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论行政执法中的自由裁量权
《论行政执法中的自由裁量权》写作提纲
一、序论
提出中心论题,说明写作意图。
二、本论
(一)关于行政自由裁量权的概述
1.行政自由裁量权的涵义
2.行政自由裁量权的存在是现代行政的必然要求
(二)对当前行政自由裁量权的现状分析;
1.行政自由裁量权存在极为广泛
2.行政自由裁量权滥用现象突出
3.行政自由裁量权失控原因分析
(三)规X和控制行政自由裁量权的对策及建议
1.充分认识滥用行政自由裁量权的危害性和对其控制的必要性
2.进一步完善立法程序,规X行政行为,强化对滥用行政自由裁量权行为的事前防X
3.建立健全全方位、多层次的行政法制监督体系,完善纵横交错的监督制约机制,强化事中监督
4.建立和完善行政执法责任查究制度,强化对滥用行政自由裁量权的事后查究
5.建立和完善公务员队伍执法业务和职业道德培训、教育机制,强化队伍建设,规X执法行为。
三、结论
结合本论部分,对规X和完善行政自由裁量权的重要性和长期性作进一步阐述和呼吁,与开篇论题相响应。
论行政执法中的自由裁量权
摘要:
本文立足于基层行政执法视角,以规X和控制行政自由裁量权,建立健全长效监督体系为目标,对行政自由裁量权的基本涵义及其存在背景进行了全面的学习、交流和探讨,并以笔者所从事的工商行政管理工作为切入点,对当前行政自由裁量权普遍存在的“滥用”、“失控”现象及其原因进行了深入剖析。
同时,结合笔者长期从事基层行政执法工作的经验,对如何有效规X和控制行政自由裁量权,提高依法行政水平,从提高思想认识,加强队伍建设,注重事前防X,强化事中监督,明确责任查究等方面,提出了一系列极具针对性和操作性的解决思路及控制措施。
关键词:
行政自由裁量权滥用规X控制
行政自由裁量权是国家依法赋予行政机关的一项重要权力。
尽管法律、法规对行政自由裁量权的行使设定了一些必要的、合理的法理限制,但由于行政行为的广泛性和法律对行政行为合法性的抽象性规定,加上部门争利及执法主体素质差异等因素的影响,行政自由裁量权一定程度上存在被滥用甚至失控现象。
滥用行政自由裁量权会对行政相对人的合法权益造成侵害,对公平、公正的法制环境形成干扰和破坏,并会使法律逐渐丧失其赖以生存的公信力。
因而,对行政自由裁量加以必要的规X和控制显得尤为重要。
本文重点结合笔者所从事的工商行政管理工作,就行政自由裁量权的现状及如何规X和控制行政自由裁量权作粗浅的探讨。
一、行政自由裁量权的概述
(一)行政自由裁量权的涵义
关于行政自由裁量权,各个学者的定义不尽相同。
目前,我国法学界普遍认为,行政自由裁量是行政机关在法定权限X围内,依据其理性认识,就行为条件、行为程序,做出作为与否和做出何种行为等作合理选择的过程或权力(注释①)。
由于行政自由裁量权具有法定性,自主选择性和相对性等特点,使执法主体在作为与不作为以及如何作为、作为至何种程度上具有很大主观决断权限和自由裁量的弹性空间,进而使行政自由裁量权成为决定行政行为的后果是否公正的决定性因素和最不可捉摸、最难以控制的权力现象之一。
因而,行政自由裁量权是现代行政权的核心,是真正的、实质性的行政权力。
(二)行政自由裁量权是现代行政的必然要求
行政自由裁量权的存在是法律调整各种社会关系之需要。
作为行政权力的重要组成部分,无论在任何国家政体和意识形态下,行政自由裁量权都是普遍存在的,只是存在的X围和监督制约方式不同而已。
随着社会事务的迅速增加和社会关系的日益复杂化,行政自由裁量权必将在一定历史时期和一定社会X围内长期存在。
1.行政权的不断扩大是行政自由裁量权存在的前提。
在西方资本主义国家,现代意义的行政法是资产阶级启蒙思想家“三权分立”学说的产物。
在早期的资产阶级国家观念中,行政职能只是根据法律的规定,对内维持秩序,对外保障安全。
主要的行政活动在于征税、征兵和维持公共安全,全部经济活动属于个人的工商业自由,政府不能干预。
由于行政管理的X围极小,议会也有能力制定相应的法律来全面规X行政活动。
但是,本世纪以来,随着经济的发展和科学技术的进步,社会生活日渐复杂,从而导致政府职能日趋扩大。
行政权涉及的X围不仅是治安、国防和外交,而且还扩展到生产、生活、社会福利、教育文化等领域。
由于行政权涉及领域的不断扩大,再加上行政管理的专业性、技术性不断增强,从而使愈来愈多的行政事务需要行政机关根据客观实际情况和自己的意志灵活地加以处理,行政自由裁量权便随着行政权的扩大而存在并不断发展。
2.行政管理的特殊性决定了行政自由裁量权必须存在。
随着行政权的扩大和涉及领域的进一步广泛,行政机关在行政管理中所面对的社会情况日益复杂。
同立法活动和司法活动相比,行政活动更具有广泛性、直接性、具体性和多样性的特点,尤其是行政管理的专业性、技术性因素随着社会的进步和科学技术的发展而进一步增多,从而使行政管理更趋复杂。
而作为行政管理活动本身来说,又必须强调效率。
因此,为了满足行政管理的需要,愈来愈多的行政管理领域需要行政机关“自由地”制定有关规X性文件进行调整,愈来愈多的行政事务需要行政机关灵活地加以处理。
3.法律规X的不全面使行政自由裁量权的存在成为必要。
由于行政事务的广泛性和复杂性,面对行政管理X围的日趋扩大和纷繁复杂的社会关系,法律、法规不可能事无巨细地概括完美,罗列穷尽,而只能尽量从立法技术上作出较为原则的规定,并授权行政主体因人、因事、因时、因地,灵活机动地采取更加贴近实际、行之有效的的管理举措。
我国行政法学的奠基人王名扬先生曾将行政自由裁量权存在的客观基础归纳为六个方面,颇具说服力:
“一是现代社会变迁迅速,立法机关很难预见未来的发展变化,只能授权行政机关根据各种可能出现的情况做出决定;二是现代社会极为复杂,行政机关必须根据具体情况作出具体决定,法律不能严格规定强求一致;三是现代行政技术性高,议会缺乏能力制定专业性的法律,只能规定需要完成的任务或目的,由行政机关采取适当的执行方式;四是现代行政X围大,国会无力制定行政活动所需要的全部法律,不得不扩大行政机关的决定权力;五是现代行政开拓众多的新活动领域,无经验可以参考,行政机关必须作出试探性的决定,积累经验,不能受法律严格限制;六是制定一个法律往往涉及到不同的价值判断,国会可能授权行政机关,根据公共利益和需要,采取必要的或适当的措施”(注释②)。
虽然王名扬先生讲的是英美一些国家的情况,但它对我国研究自由裁量权的必要性有很大的启发性。
二、行政自由裁量权的现状分析
(一)行政自由裁量权的具体表现形式
行政自由裁量权广泛存在于行政机关具体行政行为的方方面面。
总的来说,行政自由裁量权涵盖了行政相对人的行为是否XX、情节如何、是否应予立案、是否应予处罚、处罚种类及幅度、有无从轻、减轻情节及是否执行等行政行为的全过程。
从我国现行法律、法规来看,行政自由裁量权主要存在和表现于以下六个方面:
1、对行政处罚种类及幅度的选择。
如《消费者权益保护法》第五十条规定:
经营者有下列情形之一,由工商机关责令改正,可以根据情节单处或者并处警告、没收XX所得、处以XX所得一倍以上五倍以下的罚款,没有XX所得的处以一万元以下的罚款。
从中可以看出,工商部门在选择处罚种类及幅度时具有很大的自由裁量权。
2、对行政行为方式的选择。
即行政机关在选择具体行政行为的方式上,有选择作为与不作为的自由裁量权。
如国家工商总局《行政处罚程序暂行规定》第23条规定“在证据可能灭失或以后难以取得的情况下,可以采取先行登记保存措施;法律、法规规定扣留、封存等行政强制措施的,可以根据具体情况实施”。
“可以”的选择性规定,充分体现了自由裁量的空间。
3、作出具体行政行为时限的选择。
现行行政法律、法规大都未规定作出和结束具体行政行为的时限,从而使行政机关在何时作出与结束具体行政行为上有极大的自由选择余地。
如《行政处罚法》第42条规定“行政机关应当在听证的7日前,通知当事人举行听证的时间、地点”。
只要符合“听证的7日前”,具体何时举行、哪天通知,工商机关可自行决定。
4、对XX事实性质的认定。
即行政机关对行政管理相对人的行为性质或被管理事项性质的认定有自由裁量的权力。
例如,《广告法》第七条第五项规定了 “广告内容不得妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚”。
由于缺乏认定和衡量广告内容是否构成妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚的客观标准,行政机关主观裁量空间较大。
5、对XX情节轻重的认定。
由于我国现行的行政法律、法规中使用“情节较轻的”、“情节较重的”、“情节严重的”等技术性模糊用语的现象较为普遍,欠缺认定情节轻重的法定条件和细化标准,从而使行政机关对情节轻重的认定具有很大的自由裁量权。
6、对是否执行的的决定。
对具体执行力的行政决定,法律、法规大都规定由行政机关决定是否执行。
例如,《行政诉讼法》第66条规定:
“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。
”这里的“可以”表明了行政机关可以自由裁量。
(二)行政自由裁量权滥用现象突出
德国著名哲学家黑格尔曾经说过:
存在的就是合理的。
尽管行政自由裁量权的存在有其合理的一面,但并不意味着行政自由裁量权会被永远地合理运用。
实践中,由于受自由裁量权潜在的“自由”属性、执法主体素质以及缺乏程序约束及有效监督等因素的影响,行政自由裁量权被人为滥用的现象较为突出。
具体表现为:
1.拖延履行法定职责。
我国现行的法律、法规对履行行政许可和行政保护两类法定职责的时限规定或明确或含糊,但无论何种情况,行政主体于何时履行法定职责都有自由裁量的权利。
实践中,行政机关大多存在违反效率原则的推诿、扯皮现象,或利用办理“案、费、证、照”之机进行吃、拿、卡、要和拖着不办、顶着不办以及不给好处不办事,给了好处乱办事的不廉洁行为。
2.行政处罚显失公平。
现行法律、法规大多赋予行政主体在实施行政处罚时,在坚持标准统一、确保结果公正的前提下,可以根据权力的目的自由判断行为条件、自由选择行为方式、自由作出决定的权力。
但由于受执法者自身素质及社会环境的影响,往往会产生客观或人为的偏差,导致出现畸轻畸重、显失公平的现象。
3.具体行政行为前后不一。
法律、法规赋予行政主体一定的自由裁量空间,其目的在于提高行政效率,以人为本,确保所有行政行为公平、公正。
行政主体在实施具体行政行为时,应针对事实、情节、后果相类似的行为采取公平、合理的措施,使行政相对人能够预测到自己的行为结果。
实践中,由于受地方保护主义、部门利益、行政干预以及社会风气等外部因素的影响,往往导致行政机关的具体行政行为因人、因事、因地而异,甚至演变为明目X胆地进行权力寻租等贪腐现象。
4. 滥用职权。
滥用职权是自由裁量权失控的典型表现,也是危害后果最为严重的XX行为,其法律后果将导致具体行政行为的无效。
如不对其加以严格的限制和规X,将会浪费行政资源,增加执法成本,严重影响法律的威严和政府的形象。
实践中,主要表现为行政机关及其执法人员假公济私、公报私仇、以权谋私,权钱交易等。
(三)行政自由裁量权失控原因分析
1.行政自由裁量权的“自由”属性使其具备被滥用的可能。
从权力的本质属性来看,任何一项权力都具有“两面性“,且总是具有被滥用的趋向性。
由于行政自由裁量权更多地体现了行政机关的主观意志,立法者所希冀的法理自由裁量效果,因其较强的“自由”属性和灵活性使其与生俱来地具备了被曲解甚至是被滥用的隐患及可能。
再加上人类趋利避害的本能和滥用自由裁量权构成要件的隐蔽性及不确定性,从而使自由裁量权被滥用成为可能并难以对其实施有效控制。
2.法律、法规对行政自由裁量权的约束不够有力是其可能被滥用的原因。
在我国现行行政管理的法律、法规和规章中,有关行政自由裁量权的规X很多,但大都显得过于宽泛和抽象,无固定的标准和规律可循。
这种立法上的缺陷在行政机关对行政处罚种类及幅度的自由裁量权上显得尤为突出。
3.行政管理的特殊性是行政自由裁量权可能被滥用且难以回避的现实难题。
行政管理高效原则要求行政执法人员的决策符合客观规律,办事高效,运转协调,行为规X,达到既定目标。
行政执法人员为提高行政效率,必须拥有在法律规X的X围和幅度内因地制宜、因时制宜、灵活迅速地处理行政管理事务的权力。
如果行政法律规定得过于事无巨细,行政执法人员毫无自由裁量的余地,必将使其缚手缚脚、束手无策。
在强调和追求行政效率的同时,也会引发行政执法主体以讲求效率为借口而滥用自由裁量权的现实难题。
三、规X和控制行政自由裁量权的对策
由于行政自由裁量权的存在有其深刻的社会原因和历史必然性,在不应该也不可能对其采取“因噎废食”的消极手段的前提下,唯有采取因势利导、扬长避短、趋利避害的积极手段对其加以有效的控制和规X,更好地体现其服从真理,服务社会的立法本意和惩恶扬善、彰显正义的利剑形象。
从笔者长期从事行政执法工作的角度来看,控制和规X行政自由裁量权应从以下几个方面入手:
(一)充分认识滥用行政自由裁量权的危害性和对其加以控制的必要性
美国著名的行政法学者K.C.戴维斯说过:
自由裁量权像斧子一样,当正确使用时是件工具,否则就可能成为伤害或谋杀的凶器(注释③)。
由于自由裁量权在社会行政管理活动中的特殊地位和重要作用,加上其与生俱来的“两面性”,如不加以重视并实施必要的控制,任其泛滥将会造成行政管理资源的极大浪费并会频繁诱发官僚主义和腐败现象,使公平、正义等法律理性不可能实现,后果极其严重。
因而,规X和控制行政自由裁量权意义重大。
1.能够最大限度的防X行政执法中的腐败现象,避免和消除执法机关及人员出现权力寻租等滥用职权的不廉洁行为,确保执法的公平、公正。
2.能够有效避免行政处罚显失公正现象,杜绝人情案、关系案和XX行政、执法不当等不良倾向,对优化执法环境,提高执法水平具有重要的意义。
3.能够充分、有效地利用各类行政资源,全面提高行政执法效率,完善行政执法程序,健全执法监督体系,保证行政执法的公正和效率。
4.能够促进行政机关加强自身建设,提高执法水平和职业道德,规X执法行为,维护法律尊严,全面落实以人为本、全面、协调、可持续的科学发展观,构建社会主义和谐社会。
(二)进一步提高立法水平,规X行政程序,从源头上强化对滥用行政自由裁量权的事前防X
一是立法中必须明确授予自由裁量权的目的,行使自由裁量权的原则,为司法审查提供证据,并可以通过立法解释,司法解释使其更加具体化。
二是立法机关在授予自由裁量权时应采取适当、合理、必要的原则,尽量避免出现通过频繁授予行政自由裁量权弥补法律线条过粗的消极、被动现象,同时,应要求行政机关通过制定实施细则使自由裁量权有据可依,有章可循,尽可能压缩自由裁量空间。
三是必须明确规定只有法律、法规有权设定自由裁量权,尽可能提高设立自由裁量权的“门槛”,避免“政出多门”而导致自由裁量权过多、过滥现象;四是要尽可能从立法技术上处理好法律条文的“弹性”和执法的“可操作性”之间的关系,尽量做到明确、具体,减少执法的“弹性”。
(三)建立健全全方位、多层次的行政执法监督体系,完善纵横交错的监督制约机制,强化事中监督
一是要根据法制进程的需求,继续补充、扩展已有的法定监督方式,完善现行的司法审查制度,针对审判机关仅限于审查行政行为合法性的现状,尽可能将行政自由裁量权全面纳入司法审查X畴,加大对滥用自由裁量权行为的监督和打击力度。
二是要进一步完善行政机关内部的监督自律体系,推动行政机关建立自上而下、由内而外、灵活多样、行之有效的监督制约机制,有效规X执法主体的执法随意性和权力寻租现象。
具体来说,就是要通过建立和完善告知制度、说明理由制度、集体讨论制度、听证制度、案件评查和案件回访制度等,监督执法主体合法、合理地进行“自由”裁量。
例如,XX工商系统根据XX情节、危害后果和涉案金额将自由裁量空间较大的《产品质量法》、《公司法》、《商标法》、《广告法》等法律设定了“三级九档”制的行政处罚自由裁量指导细则,将自由裁量由无形上升到有形,抽象上升到具体,为从源头上规X行政自由裁量权进行了大胆的探索和尝试。
三是要充分完善行政救济制度和行政处罚公示制度,保证行政相对人充分享有如陈述权、申辩权、请求听证及行政、司法救济权等权力,强化处罚结果公开,实施“阳光执法”,避免暗箱操作和执法不公,增强执法主体的自律意识和行政相对人的自我保护意识,接受社会监督,确保依法行政。
(四)建立和完善行政执法责任查究制度,强化对滥用行政自由裁量权的事后查纠
一方面,要认真贯彻落实国务院《关于推行行政执法责任制的若干意见》,大力完善行政执法责任制,建立和完善权责明确、行为规X、监督有效、保障有力的行政执法责任追责体系,落实《行政执法责任追究办法》、《行政执法评议考核办法》、《错案责任查究办法》等规章制度,强化对行政行为的动态监督、跟踪问效和责任查究力度,规X执法行为,提高执法效能,完善长效监督机制,避免滥用职权和不廉洁行为发生。
另一方面,要针对现行行政首长负责制“一支笔”和“一言堂”现象较为突出的现状,取强化对行政机关“一把手”的监督、约束和责任查究,降低个人专断裁量风险。
例如,有的基层工商部门通过推行自由裁量说明、行政处罚公示、行政执法回避和重大、复杂事项集体决定、领导绩效综合考核等制度和措施,有效杜绝了权力裁量、个人意志裁量和“以言代法”等行政干预和专断裁量现象。
(五)建立和完善公务员队伍执法业务和职业道德培训、教育机制,强化队伍建设,规X行政行为
由于执法人员在实施自由裁量权时很大程度上依赖于其自身综合素质的高低及主观能动性的发挥,故具有较大的灵活性、伸缩性。
裁量结果难免会因个人业务素质、价值判断标准、感情取向的不同而存在一定的差异。
对此,应以提高公务员队伍素质为目标,围绕规X执法行为,提高执法效能这一核心,严把公务员队伍进人关,同时,加强执法业务、职业道德的培训、教育,建立和完善公务员队伍预防职务犯罪和不廉洁行为的教育、监督和惩防体系,扼制行政执法的主观随意性,避免出现权力寻租、循私舞弊、滥用职权等不良倾向,使行政执法机关廉正而富有效率。
英国著名历史学家阿克顿勋爵说过:
权力有腐败的趋势,绝对的权力绝对地腐败(注释④)。
行政自由裁量作为一种人为意志的选择,在法制与文明尚不足以有效抗衡人类趋利避害本能的今天,行政自由裁量权就必然有被滥用甚至腐败的可能。
因此,我们必须运用历史的、发展的、客观的、辩证的眼光对自由裁量权这把“双刃剑”的“两面性”加以看待和分析,进而得出如下结论:
在规则与自由、欲望与理性相互博弈的人类历史进程中,规X和控制行政自由裁量权,现实而必须,任重而道远。
【注释】
①引自朱新力:
《行政法基本原理》,XX大学1995年版,第258页。
②引自王名扬:
《美国行政法》,中国法制1995年版,第546-547页。
③引自王锡锌:
《自由裁量与行政正义—— 阅读戴维斯〈自由裁量的正义〉》,载于《中外法学》2002年第1期。
④阿克顿:
《自由与权力》[英].X亚峰译.商务印书馆2001版,第286页。
【参考书目】
1.应松年:
《行政法学新论》,方正,2004年版。
2.罗豪才:
《行政法学》,北大版,1996年12月版。
3.朱新力:
《行政法基本原理》,浙大,1995版。
4.国家工商总局《工商行政管理》,2005年第18期。
5.游振辉:
《论行政执法中的自由裁量权》,《中国法学》1990年第4期
6.孙百昌:
《行政自由裁量权的问题及控制》
7.沈岿:
《试论行政诉讼中的司法自由裁量权》
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