与法定之债。
法定之债是基于法律规定而发生的债,包括侵权之债、不当得利之债和无因管理之债。
2.特定之债与种类之债
以债的标的物是特定物还是种类物为区分的标准,债可以分为特定之债与种类之债。
3.按份之债与连带之债
这是在多数人之债中,根据债的一方主体之间的相互关系,对债的分类。
负有连带债务的每个债务人,履行了全部债务之后,有权要求其他债务人偿付其应当承担的份额。
(二)债的发生原因
合同
缔约过失
单独行为
侵权行为
不当得利
无因管理
没有法定或者约定的义务而为他人管理事务。
(三)人身权
公民的人身权分为人格权和身份权两大类。
人格权包括生命权、健康权、身体权、姓名权、自由权、肖像权、名誉权、隐私权
身份权是以自然人的身份关系为内容的民事权利,包括抚养、赡养、亲权、配偶权等。
二、民事责任
民事责任,是指因违反合同或其他民事义务而承担的法律后果。
(一)、民事责任的类型
根据不同的标准,可以将民事责任划分为各种类型:
1.财产责任与非财产责任
非财产责任,如赔礼道歉、恢复名誉等。
2.违约责任、侵权责任与其他责任
违约责任,违反合同约定的义务或者合同法规定的义务产生的责任。
侵权责任,侵犯他人民事权益产生的责任。
其他责任,基于不当得利,无因管理,缔约过失产生的责任。
3.单独责任与共同责任
根据民事责任是一人独立承担还是多人共同承担,分为单独责任和共同责任。
其中,根据共同责任中行为人承担责任的方式,共同责任又分为按份责任与连带责任、补充责任。
(三)、承担民事责任的方式
1.停止侵害
2.排除妨害。
3.消除危险
4.返还财产
5.恢复原状
6.修理、重作、更换
7.赔偿损失
8、支付违约金
9.消除影响,恢复名誉
10.赔礼道歉
第六节诉讼时效与期间
一、诉讼时效
诉讼时效,是指权利人在法定期间内不行使权利,义务人就享有抗辩权,从而导致权利人丧失胜诉权的法律制度。
诉讼时效不得由当事人商定,也不得预先抛弃,但是诉讼时效届满,允许其抛弃自身利益,重新计算诉讼时效。
2.效力
诉讼时效届满,经对方抗辩,权利人丧失胜诉权。
但是当事人自愿履行的,不受诉讼时效限制。
当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应主动认定。
4.诉讼时效与除斥期间
除斥期间,指法律规定某种权利预定存续的期间,权利人在此期间不行使权利,预定期间届满,便可发生该权利消灭的法律后果。
二、诉讼时效期间
1.普通诉讼时效和特殊诉讼时效
(1)普通诉讼时效为2年。
(2)特殊诉讼时效,
a短期诉讼时效
根据《民法通则》第136条的规定,以下民事法律关系的诉讼时效为l年:
身体受到伤害要求赔偿的;出售质量不合格的商品未声明的;延付或拒付租金的;寄存财物被丢失或者损毁的。
b长期诉讼时效
因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议的诉讼时效为4年。
c 最长诉讼时效
自权利被侵害之日起,开始计算,20年时诉讼为时效最长期间。
(三)诉讼时效的起算
诉讼时效的起算,是指诉讼时效起算的开始。
《民法通则》第137条规定,诉讼时效从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。
人身损害赔偿的诉讼时效期间,伤害明显的,从受伤害之日起算;
伤害当时未曾发现,后经检查确诊并能证明是由侵害引起的,从伤势确诊之日起算。
(四)诉讼时效的中止,
是指在诉讼时效期间的最后6个月内,由于不可抗力或者其他障碍,权利人不能行使请求权的,诉讼时效停止计算,从中止时效的原因消除之日起,继续计算诉讼时效。
诉讼时效中止的原因包括不可抗力和其他障碍。
(主要是人本身出了问题)
3.诉讼时效的中断
诉讼时效中断的原因有以下几种:
(1)提起诉讼(应作广义的理解,即向具备救济能力的第三方主张)
(2)主张权利
(3)承诺履行
二、期限
期间的基本计算方法。
期间按照公历年、月、日、小时计算。
规定按小时计算的,从规定时开始计算。
规定按日、月、年计算的,开始的当天不计入,从下一天开始计算。
期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的,以休假日的次日为期间的最后一天。
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