行政法与行政诉讼法主观题冲刺班.docx
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行政法与行政诉讼法主观题冲刺班
行政法与行政诉讼法主观题冲刺班
一、历年真题分析
1.2017年卷四
案情:
某省盐业公司从外省盐厂购进300吨工业盐运回本地,当地市盐务管理局认为购进工业盐的行为涉嫌违法,遂对该批工业盐予以先行登记保存,并将《先行登记保存通知书》送达该公司。
其后,市盐务管理局经听证、集体讨论后,认定该公司未办理工业盐准运证从省外购进工业盐,违反了省政府制定的《盐业管理办法》第20条,决定没收该公司违法购进的工业盐,并处罚款15万元。
公司不服处罚决定,向市政府申请行政复议。
市政府维持市盐务管理局的处罚决定。
公司不服向法院起诉。
材料一:
1.《盐业管理条例》(国务院1990年3月2日第51号令发布,自发布之日起施行)
第24条运输部门应当将盐列为重要运输物资,对食用盐和指令性计划的纯碱、烧碱用盐的运输应当重点保证。
2.《盐业管理办法》(2003年6月29日省人民政府发布,2009年3月20日修正)
第20条盐的运销站发运盐产品实行准运证制度。
在途及运输期间必须货、单、证同行。
无单、无证的,运输部门不得承运,购盐单位不得入库。
材料二:
2016年4月22日,国务院发布的《盐业体制改革方案》指出,要推进盐业体制改革,实现盐业资源有效配置,进一步释放市场活力,取消食盐产销区域限制。
要改革食盐生产批发区域限制。
取消食盐定点生产企业只能销售给指定批发企业的规定,允许生产企业进入流通和销售领域,自主确定生产销售数量并建立销售渠道,以自有品牌开展跨区域经营,实现产销一体,或者委托有食盐批发资质的企业代理销售。
要改革工业盐运销管理。
取消各地自行设立的两碱工业盐备案制和准运证制度,取消对小工业盐及盐产品进入市场的各类限制,放开小工业盐及盐产品市场和价格。
材料三:
2017年6月13日,李克强总理在全国深化简政放权放管结合优化服务改革电视电话会议上的讲话强调,我们推动的“放管服”改革、转变政府职能是一个系统的整体,首先要在“放”上下更大功夫,进一步做好简政放权的“减法”,又要在创新政府管理上破难题,善于做加强监管的“加法”和优化服务的“乘法”。
如果说做好简化行政审批、减税降费等“减法”是革自己的命,是壮士断腕,那么做好强监管“加法”和优服务“乘法”,也是啃政府职能转变的“硬骨头”。
放宽市场准入,可以促进公平竞争、防止垄断,也能为更好的“管”和更优的“服”创造条件。
问题:
(一)请根据案情、材料一和相关法律规定,回答下列问题:
1.请简答行政机关适用先行登记保存的条件和程序。
(客观题的主观化)
[解析]根据《行政处罚法》规定,行政机关在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在7日内及时作出处理决定。
2.《行政处罚法》对市盐务管理局举行听证的主持人的要求是什么?
(客观题的主观化)
[解析]听证由市盐务管理局指定的非本案调查人员主持;当事人认为主持人与本案有直接利害关系的,有权申请回避。
3.市盐务管理局以某公司未办理工业盐准运证从省外购进工业盐构成违法的理由是否成立?
为什么?
(客观题的主观化)
[解析]不成立。
根据《行政许可法》第15、16条规定,在已经制定法律、行政法规的情况下,地方政府规章只能在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内对实施该行政许可作出具体规定,不能设定新的行政许可。
法律及国务院《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可,地方政府规章不能设定工业盐准运证制度。
故,市盐务管理局认定有限公司未办理工业盐准运证从省外购进工业盐构成违法的理由不成立。
4.如何确定本案的被告?
为什么?
(客观题的主观化)
[解析]市盐务管理局和市人民政府为共同被告。
《行政诉讼法》第26条第2款规定,经复议的案件,复议机关决定维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告;复议机关改变原行政行为的,复议机关是被告。
本案中,复议机关乙市人民政府维持了市盐务管理局的处罚决定。
(二)请基于案情,结合材料二、材料三和相关法律作答(要求观点明确,说理充分,文字通畅,字数不少于400字)
谈谈深化简政放权放管结合优质服务改革,对推进政府职能转变,建设法治政府的意义。
[参考答案]
法治政府的第一要义就是保障公民的自由,而要确保公民的自由,就必须首先约束和宪政政府的权力。
如果政府的权力过多过滥,尤其是通过设立许可的方式扩张政府的权力,势必会对公民的自由领域进行侵占。
此外政府权力膨胀和滥设许可还会导致行业的垄断和政府的腐败。
基于上述原因,我国行政体制改革的首要目标就是简政放权,建立有限政府,将政府权力控制在必要合理的范围内。
作为行政机关重要的管理手段,行政许可同样既具有利于宏观调控、合理分配资源的优势,同时又隐含了行政机关借此滥设许可滥施的可能。
因此在设定和实施行政许可的过程,首要的原则即“有限政府原则”,其目的就是放松政府管制,放宽市场准入。
这一点从行政许可的设定原则上即可窥见,该法第13条规定,通过以下途径能够予以规范的,就可以不设定许可,其中包括:
(1)公民、法人或其他组织能够自主决定的;
(2)市场竞争机制能够有效调节的;(3)行业组织或中介机构能够自律管理的;(4)行政机关采用事后监督方法能够解决的。
此外,《行政许可法》还通过限定法律规范的许可设定权来达到简政放权的目标,例如,在上位法有所规定的情形下,下位法不得增设许可或是增加许可的条件。
但如李克强总理在全国深化简政放权放管结合优化服务改革电视电话会议上的讲话强调,转变政府职能是一个系统的整体,简政放权只是其中的第一步,在做了政府职能的的“减法”,我们还须做加强监管的“加法”和优化服务的“乘法”。
由此才能实现从“管制型政府”向“服务型政府”的转变。
2.2016年卷四真题
材料一(案情):
孙某与村委会达成在该村采砂的协议,期限为5年。
孙某向甲市乙县国土资源局申请采矿许可,该局向孙某发放采矿许可证,载明采矿的有效期为2年,至2015年10月20日止。
2015年10月15日,乙县国土资源局通知孙某,根据甲市国土资源局日前发布的《严禁在自然保护区采砂的规定》,采矿许可证到期后不再延续,被许可人应立即停止采砂行为,撤回采砂设施和设备。
孙某以与村委会协议未到期、投资未收回为由继续开采,并于2015年10月28日向乙县国土资源局申请延续采矿许可证的有效期。
该局通知其许可证已失效,无法续期。
2015年11月20日,乙县国土资源局接到举报,得知孙某仍在采砂,以孙某未经批准非法采砂,违反《矿产资源法》为由,发出《责令停止违法行为通知书》,要求其停止违法行为。
孙某向法院起诉请求撤销通知书,一并请求对《严禁在自然保护区采砂的规定》进行审查。
孙某为了解《严禁在自然保护区采砂的规定》内容,向甲市国土资源局提出政府信息公开申请。
材料二:
涉及公民、法人或其他组织权利和义务的规范性文件,按照政府信息公开要求和程序予以公布。
推行行政执法公示制度。
推进政务公开信息化,加强互联网政务信息数据服务平台和便民服务平台建设。
(摘自《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》)
问题:
(一)结合材料一回答以下问题:
1.《行政许可法》对被许可人申请延续行政许可有效期有何要求?
行政许可机关接到申请后应如何处理?
(客观题的主观化)
行政许可法第50条规定,被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的,应在该许可有效期届满30日前向作出许可决定的行政机关提出申请。
但法律、法规、规章另有规定的,从其规定。
行政机关应根据被许可人的申请,在该许可有效期届满前作出是否准予延续的决定;逾期未作出决定的,视为准予延续。
2.孙某一并审查的请求是否符合要求?
根据有关规定,原告在行政诉讼中提出一并请求审查行政规范性文件的具体要求是什么?
(客观题的主观化)
本案中,因《严禁在自然保护区采砂的规定》并非被诉行政行为(责令停止违法行为通知)作出的依据,孙某的请求不成立。
根据行政诉讼法第53条和司法解释的规定,原告在行政诉讼中一并请求审查规范性文件需要符合下列要求:
一是该规范性文件为国务院部门和地方政府及其部门制定的规范性文件,但不含规章;二是该规范性文件是被诉行政行为作出的依据;三是应在第一审开庭审理前提出;有正当理由的,也可以在法庭调查中提出。
3.行政诉讼中,如法院经审查认为规范性文件不合法,应如何处理?
(客观题的主观化)
法院不作为认定被诉行政行为合法的依据,并在裁判理由中予以阐明。
作出生效裁判的法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议,并可以抄送制定机关的同级政府或上一级行政机关。
4.对《责令停止违法行为通知书》的性质作出判断,并简要比较行政处罚与行政强制措施的不同点。
(行政行为的基础理论)
本案中,责令停止违法行为通知在于制止孙某的违法行为,不具有制裁性质,归于行政强制措施更为恰当。
行政处罚和行政强制措施不同主要体现在下列方面:
一是目的不同。
行政处罚的目的是制裁性,给予违法者制裁是本质特征;行政强制措施主要目的在于制止性和预防性,即在行政管理中制定违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等。
二是阶段性不同。
行政处罚是对违法行为查处作出的处理决定,常发生在行政程序终了之时;行政强制措施是对人身自由、财物等实施的暂时性限制、控制措施,常发生在行政程序前端;三是表现形式不同。
行政处罚主要有警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、执照、行政拘留等;行政强制措施主要有限制公民自由、查封、扣押、冻结等。
(二)结合材料一和材料二作答(要求观点明确,逻辑清晰、说理充分、文字通畅;总字数不得少于500字):
论述题思路:
1.《政府信息公开条例》有关主动公开政府信息的规定。
(1)公开范围;
(2)公开期限;(3)公开方式。
2.近年来,伴随互联网技术的迅速普及和信息传播方式的变革,公众对政府工作知情、参与和监督的意识不断增强,对各级行政机关依法公开政府信息、及时回应公众关切和正确引导舆情提出更高要求。
而政府信息公开也因此升级为政务公开。
3.政务公开相比政府信息公开的优势体现于:
(1)公开的范围更广;
(2)强调以公开为原则、不公开为例外;(3)充分利用信息技术优化信息公开方式,使公众能够实质知情、参与和监督。
3.2015卷四
案情:
某公司系转制成立的有限责任公司,股东15人。
全体股东通过的公司章程规定,董事长为法定代表人。
对董事长产生及变更办法,章程未作规定。
股东会议选举甲、乙、丙、丁四人担任公司董事并组成董事会,董事会选举甲为董事长。
后乙、丙、丁三人组织召开临时股东会议,会议通过罢免甲董事长职务并解除其董事,选举乙为董事长的决议。
乙向区工商分局递交法定代表人变更登记申请,经多次补正后该局受理其申请。
其后,该局以乙递交的申请,缺少修改后明确董事长变更办法的公司章程和公司法定代表人签署的变更登记申请书等材料,不符合法律、法规规定为由,作出登记驳回通知书。
乙、丙、丁三人向市工商局提出复议申请,市工商局经复议后认定三人提出的变更登记申请不符合受理条件,分局作出的登记驳回通知错误,决定予以撤销。
三人遂向法院起诉,并向法院提交了公司的章程、经过公证的临时股东会决议。
问题:
1.请分析公司的设立登记和变更登记的法律性质。
(行政行为基础理论)
[分析]公司的设立登记为行政许可。
《行政许可法》规定,企业或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项可以设定行政许可。
公司法规定,设立公司应当依法向公司登记机关申请设立登记。
符合公司法规定的设立条件的,由公司登记机关分别登记为有限责任公司或股份有限公司。
不符合规定的设立条件的,不得登记为有限责任公司或股份有限公司。
公司的设立登记的法律效力,是使公司取得法人资格,进而取得从事经营活动的合法身份,符合“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动”,为行政许可。
公司的变更登记指公司设立登记事项中的某一项或某几项改变,向公司登记机关申请变更的登记。
对变更登记的性质认识不尽统一,有两种主流看法。
一种意见认为是行政许可,理由是未经核准变更登记,公司不得擅自变更登记事项;公司登记事项发生变更时未依法办理变更登记的,需要承担相应法律责任。
另一意见认为是行政确认。
理由是变更登记并不决定公司的身份或资格,只是对民事权利的确认。
2.如市工商局维持了区工商分局的行政行为,请确定本案中的原告和被告,并说明理由。
(客观题的主观化)
[答案]乙、丙、丁为原告,被告为市工商局和区工商分局。
本案中,针对区工商分局的决定,乙、丙、丁申请复议。
如市工商局作出维持决定,根据《行政诉讼法》26条第2款规定,复议机关维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和行政复议机关是共同被告,故市工商局和区工商分局为共同被告。
《行政诉讼法》第25条第1款规定,行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织,有权提起诉讼,故乙、丙、丁为原告。
3.如何确定本案的审理和裁判对象?
如市工商局在行政复议中维持区工商分局的行为,有何不同?
(客观题的主观化)
[答案]根据《行政诉讼法》第79条,“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件,人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判”。
本案的审理裁判对象是市工商局撤销区工商分局通知的行为。
如果市工商局维持了区工商分局的行为,那么原行政行为(登记驳回通知书)和复议决定(撤销决定)均为案件的审理对象,法院应一并作出裁判。
4.法院接到起诉状决定是否立案时通常面临哪些情况?
如何处理?
(客观题的主观化)
[答案]接到起诉状时,对符合法定起诉条件的,应当登记立案。
当场不能判定的,应当接收起诉状,出具注明收到日期的书面凭证,并在7日内决定是否立案;不符合起诉条件的,作出不予立案的裁定;如起诉状内容欠缺或有其他错误的,应给予指导和释明,并一次性告知当事人需要补正的内容。
不得未经指导和释明即以起诉不符合条件为由不接收起诉状。
5.《行政诉讼法》对一审法院宣判有何要求?
(客观题的主观化)
[答案]根据《行政诉讼法》第80条,“人民法院对公开审理和不公开审理的案件,一律公开宣告判决。
当庭宣判的,应当在十日内发送判决书;定期宣判的,宣判后立即发给判决书。
宣告判决时,必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院”。
因此,《行政诉讼法》对一审法院宣判的要求是,一律公开宣告判决。
当庭宣判的,应当在10日内发送判决书;定期宣判的,宣判后立即发送判决书。
宣判时,必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。
二、主观题的命题思路分析
1.命题模式:
实体法(行政处罚法/行政许可法/行政强制法/政府信息公开条例)+(+行政复议)行政诉讼法
2.大部分的题目本质是客观题的主观化
(1)许可申请人延续行政许可的处理(2015);
(2)行政诉讼中抽象行政行为一并审查的处理(2015);
(3)行政处罚中的先行登记保存程序、听证程序(2017);
(4)行政许可法中的许可权设定问题(2017);
(5)如何确定案件的被告和管辖,尤其是经过复议的案件被告确认和管辖(2017/2016/2015);
(6)法院立案后的处理即立案登记制(2016)
(7)法院当庭宣判的处理(2016)。
3.有关论述
(1)涉及到行政法的核心原则:
减政放权、服务型政府的建立(2017)
(2)涉及到行政行为的基础理论:
行政处罚与行政强制措施的区分;行政许可的分类
(3)涉及到某部法律的最新发展:
《政府信息公开条例》的评析与政府信息工作的前瞻
三、复习要点
(一)客观题可能成为主观题的部分
1.行政处罚的程序(一般程序和听证程序)
调查取证做出决定送达
行政处罚的听证
适用范围
启动程序
特点
(1)责令停产停业;
(2)吊销许可证或执照;
(3)较大数额的罚款
必须当事人提出申请
(1)当事人不承担听证费用;
(2)主持人为非本案调查人员
(3)原则上公开进行;
(4)可以委托代理人
(5)处罚决定可以不依据听证笔录
2.行政许可的类型
《行政许可法》第十二条下列事项可以设定行政许可:
(一)直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动,需要按照法定条件予以批准的事项;
(二)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项;
(三)提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项;
(四)直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品,需要按照技术标准、技术规范,通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项;
(五)企业或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项;
(六)法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。
3.行政许可的设定
行政许可的设定(表29)
法律规范
创设权
规定权
法律
可以创设经常性许可
行政法规
可以创设经常性许可
可对法律设定的许可进行具体细化,但不能增设许可和增设违反法律的许可条件
国务院可以采用发布决定的方式设定临时性行政许可(无有效期规定)
地方性法规
可以创设经常性许可
(但不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。
其设定的行政许可,不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务,不得限制其他地区的商品进入本地区市场)
可对法律、行政法规设立的许可进行具体细化,但不能增设许可和增设违反法律、行政法规的许可条件
省级人民政府规章
(省、自治区、直辖市人民政府)
可以创设有效期为1年的临时性许可
(但不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。
其设定的行政许可,不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务,不得限制其他地区的商品进入本地区市场)
可对法律、行政法规、地方性法规设立的许可进行具体细化,但不能增设许可和增设违反法律、行政法规、地方性法规的许可条件
其他规章
(包括国务院部门规章以及省级人民政府以下的市级政府制定的规章)
不能创设行政许可
其他规范性文件
不能创设行政许可
不能对上位法规定的行政许可进行具体细化
4.行政许可的程序
5.
5.行政强制措施与行政强制执行
差异
行政强制措施
行政强制执行
目的
为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大
迫使相对人履行义务或达到与履行义务相同的状态
手段
对人身自由实施暂时性限制,或者对的财物实施暂时性控制
完整的行政决定
种类
1.限制公民人身自由;
2.查封场所、设施或者财物;
3.扣押财物;
4.冻结存款、汇款;
5.其他行政强制措施。
1.加处罚款或者滞纳金;
2.划拨存款、汇款;
3.拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物;
4.排除妨碍、恢复原状;
5.代履行;
6.其他强制执行方式
设定依据
法律、行政法规和地方性法规可设定
只有法律能够设定
6.行政强制措施的一般程序
行政强制措施的一般程序
1.实施前须向行政机关负责人报告并经批准;情况紧急的,在实施后24小时内补办手续
2.由两名以上执法人员实施;
3.通知当事人到场;当事人不到场的,邀请见证人
4.出示证件、表明身份、说明理由、告知权利;
5.制作现场笔录
7.依申请公开政府信息的程序
8.抽象行政行为的附带性审查
审查范围
除行政法规、规章以外的其他规范性文件
审查方式
附带审查而非单独审查:
公民、法人或其他组织认为规范性文件不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查
审查前提
行政决定必须是依据该规范性文件作出
申请时间
应当在第一审开庭审理前提出;有正当理由的,也可以在法庭调查中提出;
管辖法院
由行政行为案件管辖法院一并审查
审查程序
人民法院在对规范性文件审查过程中,发现规范性文件可能不合法的,应当听取制定机关的意见;制定机关申请出庭陈述意见的,人民法院应当准许;但行政机关未陈述意见或未提供相关证明材料的,不能阻止人民法院对规范性文件进行审查
审查内容
审查内容包括:
规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面
不合法的认定
(1)超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的;
(2)与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的;
(3)没有法律、法规、规章依据,违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的;
(4)未履行法定批准程序、公开发布程序,严重违反制定程序的;
(5)其他违反法律、法规以及规章规定的情形。
处理方式
(1)人民法院经审查认为规范性文件合法的,应当作为认定行政行为合法的依据;
(2)人民法院在审理行政案件中,经审查认为规范性文件不合法的,不作为认定行政行为合法的依据,并在裁判理由中予以阐明;并在裁判生效之日起3个月内,向制定机关提出处理建议,抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。
(3)接收司法建议的行政机关应当在收到司法建议之日起六十日内予以书面答复。
情况紧急的,人民法院可以建议制定机关或者其上一级行政机关立即停止执行该规范性文件;
(4)备案:
人民法院认为规范性文件不合法的,应当在裁判生效后报送上一级人民法院进行备案。
涉及国务院部门、省级行政机关制定的规范性文件,司法建议还应当分别层报最高人民法院、高级人民法院备案;
9.行政诉讼的管辖
管辖法院
考点
未经过复议的案件
最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院
经过复议的案件
原机关所在地法院和复议机关所在地法院均有管辖权
无论复议机关是维持原行为还是改变原行为均可由复议机关所在地的法院管辖
10.行政诉讼的被告确认
经复议的案件
复议机关维持原行为——原机关为和复议机关为共同被告
复议机关维持原行为包括复议机关作为维持决定、驳回复议申请或者复议请求的情形,但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。
行政复议决定既有维持原行政行为内容,又有改变原行政行为内容或者不予受理申请内容的,作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告
复议机关改变原行为——复议机关为被告
1.复议机关改变原行为是指复议机关改变原行政行为的处理结果(如果事实依据改变或法律依据改变,但结果未改仍旧属于维持);
2.复议机关确认原行政行为无效的,属于改变原行为;
3.复议机关确认原行为违法,属于改变原行为,但复议机关以违反法定程序为由确认原行政行为违法的除外(复议机关以违反法定程序为由确认原行为违法的属于维持)
复议机关不作复议决定:
既可诉原机关的原行为;也可诉复议机关的不作为
复议机关不作为包括:
1.不受理复议申请;2.逾期不作复议决定
11,立案登记制
12.行政诉讼附带民事诉讼
行政诉讼附带民事诉讼(表94)
适用条件
(1)行政诉讼涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决;
(2)当事人申请一并解决与上述行政争议相关的民事争议。
申请时间
应当在第一审开庭审理前提出;有正当理由的,也可以在法庭调查中提出。
管辖法院
人民法院决定在行政诉讼中一并审理相关民事争议,或者案件当事人一致同意相关民事争议在行政诉讼中一并解决,人
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