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劳动合同法相关知识讲座

《劳动合同法》讲座

一、劳动合同法关于劳动合同的规定

（一）如何理解劳动合同法

1、劳动合同法属于社会法，属于社会主义法律体系的组成部分。

因此，应从体系的角度、社会法的角度理解劳动合同法。

劳动合同法具有特有的调整对象

劳动合同法具有特有的调整方法：

具有强烈的国家干预色彩，强制性规范为主/立法价值取向着重社会公平公正，侧重保护弱者（劳动者）/合同双方可以自由约定的空间很小

2、按照法律规范的逻辑结构理解劳动合同法。

法律规范的逻辑结构：

假设、处理、法律后果。

例如：

劳动者在提供了正常劳动的情况下（假设），用人单位应当足额及时向劳动者支付工资（处理），否则，劳动者有权解除合同（法律后果）。

法律规范的逻辑结构对于劳动合同法的理解与运用：

我们应当关注这种严密的逻辑结构；在运用其处理问题时，应当坚持这种逻辑结构（例如：

法定节假日安排劳动者加班，应当支付300%的工资，不管是否补休，都应支付，不能以安排了补休为由不支付300%的加班工资，因为在假设中没有“补休”的内容，这一点与休息日不同）；从法律后果出发，来关注和解决劳动关系中的重大问题（例如：

劳动合同法第88条）；借鉴这种逻辑结构来规范我们自己的规章制度。

（二）劳动合同的订立

1、引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同。

2、建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

3、要建立有效的劳动关系，不得出现劳动合同法第二十六条的无效情形。

4、劳动合同应当具备以下必备条款：

用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码，劳动合同期限，工作内容和工作地点，工作时间和休息休假，劳动报酬，社会保险，劳动保护、劳动条件和职业危害防护，法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

取消了劳动纪律、劳动合同终止条件、违反劳动合同的责任三个方面的必备条款。

5、引导用人单位与劳动者订立更长期限的固定期限劳动合同以及无固定期限劳动合同。

一是规定除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，在固定期限劳动合同期满终止时，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿金。

二是规定在法定情形下，如果劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。

法定情形包括：

（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

三是规定“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。

6、规范了劳动合同试用期的约定。

7、规范了劳动合同违约金的约定。

只有在两种情形下，用人单位可以约定由劳动者承担违约金。

8、规范了劳动合同的变更。

一是规定了劳动合同变更的形式----变更劳动合同，应当采用书面形式。

二是规定了变更的情形----协商一致与劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化（第四十条第三款）

（三）劳动合同的履行

坚持全面履行和合法履行原则，一是规定用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定及时足额支付劳动报酬（包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的劳动报酬、特殊情况下支付的工资）。

二是规定用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫加班（我国的工作时间和休息休假制度——八小时工作制；法定节假日、年休假、职工探亲假等休假制度；限制加班，如规定由于用人单位生产经营需要，确需延长工作时间，须与工会协商经工会同意，须与劳动者协商，加班的时间长度须符合劳动法的限制性规定，不得随意安排加班和突破加班时间，加班人员的限制）或者变相强迫劳动者加班（主要是制定不合理的劳动定额标准，结合第四条规章制度的规定解决）。

用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费（区分标准工作日、休息日、法定休假日加班费的发放条件和标准）。

三是规定劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业有权拒绝，不视为违反劳动合同；对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。

未依法支付劳动报酬、加班费、经济补偿，劳动行政部门责令限期支付逾期仍不支付的，应按应付金额的50%-100%加付赔偿金。

（四）劳动合同的解除与终止

1、法定解除和法定终止的原则

2、解除和终止的许可情形与限制情形（第四十二条）

3、解除和终止的经济补偿。

除劳动者提前30天单方面解除合同或用人单位因劳动者存在第三十九条规定的过错情形解除合同外，解除劳动合同应进行经济补偿。

增加规定劳动合同因下列情形而终止时，用人单位也应当依法支付经济补偿：

（1）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情况外，固定期限劳动合同期满终止的；

（2）因用人单位被依法宣告破产，或者用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散，而终止劳动合同的。

4、违法解除或终止劳动合同的赔偿。

用人单位按第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金（第四十八条、第八十七条）。

2003年最高人民法院《关于在民事审判工作中适用<中华人民共和国工会法>若干问题的解释》第六条：

根据工会法第五十二条规定，人民法院审理涉及职工和工会工作人员因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的劳动争议案件，可以根据当事人的请求裁判用人单位恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬；或者根据当事人的请求裁判用人单位给予本人年收入二倍的赔偿，并参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条规定给予解除劳动合同时的经济补偿金。

劳动者违法解除或终止劳动合同，给用人单位造成损失的，承担赔偿责任（《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第6条：

连带赔偿份额不低于损失总额的70%）。

5、解除或终止劳动合同后的义务。

出具证明（在解除或终止同时）；办理档案和社会保险关系转移手续（15日内）；文本备查（2年以上）。

劳动者办理交接，用人单位在办理交接时支付经济补偿金。

不出具“证明”的危害：

劳动者可能找不到工作（第91条的连带责任）；使下岗失业人员不能享受再就业或自主创业的税收优惠政策（《失业保险条例》第16条“城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或解除劳动关系的证明，高知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案”）

（五）用人单位的违法用工成本 

劳动合同法通过立法的功能强化了法律责任，加大了用人单位违法用工的成本。

如规定用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，或者不依法与劳动者订立无固定期限劳动合同，要向劳动者每月支付二倍的工资。

不按法律规定支付劳动报酬、加班工资或经济补偿金，要按50%以上100%以下加付赔偿金。

用人单位违法解除或终止劳动合同的，要按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

劳动合同法加大了用人单位的违法成本，将有利于规范单位的用工行为。

当然，良好的法律环境的建立，还需要加强劳动关系当事人的守法意识，加大劳动行政部门的执法力度，从而实现劳动关系的和谐和稳定。

二、《劳动合同法》新形势下的劳动合同管理

（一）加强劳动合同订立前的风险防范

主要是对如下事实进行审查或询问，并要求应聘者就相关事实作出书面承诺，如应聘者声明无竞业限制的承诺、与其他单位无劳动关系的承诺等。

①身份、住所、学历、资格、工作经历等信息是否真实，要验看原证留复印件。

经甲方指定医院的体检证明原件。

②是否有潜在疾病、残疾、职业病等。

③应聘人员是否具有劳动权利能力和劳动行为能力。

④是否与其它企业签订有未到期的劳动合同。

⑤是否与其它单位存在竞业限制协议。

⑥如果招用外国人，是否办理外国人就业手续。

（二）建立并完善规章制度

1、重视规章制度在劳动合同管理当中的作用 

（1）用人单位单方解除劳动合同对规章制度的依赖性增加

首先，《劳动合同法》废除了用人单位的约定解除权，用人单位如要拥有更灵活的解除权必须借助规章制度。

用人单位可以通过把非《劳动合同法》规定的但又确需与劳动者解除劳动合同的情形约定为严重违反用人单位规章制度的情形。

这样，用人单位解除与劳动者的劳动合同就符合《劳动合同法》规定，否则就不能解除或者要承担非法解除劳动的法律责任。

其次,《劳动合同法》法定解除情形需要规章制度予以细化。

《劳动合同法》规定，对于严重违反用人单位的规章制度以及严重失职、营私舞弊给用人单位造成重大损害的员工，用人单位可以解除劳动合同。

根据此规定，对于“一般性违反规章制度”、“构成一般性失职”、“非重大损失”的员工，用人单位是不能行使解除权的。

但，如何认定“严重违反规章制度”、“构成严重失职”、“重大损失”，目前法律没有做进一步的规定。

因此，用人单位有必要通过规章制度对于构成“严重违反规章制度”、“构成严重失职”、“重大损失”的情形以及标准予以明确规定。

（2）依法建立并完善规章制度是用人单位的法定义务，否则将面临承担法律责任。

用人单位应当严格按照《劳动合同法》第四条规定，依法建立和完善劳动规章制度。

如用人单位制订的规章制度非经合法程序，侵害劳动者合法权益的，用人单位就不能以此作为解除劳动合同与管理的依据，同时劳动者可以此为由解除劳动合同（第三十八条第一款第四项），并要求用人单位经济补偿与承担赔偿责任（第四十六条第一项、第八十条）。

2、严格依据法律程序制定与完善规章制度

《劳动合同法》第四条主要规定用人单位制定规章制度的程序。

制定规章制度分为两个步骤，第一步是与工会或者全体职工讨论，提出方案和意见；第二步是与工会或者职工代表平等协商。

用人单位有必要对已存在的企业规章制度严格依据《劳动合同法》规定进行合法性审查，对不符合法律规定的条款进行修订或删除。

。

企业规章制度制定修改应履行民主程序和公示程序，并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据和公示证据，比如可采取员工手册发放（保留签收记录）。

3、妥善处理规章制度的效力

协调规章制度与劳动合同的效力关系，防止两者发生冲突。

2006年8月最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（二）》第十六条规定：

“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予以支持。

”

（三）做好签订书面合同工作

需要特别提醒的是，《劳动合同法》只规定了用人单位及时与劳动者签订书面合同的义务以及相应的后果，在实践当中可能会出现劳动者故意不与用人单位签订劳动合同给用人单位带来风险的情形。

对此，用人单位应予以高度注意。

没有签订书面劳动合同的，用人单位就不予以用工；即使要用工的，用人单位要与劳动者就签订书面劳动合同事宜签订一个备忘录；对于故意拖延签订劳动合同的劳动者，用人单位可书面通知其签订书面劳动合同。

同时由于《劳动合同法》规定，用人单位必须把签订后的劳动合同文本交付给劳动者，否则就应该承担相应的法律后果。

为规避相关法律问题，用人单位有必要保留已将劳动合同交付给劳动者的证据。

（四）加强对无固定期限劳动合同的管理

首先是要及时与劳动者签订书面合同，防止自动与劳动者签定无固定期限劳动合同情形的出现。

《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

其次是要加强对非全日制用工的管理。

依据《劳动合同法》规定，非全日制用工可以不签订书面劳动合同。

但如与不加强对非全日用工的管理，未签定书面合同的非全日制用工与未签订书面合同的事实劳动关系无法明确区分，这就增加了适用“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的风险。

因此，从管理的角度上来讲，用人单位有必要采取书面形式与劳动者建立非全日制用工关系。

再次是用人单位要根据劳动者的具体情况处理好合同期限与合同签订次数的关系。

最后如果劳动者符合签订无固定期限劳动合同，但劳动者只愿意签订固定期限劳动合同的，用人单位与劳动者签订固定期限劳动合同时要保留劳动者自愿提出签订固定期限劳动合同的书面证据。

（五）加强解除劳动合同管理

1、要考虑经济补偿问题

用人单位解除劳动合同不要向劳动者支付经济补偿的有两种情形。

一是由劳动者提出经双方协商一致解除的；二是用人单位行使过错性解除权的。

用人单位非过失性辞退劳动者的要按照法律规定支付经济补偿。

与现行规定相比较，《劳动合同法》规定的经济补偿标准的一个显著变化在于确定标准的时间不同。

现行规定所确定的标准是企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前十二个月的月平均工资，有“企业正常生产情况下”的限制。

而《劳动合同法》所规定的经济补偿标准为“劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，无“企业正常生产情况下”的限制。

2、注意解除劳动合同的证据收集

根据相关法律规定，因用人单位解除劳动合同而发生争议的，用人单位有义务提供相关证据，否则就要承担举证不能的后果。

因此，用人单位能否合法地解除劳动者的劳动合同关键在于用人单位能否收集到足够的证据。

如在试用期解除劳动合同的，用人单位必须收集证明劳动者不符合录用条件的证据；如因劳动者不能胜任工作的，要收集两个方面的证据，包括对劳动者进行培训或者调整岗位的证据以及劳动不能胜任岗位的事实。

用人单位依据其他法定理由解除的，要收集证明该法定理由客观存在的证据。

证据收集的范围有：

规章制度、员工手册、出勤记录、考核结果、劳动者本人陈述、其他人陈述等。

3、解除程序要符合法律规定

主要是时间上与书面形式上的要求。

《劳动合同法》对时间与书面形式有要求的，一定要符合该要求。

其次是解除通知要送达到劳动者本人。

劳动者能够签收解除通知的，视为解除通知送达已送达；如劳动者拒绝签收解除通知的，则要采取公告或者公证送达的方式。

4、解除理由要正当

解除劳动合同要正当包括两个方面的要求，一是要符合《劳动合同法》的法定条件。

如用人单位是依据规章制度解除劳动合同的，解除理由要符合规章制度；二是解除事由必须是劳动者客观存在的解除事由。

如劳动者本已存在能够解除劳动合同的事由，但用人单位在解除通知书所陈述的却系不符合解除条件的理由。

这显然不能够合法有效地解除劳动者的劳动合同。

用人单位对终止劳动合同的管理可以参照上述内容。

但用人单位在进行劳动合同管理时特别要注意一个问题：

当劳动合同期限届满时一定要及时终止或者采取其他措施，否则有可能构成事实劳动合同关系。

形成事实劳动合同关系后，用人单位有签订书面劳动合同的义务，同时解除事实劳动合同又必须符合法定条件，对用人单位的用人自主权会造成严重影响。

（六）做好合同终止、解除后的事务管理

主要是法定附随义务的履行，包括：

出具证明（在解除或终止同时）；办理档案和社会保险关系转移手续（15日内）；文本备查（2年以上）。

劳动者办理交接，用人单位在办理交接时支付经济补偿金。

三、其他方面

（一）关于涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项决定。

1关于规章制度制定程序：

第一步是经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见；第二步是与工会或职工代表平等协商确定。

2规章制度或重大事项决定的异议程序：

工会或职工认为规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。

3规章制度或重大事项决定的告知程序：

涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项决定应当公示，或者告知劳动者（张贴、作合同附件、发放员工手册）。

4规章制度违反法律法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可随时解除合同（第三十八条第一款第四项）。

5劳动者严重违反规章制度，用人单位可解除合同（第三十九条第二项）。

前提是规章制度必须内容、程序合法。

（二）关于集体合同

集体协商和集体合同制度是市场经济条件下协调劳动关系的有效机制。

《劳动合同法》延续了《劳动法》、《工会法》的规定，再次明确企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。

集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。

集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。

集体合同订立后应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。

依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。

集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。

为了进一步完善集体合同制度，《劳动合同法》将一些经过实践检验行之有效的好的政策上升为法律规定，对《劳动法》、《工会法》确立的集体合同制度进行了补充：

一是针对一些规模较小的用人单位中职工流动性较大、职工合法权益受侵害的现象时有发生，而这些单位内工会力量薄弱，难以有效开展集体协商的问题，规定在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。

行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。

二是为了提高集体合同的针对性和实效性，规定企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。

三是考虑到与正在制定之中的《劳动争议调解仲裁法》的衔接，修改了《工会法》关于因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，“工会可以向劳动争议仲裁机构提请仲裁，仲裁机构不予受理或者对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”的规定，规定“工会可以依法申请仲裁、提起诉讼”。

（三）关于劳务派遣

《劳动合同法》对劳务派遣用工形式作出了如下规范：

一是规范劳务派遣单位的设立。

规定只有依法设立的能够独立承担民事法律责任、且具备一定经济实力以承担对被派遣劳动者义务的公司法人才能专门从事劳务派遣经营。

二是对劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同作出特别规定。

尤其是规定了劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

从而防止用工单位与劳务派遣单位联合起来随意解除劳动合同，侵害被派遣劳动者的就业稳定权益。

三是针对存在劳动关系三方主体的特殊情形，除了明确劳务派遣单位应当承担用人单位义务外，还规定了用工单位应当履行的义务。

包括用工单位应当执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制；应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者，不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

四是明确劳务派遣单位与用工单位之间的关系。

规定劳务派遣单位应当与用工单位订立劳务派遣协议。

劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者，不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

五是针对劳务派遣的特殊性，对被派遣劳动者的权利作了一些特别规定。

包括规定劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行；被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

六是限定劳务派遣岗位的范围。

规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

七是规定用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。

在劳务派遣用工形式的发展中，用工单位处于主导地位，是最大的推动力量。

为了防止用工单位规避劳动保障法律法规，促使用工单位只有在真正符合社会化分工需要时才采用劳务派遣形式用工，并且与规范的劳务派遣单位合作、督促劳务派遣单位依法履行义务，《劳动合同法》规定，在被派遣劳动者合法权益因劳务派遣单位违法而受到侵害时，用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。

（四）关于非全日制用工

《劳动合同法》在总结《中共中央国务院关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》（中发[2002]12号）和《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发[2003]12号）执行情况的基础上，对这一政策内容进行确认、修改、补充，从法律层面上对非全日制用工作出了与全日制用工不同的特别规范：

一是对非全日制用工作了定义。

规定非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

二是规定从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立劳动合同的履行。

而全日制用工劳动者只能与一个用人单位订立劳动合同。

三是规定非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

而全日制用工的，应当订立书面劳动合同。

四是规定非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

而全日制用工的，除以完成一定工作任务为期限的劳动合同和三个月以下固定期限劳动合同外，其他劳动合同可以依法约定试用期。

五是规定双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工；终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

而全日制用工的，双方当事人应当依法解除或者终止劳动合同；用人单位解除或者终止劳动合同，应当依法支付经济补偿。

六是规定非全日制用工不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。

而全日制用工劳动者执行的是月最低工资标准。

七是非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过十五日。

而全日制用工的，工资应当至少每月支付一次。

（五）劳动合同期满后如劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议的，视为一个劳动关系的开始。

双方应按第十条的规定在一个月内签订书面劳动合同。