核证减排量买卖协议.docx
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核证减排量买卖协议.docx
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核证减排量买卖协议
核证减排量买卖协议
指导文件
第一版
2007年4月
与日期为2007年4月的CERSPA第一版一起阅读
本指导文件是核证减排量买卖协议(“CERSPA”)样板的成对文件之一,目的在于解释CERSPA的条款和条件,以及在某些情形下提供在情况需要时可供选择使用的条款和条件。
本指导文件跟随CERSPA的次序,列出了CERSPA的每一条款。
每一条后有一节简介该条的注释。
每一条内的款亦伴随有类似的注释。
在适当的地方,会伴随有题为供选用语言一节,里面包括了额外或可供选择的草拟文本。
CERSPA和指导文件为公开可取得的实施中的文件,并会随着清洁发展机制规定的演变以及用户和审核者提供的反馈、草拟意见以及所需的其他条款和条件而扩充和更新。
CERSPA和指导文件无意在所有方面为草拟核证减排量买卖协议作出确定性的解释。
尚有并未在CERSPA内出现或并未在本指导文件内加以讨论的其他可供选择的草拟方案。
我们建议用户和审核者将其意见提供至www.cerspa.org或直接提供至CERSPA倡议秘书处*,以便纳入下一版的CERSPA和指导文件内。
CERSPA倡议主要由INTER-AMERICANINVESTMENTCORPORATION(IIC)赞助,该机构是美洲开发银行集团的成员。
本倡议的资金由大韩民国政府通过Korea-IICSMEDevelopmentTrustFund以及由瑞士国家经济事务司(SECO)通过IDB活动培训与技术合作信用基金提供。
德国经济合作与发展部(BMZ)支持CERSPA倡议,并将参与支持地区性研讨会传播其目的。
赞助人和参与者的完整清单见背页。
免责声明:
CERSPA样板协议和指导文件仅反映撰稿人的个人意见,而并不反映可能与其有关联的任何机构的意见或建议。
CERSPA样板协议和指导文件不构成或取代任何法律意见,且所有撰稿人对CERSPA样板协议和指导文件可能包含的任何错误或不准确概不承担任何责任。
使用CERSPA样板协议或指导文件的任何人应自行承担使用的风险。
在使用CERSPA样板协议或指导文件的任何部分前,应征询有关的法律意见。
主要赞助人:
Inter-AmericanInvestmentCorporation
KOREA-IIC
SMEDevelopment
TrustFund
倡议协调人:
ClimateFocus(荷兰)
LeeInternational(美国)
其他支持提供者:
GermanMinistryofEconomicofCooperationandDevelopment(BMZ)
CorporaciónAndinadeFomento
万盛国际律师事务所
SiqueiraCastroAdvogados(巴西)
MGMInternational(美国)
君合律师事务所(中国)
特别鸣谢ChristianaFigueres和Nell-GarwoodGarvey。
CERSPA倡议第一版参与者清单
多边机构
Inter-AmericanInvestmentCorporation
SarahFandell
GeneralCounsel
AlejandroPrada
ProjectAttorney
AngelaMiller
EnvironmentalEngineer
Eog-WeonLee
TrustFundOfficer
FernandoMorales
EnvironmentalEngineer
世界银行
ChrisCarr
SeniorCounsel
FlaviaRosembuj
SeniorCounsel
CorporaciónAndinadeFomento
JacoboKiriaty
LegalCounsel
OctavioRosselli
LegalCounsel
南美洲
SiqueiraCastroAdvogados(巴西)
FlaviaFrangetto
LocalPartner
Manzano&Asociados(厄瓜多尔)
InésManzano-Diaz
Director
CantorCO2e(智利)
SergioVives
VicePresidente,AméricaLatina
KatherinaBach(哥伦比亚)
KatherinaBach
Privateconsultant
北美洲
LeeInternational(美国)
CathyLee
Director
MGMInternational(美国)
MarcoMonroy
President
ClaudioJ.Lutzky
Counsel
ConservationInternational(美国)
TeresaM.Faria
AssociateGeneralCounsel
欧洲
ClimateFocus(荷兰)
RobertO’Sullivan
Counsel
CharlotteStreck
Director/SeniorCounsel
MercedesFernandez
Counsel
KommunalkreditPublicConsultingGmbH(奥地利)
BirgitHaberl
AustrianJI/CDMProgramme
KfWCarbonFund(德国)
DavidRusnok
SeniorProjectManager
非洲
Mallinicks(南非)
AchmatToefy
Director
KateReynolds
Director
SouthSouthNorth(南非)
StefanRaubenheimer
Director
DevelopmentBankofSouthernAfrica(南非)
KumeshNaidoo
ProgrammeManager
亚洲
国际可持续发展法律中心/万盛国际律师事务所(香港)
ChristopherTung
Partner
LeongLiew&Chen(马来西亚)
LeongKwokYan
Partner
君合律师事务所(中国)
JieChen
Partner
Kim&ChangLawOffices(南韩)
YoonJeongLEE
SeniorAssociate
CCLaw/Baker&McKenzie(澳大利亚)
PaulCurnow
SeniorAssociate
1.CERSPA的背景
随着碳市场的继续发展,有必要协助项目发展商草拟和商谈其据此出售其生产的碳信用额的合同。
在企业正在开发的众多清洁发展机制(“CDM”)项目(尤其是在小型CDM项目)中,企业并没有足够的资源向专业律师事务所取得法律意见。
在大多数情形下,项目发展商和核证减排量(“核证减排量”)卖方单纯基于要约提出的单价而选择碳买方。
在将其选择通知买方的数周后,他们可能会在电子邮箱收件夹里收到一份减排量购买协议(“购买协议”)。
该协议可能是冗长、复杂并以卖方并不熟悉的语言草拟的。
仅有为数不多的卖方聘有具有CDM项目经验的法律顾问,而大部分卖方仅依赖其普通律师,或在没有法律顾问的协助下试图管理谈判过程。
此外,国际排放贸易协会等论坛鲜有卖方的代表,且卖方没有资源或能力详尽地密切注意与京都议定书相关的国际讨论。
CDM为发展中国家的项目发展商提供了取得硬货币资金流量和取得额外前线融资资源的机会。
然而,项目发展商据之出售其核证减排量并包括交付保证、罚款和严格强制执行等条款的合同可以将一份购买协议从资产变为债务。
这种合同可能为了担保债务融资而损害一份购买协议的益处,并将整个项目和开发项目的公司置于危险的境况。
许多碳合同还缺乏其它长期购买协议常见的组成部分,例如价格调整条款和责任的限度等。
考虑到众多正在发展的中小CDM项目的经济机会和环境益处,以及卖方在碳合同下的风险,核证减排量卖方能够取得CDM的法律资讯是十分重要的。
2.关于CERSPA倡议
绝大部分来自发展中国家的二十多名律师一起倡议制订新的核证减排量买卖协议(“CERSPA”)样板。
制订和出版CERSPA的目的,是为了协助卖方在更了解其据之出售其核证减排量的不同条款和条件的情况下参与国际碳市场。
随着越来越多律师、项目发展商和其他权益持有人有机会使用CERSPA和提供其意见和专业知识,预期CERSPA和辅助性文件将会在一段时间内继续演变。
倡议高度重视为了将购买协议和其他相关碳文件标准化而作出的努力。
然而,我们的经验显示,CDM项目有各种各样的形态、规模和种类。
远期核证减排量交易的条件和样式取决于地区情况、项目类型、项目规模以及买方、项目和项目拥有人的财务状况。
因此,倡议的目的是制订一份简单、可理解和均衡的CDM项目协议。
本新的核证减排量买卖协议样板和其辅助性文件将会令当事人能够制订一份考虑到项目的特定状况的协议。
因此,CERSPA可作为谈判的起点。
参照CERSPA样板和本指导文件中所提供的解释的当事人将能够确定与一项核证减排量交易有关的主要法律事宜。
这些文件将有助于当事人准备核证减排量出售谈判,并使当事人更好地建议可用作为谈判起点或用作为谈判反建议的法律语言。
倡议无意指定单一的样板协议。
CERSPA的倡议者不预期核证减排量一级市场会在不久便采用标准化的购买协议,因为与一级市场的核证减排量转让有关的协议会继续由于项目和买方的要求而出现重大的差异。
反之,CERSPA和指导文件的目的是为卖方和金融机构确定和解释主要事宜,并为他们提供法律概念和草拟语言的工具箱,从而协助核证减排量卖方实现其核证减排量的价值,同时其项目不必承受风险。
3.注释和供选用语言
第I条
释义
第I条注释
第I条描述了如何对协议进行解释。
第1.01条注释
第1.01阐述了如何解释CERSPA中的定义和非定义术语。
第1.02注释
CERSPA中的若干词语有特定的含义。
这些词语被称为定义术语。
定义术语的首个字母大写(英文文本),且其特定含义在CERSPA附件2中规定。
当一个字是大写时(英文文本),应参阅附件2以理解其含义。
某些词语既用作为定义术语,也用作为非定义术语(例如:
交付)。
当一个字是定义术语时,其具有附件2所规定的含义,而当一个字没有被定义时,其具有惯常的意义。
第1.03条注释
本条阐述了协议将在什么时候生效。
然而,请注意,某些条款仅在第II条列出的先决条件实现时才生效。
第II条
先决条件
第II条注释
先决条件是用作规定买方和/或卖方在协议或协议的某些部分生效前必须实现的条件。
在CERSPA中,交付和付款义务在先决条件实现前不会生效,而项目开发和注册的义务则在双方签署协议时起才具有约束力。
先决条件通过将双方的某些义务推迟直至双方约定的条件已经得到实现而对买方和卖方有利。
这样可以限制一方对协议某些方面的责任,直至某些风险(例如注册)得到克服为止。
仔细地评估一个具体协议内的先决条件以确定其效果是十分重要的。
第2.01和2.02条注释
第2.01(a)条阐述了:
1)在先决条件得到实现前不会生效的协议条款,和2)在(a)项下的条款生效前必须实现的具体条件。
如果先决条件不能在双方共同约定的日期之前实现,则第2.02条规定,每一方均有权终止协议,而不会引起任何责任。
双方可约定多个先决条件,且该等先决条件可以反映卖方和买方的具体需要。
先决条件可包括各种各样的要求,例如卖方提供项目设计文件的草稿;每一方取得批准函;买方完成项目的尽职调查;卖方完成对买方资信的尽职调查;卖方取得项目的融资;或项目达至某个项目里程碑。
需要指出的是,如果一项先决条件的实现由一方自行决定(例如尽职调查以买方/卖方满意的方式完成),则该方可以保留在直至该项先决条件实现之前的任何时间退出项目的单方面权利,而不必承担任何责任。
如果一项先决条件的实现是在一方的控制范围之内(例如取得批准函)也是如此。
将先决条件的数目和先决条件必须得到实现的期限减至最低,会有助于减低一方由于条件未能实现而终止协议的风险。
第2.01(b)条所规定的“尽所有合理努力,以诚意使先决条件在本协议签订后在实际可行的情况下尽快得到实现”的义务也最大限度地减低一方终止协议的风险。
本语言有助于减低买方或卖方通过延误或恶意行事以图避免协议生效的可能性。
在实践中,故意延误或恶意行事可能难以证明,但本一般性语言则在任何一方未能按约定行事时提供了一个安全网。
买方可能会提出要求卖方保证取得关于卖方拥有项目所产生的核证减排量的完备所有权的正式法律意见书的先决条件。
这种意见书可能为买方带来安慰,但其真实价值却是存疑的,因为许多司法管辖区均不监管减排权或核证减排量的所有权或拥有权。
迄今为止,核证减排量的法律权利一直通过适用产生该等核证减排量的司法管辖区的一般性法律原则而确定。
有关减排权和核证减排量的所有权和拥有权的问题在国家级的法院中仍受到考验。
需要注意的是,如果法院发现意见书不准确或基于明知失实或无事实根据的资料而作出的,则卖方可能会产生责任。
即使这并不是一项先决条件,在项目的初期发展阶段便寻求法律意见(不一定是一个正式的法律意见书)以便审核卖方对减排的权利,是最有利于卖方的利益的。
这一点亦与第6.02条“卖方的陈述和保证”有关。
第2.o1条的供选用语言
买方或卖方可能寻求的某些其他先决条件包括:
法律顾问意见书:
“提供卖方的法律顾问的意见书,证明卖方持有项目将产生的核证减排量的没有负担的法律所有权。
”
注释:
见上面的讨论。
卖方应在同意提供该等法律意见书前评估有关法律风险。
核证报告:
“首个核证发现,项目自注册和项目调试以来的首12个月产生至少[加入数量]的核证减排量。
”
注释:
如果协议包含严格的交付违约条款,而项目实际上每年产生的核证减排量数量并不确定时,这一条件是适当的。
或者,这一概念可被用作审核保证数量的触发事件。
信用证或其他担保品:
“买方根据[第2.04条]提供[信用证/母公司担保/履约担保/其他担保品]。
”
项目调试:
“[加入项目初期里程碑的描述]已经完成。
”
批准函:
“买方向卖方交付[加入国家]政府的批准函。
”
“卖方取得[加入国家]政府的批准函。
”
其他批准规定:
“买方取得[加入有关机构]的最后批准。
”
“卖方取得[加入有关机构]的最后批准。
”
注释:
一些政府买方可能要求某些国家级机构/委员会的批准。
第2.02条的供选用语言
2.02条件实现日
(a)如果卖方没有在[加入日期]前实现第2.01(a)(i)条的条件和在[加入日期]前实现第2.01(a)(ii)条的条件,则买方有权终止本协议。
(b)[如果买方没有在[加入日期]前实现第#条的条件,则卖方有权终止本协议。
]
(c)仅在双方有书面约定时,第2.01条规定的先决条件的实现日才可被推迟至较后的日期。
第2.03条注释
在CERSPA中,有关先决条件的通知条款规定卖方在先决条件一旦实现时立即通知买方,还规定如果卖方有理由相信一项先决条件可能不能实现时通知买方。
如果先决条件是计划适用于卖方和买方的,则第2.03条需要作出更改以反映这一点。
第2.03条的供选用语言
2.03先决条件通知
一方应将下述情况尽早书面通知另一方:
一项先决条件已经得到实现;
其知悉或有理由相信其不能在最后期限前实现先决条件。
第2.04条注释
本条规定买方提供以卖方为受益人的信用证,以保证支付某些或全部年度付款。
本条的目的是在卖方关注买方的信用状况的情况下为卖方提供一个担保。
当买方为一家大型和具有被确认的信用评级的公司时,本条可能是不必要的。
卖方从买方取得保证支付协议下的全部到期款项的信用证可能较为困难。
依次取得分别保证支付每一年度付款的信用证则较为容易,在支付一年的年度付款后,买方再向卖方提供保证下一年的付款的新的信用证。
这种类型的担保对卖方而言可能是可取的,但如果买方预期由卖方承担提供一份或以上信用证的费用的话,则这种类型的担保可能对卖方就不会那么吸引了。
第2.04条的供选用语言
如果在每一年取得一份新的信用证,可考虑以下供选用语言:
2.04信用证
(a)纯粹出于保证买方向卖方支付年度付款的目的,买方应在每一年向卖方交付其金额为[加入金额]的信用证,该信用证的格式应为卖方满意且以卖方为受益人。
信用证应在首年于本协议签署后的10个营业日交付,并在本协议期限内于每一连续的年度付款后的10个营业日交付。
信用证应由一家总部在[加入国家]且其长期优先无担保、非次级债券信用评级至少为被穆迪投资服务公司[或其他评级机构]评为"A1"的商业银行发出。
第III条
核证减排量的买卖
第III注释
第III条阐述了协议的主要商业条款–交付的核证减排量的数量和支付的每一核证减排量的价格。
第3.01条注释
第3.01(a)条包含了与数量有关的两个重要成分–将买卖的核证减排量总数量和在其之前将产生的核证减排量的日期。
将买卖的核证减排量数量。
CERSPA内有两个方法描述将买卖多少核证减排量–固定数量和所产生的核证减排量的百分比。
固定数量合约更为常见,因为其清晰地设立了买方和卖方的买卖责任,以及卖方可以预期的收益金额。
另见第X条下的讨论。
在其之前将产生的核证减排量的日期。
如果合约仅涉及在京都议定书的首个承诺期(2008年至2012年)所产生的核证减排量,则产生核证减排量的期间将在2012年12月31日结束。
如果还买卖在2012年12月31日以后所产生的核证减排量,将适用较后的日期。
另见关于第IV条(交付义务)以及第X条和附件3(保证数量)的讨论。
第3.01(b)条阐述了究竟由卖方还是由买方负责税款和收益提成。
收益提成包括将所有颁发的核证减排量的2%拨入适应基金(除非是地处最不发达国家的项目),加上每一颁发的核证减排量的行政费。
详见第4.04条的注释。
上述费用的分配是一个需要谈判的问题,尽管通常是由每一方支付其自身司法管辖区所征收的税款。
许多买方假设卖方将会承担收益提成的费用。
卖方可提议另一替代方法。
其中的一个可能性是由双方均摊本费用。
或者是,如果卖方确实独自承担收益提成,则可以将其限于某个金额,且如果收益提成在合约期内增加超过某个金额,则双方将在它们之间分担额外的费用。
一些合约的某些条款规定,如果税款和费用提高超过某个价值(例如核证减排量单价的50%),则受影响方可以终止合约。
需要指出的是,在大部分合约中,买方在扣除拨入适应基金的2%核证减排量后才购买颁发的核证减排量。
换言之,在一份固定数量合约中,卖方在计算有多少核证减排量可供销售时需要考虑该2%扣减量。
第3.01条的供选用语言
第3.01卖和买
(b)卖方同意出售而买方则同意购买:
合约核证减排量,其相等于[加入固定数量]或项目在[2013年1月1日]前所产生的核证减排量的[加入%];及
任何税款的净额;及
作为适应的收益提成的净额;及
最高总金额达[加入金额]的作为行政开支的收益提成的净额。
如果在本协议期间内,作为行政开支的收益提成超过[加入金额]:
任何超过[加入金额]的作为行政开支的提成收益应在买方和卖方之间均摊;及
卖方应在其到期时支付作为行政开支的收益提成,并在第3.02(d)(ii)条所述的账单中加入买方的收益提成份额,而买方应在支付年度付款时偿付该收益提成份额。
供选用定义
“作为适应的收益提成”指在颁发时扣减的任何核证减排量,以协助特别容易受到气候变化不利影响的发展中国家当事方弥补适应费用;
“作为行政开支的收益提成”指在颁发时支付的用于执行理事会行政费用的任何费用。
第3.02条注释
第3.02条描述了确定价格和付款的机制。
第3.02(a)条包括了计算每一核证减排量所支付的单价的四个供选用方法:
固定价格;简单指数价格;指数价格和固定价格的结合;以及指数价格加上最低和最高价。
固定价格。
最简单的做法是每一核证减排量的固定单价。
该固定价格在协议的期限内维持有效。
本做法为双方提供了确定性。
但需要注意的是,它并没有明确地考虑到通货膨胀或市场波动的因素。
这些因素可以在双方谈判固定价格时考虑进去。
通货膨胀的因素亦可以在一份固定价格的合约中加以考虑,做法是规定单价在每一年自动提高X%。
指数价格。
指数价格是参考现货市场价格来计算单价。
现货市场价格可以参考核证减排量或(更有可能的是)其他减排单位,例如欧盟的现货补贴价格。
因此,单价将是波动的,并会与每一年度付款一起变化。
取决于参考现货市场价格在协议期内是如何变化的,这种计算方法为卖方和买方带来了机会和风险。
使用简单的指数价格意味着卖方和银行均不能够计算碳的收益,并因此不能计算协议的价值。
指数价格和固定价格的结合。
将每核证减排量的固定单价与指数价格结合起来保证了一个最低价格,并减低了现货价格波动为单价带来的影响。
指数价格和固定价格的结合亦可以如以下所描述般在单价上包含一个最高和最低价。
指数价格加上最低和最高价。
在单价上包括最低价和最高价可以保护卖方和买方免于现货价格的较大波动,亦有助于作出较长期的规划。
下面第3.02(a)条的供选用语言提供了确定指数单价的供选用机制。
本机制允许基于较大的市场波动而作出预先约定的调整,另一方面仍然规定了最低价和最高价。
至少有一个司法管辖区(中国)对价格实行管制。
地方法规可能对核证减排量规定了特定的最低价。
同时需要注意的是,东道国对外汇的管制(即使是对东道国有利的)可能规定在付款时需要遵循某些程序。
因此,卖方在定价或在选择价格公式前应查询当地的法律。
第3.02(a)条的供选用语言
(c)[就按照第4.01条交付的每一核证减排量而言,买方应向卖方支付如下的每一核证减排量的单价:
如果[交付日前的整年/#个月/日的]的平均现货价等于或低于[加入金额],每一核证减排量的单价应为[加入金额];
如果[交付日前的整年/#个月/日的]的平均现货价在[加入金额]至[加入金额]之间,每一核证减排量的单价应为[加入金额];
如果[交付日前的整年/#个月/日的]的平均现货价在[加入金额]至[加入金额]之间,每一核证减排量的单价应为[加入金额];
如果[交付日前的整年/#个月/日的]的平均现货价等于或高于[加入金额],每一核证减排量的单价应为[加入金额]。
第3.02(b)和(c)条。
(b)段阐述了计算现货价的两种不同方法。
现货价可参考核证减排量的现货价或另一(可代替)单位(例如欧盟补贴)加以计算。
CERSPA参考了类似核证减排量的价格,但仍有可能将核证减排量的现货价与欧盟补贴的现货价挂钩。
如果选择了本方法,一些买方可能预期在核证减排量价格上适用某个折扣,以反映交付风险,即使核证减排量已经颁发亦是如此。
在国际交易记录运作前,仍然存在与已颁发的核证减排量相关的交付风险,上述的做法就更为相关了。
使用交付前最近12个月的核证减排量的现货价将会减低在交付前由于临时或短期市场波动所带来的风险,但结果
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