技术强国的专利制度史及其启示.docx

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技术强国的专利制度史及其启示

英美和东亚三国（地）专利制度历史及其启示

张韬略

一、前言

二、英美的专利制度史

（一）英国的专利制度沿革及特点

（二）美国的专利制度沿革及特点

（三）小结

三、东亚三国的专利制度

（一）概说

（二）专利法律保护的特征

四、结语

一、前言

回顾过去数百年的世界历史，我们可以下一个肯定的结论：

世界上最进步的国家无一不是具有强大的技术力量的国家；而且，这些国家没有例外的都对发明创造活动提供专利制度的保护和激励。

18、19世纪的大英帝国是近代工业革命的发源地，它工业化水平远超当时欧洲大陆的其他国家，而那时候专利制度已经在英伦三岛植根了三百来年；美国无疑是现在最强大的经济、技术大国，和这一地位相匹配的是它那被誉为世界最为先进的专利制度，以及那罕见的将激励发明创作的专利制度纳入制宪议题和写入宪法的远见卓识；我国近邻的大和民族，在短短的时间里创造性地移植了西方世界的专利制度，同样建立了世界一流的专利体制，极大地影响了它的现代化进程。

正是在这个意义上，美国法学家伊凡（EvanJ.）指出：

在过去一百年内，世界最进步的国家，是以专利制度鼓励发明者的三个国家。

但是，专利制度固然重要，专利制度本身却并非我们追求的目标，它仅仅是达到我们促进国家技术进步、提高民族工业实力和增进社会财富的一种手段而已。

因此，一个外表华丽结构完整的法律文本、一套自诩可以与国际最新最高标准接轨的专利制度并不足以成为衡量一国专利制度优劣的标准。

而且，专利制度作为一国法制的一部分，从来都无法游离于特定社会的法制环境、经济文化发展状况之外。

我们发现，大者如一国的市场发育状况、政治民主程度往往从根本上决定了一国专利制度最终的运作效果，小者如一国的贸易政策、反垄断政策等等也能极大的影响专利制度的运作。

这种工具性和依附性决定了专利制度自身难以独立地成为一国发展战略，它只有紧密地与本国科技发展水平、经济发展水平保持协调，并成为维护本国产业经济发展和促进产业技术水平提高的制度时，其为民族经济而存在的价值才能得到最终的体现。

因此，立足于为本国的经济、技术发展提供有力的制度供给，是一国政府在知识产权的战略制定和制度建构上义不容辞的责任！

鉴于此，本文从历史的角度考察了英美和亚洲的日本、韩国几国专利制度的历史，分析其成败的经验教训，以期有助于我国的专利发展战略的制定。

二、英美的专利制度史

（一）英国的专利制度沿革及特点

尽管最早的专利制度并非出现在英国，但是英国无疑是具备最悠久专利传统的国家。

出于介绍之便，以1852年英国专利局的设立为界限，我们可以粗略地将英国专利史划分为前后两个时期：

前者是其确立和初步发展的时期，后者则为逐步迈入现代化时期。

1、1852年之前：

作为技术引进策略的英国专利制度

（1）制度演进

大约在16世纪中期的都铎王朝时期，对贸易、制造行业以及发明创造授予专利渐渐成为英国国王（Crown）较为经常的事务。

依照英国专利局提供的数字，在1561年到1590年30年的时间里，在位的伊丽莎白一世共授予了50件专利，覆盖了包括肥皂、毛料、制盐、纸、铁、硫磺等十二个项目的商品生产和流通部门。

不过，专利授权得以经常化受益于当时在任的首相威廉·赛西尔（WilliamCecil）实施的政策，其主要目的在于提供专利的垄断来吸引欧洲大陆的能工巧匠，希望这些技术移民能够促进英格兰技术和工业的发展，提高英国的竞争力。

这实际上类似我们今天的技术引进策略，不同的只是它与移民政策结合到了一起。

但王室觊觎授予专利带来的额外收入，开始滥用这种特权。

专利对象被扩大到一些过时技术甚至日用品上，有时还被用以封赏宠臣。

这严重破坏了市场的竞争秩序，因此在詹姆斯一世继承伊丽莎白一世的王位后，国内反对国王授予专利的呼声渐高，在议会、司法、商业团体和公众的压力下，1610年詹姆斯一世被迫宣布废除了先前授予的所有专利的效力并在“奖励书”（BookofBounty）中陈述了两个重要的观点：

一是垄断违反法律必须加以废止，二是不违反法律、不贻害国家的发明创造可以授予垄断的专利权。

这些思想在14年后的《垄断条例》（theStatuteofMonopoliesof1624）的中（尤其第六条）得到集中明确的表达。

《垄断条例》规定，普通法院有权审查国王所授予的发明专利并且可以排除其中不真实以及不合格者。

不过，尽管《条例》规定合格的专利权人必须是一项发明的“第一真正发明人”，在司法实践中它却被扩大解释为包括将技术从国外进口到英国的非发明人在内的人。

这种司法政策无疑跟英国一向实施的技术引进策略相吻合。

这部被誉为世界上第一部现代含义的专利法的《垄断条例》，实际上是当时英国政治经济全面发展的产物，它的出台顺应了当时英国国内外贸易迅速发展、市场力量在政治舞台上逐渐占据重要地位以及技术在经济中作用日益明显的情况，也表明了英国政府试图协调“抑制垄断以促进竞争”与“授予专利以促进技术”这对矛盾的努力。

《垄断条例》后到1852年间，英国的专利制度经由专利律师和法官之手而缓慢发展，其中值得注意的是专利申请时的审查问题。

在18世纪初安娜女王统治期间，国王的法律官员开始确立这样的规则，即要求每个专利申请人描述并确立所申请专利的属性和操作的方法。

不过，这样作的目的主要是通过这种类似登记的制度来减少将来可能发生的专利纠纷。

但是，随着工业革命的推进及专利地位的提高，要求专利申请人清楚详尽地描述其发明的观念得到进一步的发展并在曼斯菲尔德法官（JudgeMansfield）1778年Liardetv.Johnson案中得到进一步的确认。

专利制度的这种微妙变化，实际上反映了专利在经济运作中角色正逐渐发生转移：

由一种能为社会带来有用的最终产品的技术,转变为一种能带来有价值的信息以促进技术繁荣的工具。

这无疑有助于技术信息的快速传播和整个工业的发展，标志着“具有现代特点专利制度的最终形成”。

（2）专利授予状况及分析

图表一：

1617年到1852年英格兰、威尔士两地的专利授予数目表

从图表二更能直观的看到250年间英国专利的增长状况。

专利制度建立初100年间，专利总数不到400个，第二个100年授予了近3000个专利，但从1810到1852年不到40年的时间里，英国授予这两地的专利数量超过了10000。

从这里，我们可以看到工业革命所带来的技术领域的迅速发展。

英国的专利法律制度，正是这种经济社会环境的反映。

图表二：

1617年到1852年英格兰、威尔士两地的专利授予数目比例

2、1852年之后：

在批判与改革中缓慢发展的英国专利制度

（1）缺陷及批判

早期的专利制度为英国工业技术革命提供了较为理想的法律制度环境，但是随着工业化步伐的加紧，其弊病日益严重。

主要表现在以下几方面：

首先是专利申请中存在诸多不合理的障碍。

专利申请费用过高是广受批评的一点。

在19世纪中期，一个英国人如果想要获取一个英格兰的专利，他必须交纳大约100英镑的专利申请费；而如果他想得到一个效力能及于英格兰、威尔士和苏格兰的专利，他必须为此付出近300英镑的专利申请费。

稍微对比一下同时期英国从事发明活动群体的年收入，我们便能理解这么高昂的专利申请费用对大多数从事发明创造的人到底意味这什么：

表格2：

1811～1815年英国三地工匠平均年工资（单位：

英镑）

1811

1812

1813

1814

1815

曼彻斯特

格林尼治医院

格拉斯哥

曼彻斯特

格林尼治医院

格拉斯哥

曼彻斯特

格林尼治医院

格拉斯哥

曼彻斯特

格林尼治医院

格拉斯哥

曼彻斯特

格林尼治医院

格拉斯哥

木匠

65

85.8

46.8

65

85.8

46.8

65

85.8

46.8

65

85.8

46.8

65

85.8

46.8

石匠

57.2

88.4

44.2

57.2

88.4

46.8

57.2

88.4

46.8

57.2

88.4

46.8

57.2

88.4

46.8

裁缝

48.1

－

49.4

48.1

－

49.4

48.1

－

49.4

48.1

－

49.4

55.9

－

49.4

手纺机工匠

32.5

－

19.5

33.8

－

25.4

32.5

－

31.7

40.3

－

33.8

40.5

－

29.9

铅管工

－

88.4

58.8

－

88.4

58.8

－

88.4

58.8

－

88.4

58.8

－

88.4

58.8

在英国产业革命中（尤其是早期），发明创造活动多出自有实践经验的工匠艺人之手，科学家们对产业技术的提高作用并不显着，这点史学家们早已指出。

但是从上表的数据中，我们发现当时的专利申请费用（100英镑～300英镑）大大超过了社会上从事发明创作阶层人民的承当能力。

这对发明创造活动无疑起到消极的作用，直接影响到专利数目的增长。

专利申请程序繁琐到令人瞠目结舌的地步更是19世纪中期之前英国专利制度的一大特点。

当时的人们将它讽刺为“中世纪的”（medieval）、“拜占庭式的”（Byzantine）和“荒诞不经的”程序。

这一臭名昭着的程序大致如下：

“……准备一份申请书（petition）并附上一份严格正式的专利声明（solemndeclaration）投交当时的内政部（Homeoffice）；从国务大臣（theSecretratyofState）处取得该申请书的一份证明（reference）并送交当时的检察长（theAttorneyorSolicitorGeneral）；由上述任一机构向国王（Crown）出具一份报告；签署许可状（awarrantunderthesignmanual）以要求检察长（theAttorneyorSolicitorGeneral）准备专利提案（bill）；准备一个提案并做两个备份，置于检察长署的专利提案办公室（PatentBillOffice），在收到许可状（signmanual）后将提案转换成“女王提案”（Queen’sBill）并保存在印章办公室（SignetOffice）；通过加上一些正式用语以及盖上theSecretaryofState的印章，将一份备份提案转变为“印章提案”（SignetBill），通过类似方式将另一份备份转变为“御玺提案”（thePrivySealBill）;将相应附有专利模型的“御玺提案”提交上议院的大法官（theLordofChancellor）。

”

高昂的费用和繁琐的程序引起诸多批评。

其中，1828年《伦敦技术科学杂志》（theLondonJournalofArtsandSciences）上发表的一系列署名为“辩护者”（Vindicator）的批判文章言词尤其激烈，这些文章在不厌其烦地列出获取一个专利申请所需要经过的极其繁琐的程序及每一步骤的相应费用之后指出，这个“极其不合理、令人压抑、带有欺骗性”专利体制的唯一获益人是在国家任职的某一小撮人。

或许多少受到Vindicator的启发，小说家狄更斯（CharlisDickens）于1850年在当时一份很畅销的杂志“HouseholdWords”上发表了题为《一个可怜虫的专利故事》（“Thepoorman’staleofapatent”）的短篇小说，通过详细描写一位专利申请人赴伦敦申请专利的可怜历程对当时的专利制度予以毫不留情的批判。

其次，没有确立促进技术信息、技术情报流通的体制。

在1852年之前，专利申请的文献虽然可以公开，但是当时的英国并没有建立一套专利文献的管理和检索制度，专利文献也从来没有公开刊印发行，因此专利信息查询必须到伦敦才可以，而且还要交纳相当的费用。

更令人头疼的是英格兰、苏格兰和威尔士甚至英殖民地各自都有自己的专利管理体制，在当时的交通条件下，专利在先权利的查询需要花费很大成本。

以上种种无疑很大地阻碍了专利信息的传播。

此外，没有建立专利授予前的实质审查制度是英国专利制度的又一重大缺陷。

如上所述，18世纪后期，专利说明书已经出现在英国的专利实践中。

但是，直到19世纪末20世纪初，英国沿用的一直是专利申请登记制。

这种不实行实质审查的制度貌似为专利申请提供了方便，然而它给专利制度带来的损害远超过它的好处。

大量得到专利的发明实际上都存在着冲突，权利归属的最终确定不得不依赖普通法法院的判决。

但是，20世纪之前英国普通法院里的法官过于严苛地执行“新且有用的”（newanduseful）的标准，以及陪审团时不时令人费解的判定，使得专利的权利状态存在很尴尬的地步。

这诸多因素影响了专利权财产权的稳定，降低了专利权的价值。

而产权的确认是产权机制最为重要的一步。

权利确认机制上的缺陷毫无疑问会影响专利权利的转让。

不仅如此，当时的英国法律还限制一件专利权利上所有人的人数，而且法律对买卖无效或无用的专利也没有提供任何有用的救济。

由此，专利转让的买卖中，买方面临着很高的风险，不得不为此付出更多的、诸如专利有效性调查的交易费用。

这些原因合在一起，导致英国专利转让和许可使用的市场非常不发达。

（2）制度改革及专利授予状况

在1851年，即英国成功的举办了康沙特亲王博览会之后的第二年，英国通过了专利法修正案（thePatentLawAmendmentAct1852）。

这个新法案作了几点改革：

首先精简机构，成立专门的专利局（PatentOffice）集中负责专利申请授予事务以避免过于繁琐的程序；第二是降低了申请费用（启动费用从300英镑降至25英镑）；第三是将专利权的权利范围扩展到英伦三岛；第四是从申请日便开始保护专利；第五是将权利申请印制并公布；等等。

这些改革措施的出台使得专利授予总数大增。

但该法案还有如下问题没能很好解决：

一是仍然没有构建专利授权的事前实质审查，权利审查的模糊在专利授权数目大增的情况下意味着专利诉讼纠纷的频繁发生；二是新成立的专利局缺乏统筹全局的能力，其行政能力有待提高；等等。

1883年的英国又对专利法做了一些调整：

进一步地简化程序，首次允许通过邮递的方式申请专利，并下调了专利申请费；引进了对抗程序，允许厉害关系人在专利申请递交后的两个月内提出异议；出于保护英国工业的需要，针对外国发明的强制许可也得到法律的确认（这一做法在1919年得到强化，出现所谓的“许可权”）；专利申请人被要求在他们的权利要求书中详细描述其垄断权的范围；专利案件由法官独任审判，陪审团被排除在专利审判之外。

这些改革基本上奠定了英国现代专利行政的基础。

专利申请以及授予的数量在19世纪80年代的专利制度改革之后出现了大幅度的上升（见下表）。

美国有关专利新颖性的审查制度也引起当时英国人的注意。

1852年的专利改革法案中便提到建立这一制度，但最后并没有获得通过。

1883年的法案尽管规定了专利审查员制度，但这些受雇用的审查员的职权被限制于确保申请材料的描述是否恰当,以及申请专利的发明是否具有可专利性（patentable）上。

实际上，直到1905年，英国才确立了一个并不严格的专利新颖性审查制度。

图表：

1855年到1915年英国每年专利申请数与授予数

英国专利制度的改革，部分源于国内经济、技术发展的推动作用，部分也源于英国工业技术的霸主地位受到美国和欧洲大陆强有力挑战的事实。

逐渐激烈的国际竞争迫使英国不得不调整它那僵化的专利制度，并采用某些对英国有利的专利政策。

例如，由于化学工业落后于德国，在1919年到1949年间，英国为了保护本国化学工业的利益就把化学物质排除在专利保护之外。

（二）美国的专利制度沿革及特点

英国人在北美殖民时带去了他们的法律理念和制度，其中也包括专利。

不过当时并没有统一的专利法，各州发明人必须就个案向殖民地或州主管机构提出申请，再依据特别法案授予专利。

专利权冲突混淆多有发生。

美国独立后，专利制度经由美国人之手而大放异彩。

1、历史沿革

（1）宪法第1条第8款第8项及其意义

美国宪法第1条第8款第8项规定：

“国会……为促进科学及有用技术的发展，（国会）得确保作者和发明人对其有关的作品和发现，享有一定期限的独占权。

”该条款授予美国国会保护专利权，实际上是将保护专利促进发明活动确定为一国长久国策，它体现了当时制宪会议中立宪者的基本理念：

专利制度不仅仅保护发明人个人，而且能够使社会大众获益。

正是在这种理念下，尽管当时制宪会议的与会代表也顾虑到专利授予形成垄断这一来自英国的教训，但最终没有一个人反对建立专利制度。

但是，有别于英国王室的“赐予”或“授予”（grant），美国宪法这一条款中用的是“确保”（secure）一词，其意义在于表明专利权源于发明者本身的创造活动而不是外在权威的授权，政府的角色仅仅是一个提供法律保护的机构。

联邦制以及联邦政府权力来自各州授权的政体也是这一条款出现的一个原因。

在美国制定统一专利法之前，各州在知识产权的立法上基本是各自为政，州际权利冲突的现象时有发生，并一直持续到宪法生效之后，有时影响甚大。

这对联邦统一立法提出了要求。

但是，在美国的政治体制下，美国国会对宪法未授权者并没有立法权。

现实的要求反映到立法上便是宪法中该授权国会保护发明和作品的条款。

（2）早期的专利制度：

1836年之前

1790年初，刚成立不久的第一届国会便通过了专利法法案，该法案在1790年4月10日由华盛顿签署并在5月份通过了国会的最终审查。

这一法案成为美国最初的联邦专利法，基本奠定了美国专利制度的基础。

在这一法案之下，一个由国务卿（SecretaryofState）、检察长（theAttorneyGeneral）和战务部长（theSecretaryofWar）组成的专利委员会成立了，它专门负责专利申请的严格审查并对有用的重要发明授予不超过14年的专利。

其决定具有绝对权威，不得上诉。

这是美国最早的专利行政机构。

从专利委员会的组成人员上我们可以看出美国对专利制度的重视程度。

当时的国务卿ThomasJefferson实际上成为美国专利制度的第一位行政官。

不过，由于这些人身居高位，即使那段时期专利申请量相对的少，他们还是难以应付这些费时费力的工作。

因此，三年之后新的法案（theActof1793）用专利注册制度代替了专利审查制度，专利委员会被取消，专利权的授予不再进行新颖性和实用性的审查，只要符合形式要件就可以。

专利申请的注册制度一直沿用了43年，直到1836年美国才重新恢复专利申请的实质审查。

在这段时间登记注册的专利大量的存在质量问题，由于权利冲突引起的权属不确定比比皆是，因抄袭、欺诈而诉至法院的案件也日益增多。

（3）1836年之后的专利制度

1836年的专利法案奠定了美国现代专利制度的基础，美国专利制度步由此步入正轨。

在这一法案之下，专利局正式成为美国国务院直属机构，其首长，即专利局局长（theCommissionofPatent），必须经参议院建议并同意后由总统任命。

专利局雇佣专门的人员对专利申请进行审查，对审查的结果不服者，首次可获得权利上诉于国务院任命组成的三人委员会。

1836年后的美国专利法仍屡有修改。

主要体现在以下几个方面：

扩大专利法保护的范围，如1842年的法案增设新样式专利、1930年法案保护植物新品种专利；加强专利保护力度，如1861年的法案将发明专利的保护年限由14年延长到17年；改善专利行政程序，如1837年法案要求发明人申请专利时备图式两份由专利局分别保藏以防火患、1852年法案准许对专利局的核驳上诉于华盛顿特区法院、1870年重整专利局程序的的法案；等等。

其中尤其值得注意的是1982年由国会通过的“联邦法院改良法”（theFederalCourtImprovementAct）以及依次建立的新的联邦巡回上诉法院CAFC（CourtofAppealsfortheFederalCircuit），这一法院负责处理若干重要类型的案件，其中重中之重是专利案件。

学者指出，该法院设立的初衷之一，就是通过审理来自联邦地区法院（federaldistrictcourts）的专利案件，逐渐统一专利司法的原则以及扩展专利保护的范围。

CAFC的设立，实际上是美国专利制度演进过程中的又一分水岭。

2、美国专利制度的特点

美国专利制度施行的效果向来得到人们的肯认，美国专利制度因之也成为许多国家（甚至英国）效仿的对象。

从历史的角度看，其明显的特征可以归结为以下几点：

（1）对专利制度的态度

从以上对美国专利制度演进的分析中，我们能看到美国人对专利的重视。

美国人唯一的担心是专利的授予会导致垄断。

实际上，这种担心在1790年的制宪会议上就有，但到了20世纪30～40年代才最终以政治形式表现出来。

在1933年，美国执政党认为当时的世界性经济萧条的罪根祸首是垄断，而专利制度同样罪责难免，于是向临时国家经济委员会提出控诉。

结果，在1941年，国家专利计划委员会被授命对专利制度的得失进行彻底研究并在1943年出具一项结论性的报告。

该报告对我们了解美国专利政策具有重要意义，特摘要如下：

“美国专利制度，依宪法授权国会‘为促进科学及技艺之发展’而创设迄今已有一百五十年之久。

此一制度已完成制宪者所托付之使命。

此乃政府奖励发明与发现之唯一条款，我们整个工业文明即以此为基础。

“美国人民及其政府，必须是认以专利权之授权与保护发明人之创作为公平与正当。

现行制度之基本原则，应以维护。

此一制度，促成我们国家之发展与强壮；它

A鼓励和报偿发明与创作，创造新产品及方法，使美国在科学与技术之努力上，远在其他国家之上；

B刺激美国发明家在过去一百五十年内创造出大部分重要工业及基本的发明；

C促使所有新发现在美国迅速发展和普遍适用，其程度远超过任何国家；

D使生活水准远达于任何国家所享有之最高峰；

E刺激创造和发展武装国家和进行成功之战争所必需之产品和方法；

F贡献于促进公共卫生和公共安全；以及

G在新企业形成时期，给予有关之个人与小商业以保护。

“最强之工业国家，均有最有效之专利制度，在详细研究之后，本委员会所得到之结论为，美国之制度乃世界上最好的。

然则，任何一种长期存在之制度，总难免发生一些设立之初所未预见之情况。

美国专利制度，必须在无损于基本原则之下加以修改，以符合目前之情况。

”

这一报告代表了美国政府在专利制度价值问题上的肯定立场，实际上成为美国宪法第1条第8款第8项款的经典阐释。

对专利制度的质疑，在19世纪的欧洲大陆以及英国也曾出现。

例如，1868年普鲁士的首相俾斯麦曾建议取消普鲁士的专利制度；1869年荷兰废止了专利制度；而原来就没有建立专利制度的瑞士在1863年也否决了有关专利制度的立法提议。

英国在19世纪50年代到70年代间，也曾有过对专利制度存废的讨论，但最后仍是采取制度改革的方式。

但是英国人专利制度改革的步伐缓慢，相对于美国，专利制度尽管历史悠久却难以高效的运作。

这背后的原因实在值得进一步地研究和思考。

（2）专利申请的实质审查制度

尽管美国实施过一段时间的专利申请登记制度，但如上所述，从1836年起实质审查制度便牢牢确立并发挥巨大作用。

被雇佣的具有专业技能的审查人员从1836年起不断呈增长的趋势，到了1892年专利局雇佣人员已经多达600余人，其中专业人员200余人。

美国专利委员会在该年度的报告中就不无自豪地指出，世界上没有任何一个国家的专利局像美国一样，有如此众多的被高效组织起来的人员在担负着如此精细和困难的专利申请审查工作。

这些类似专门审查活动无疑极大地提高了专利权的可信度并增强了专利权的财产价值。

尽管社会必须为审查活动付出一定的代价，但是这毕竟相对地稳定了专利权权属问题并且为专利权市场的繁荣奠定了坚实的基础。

此外，为了防止审查人员权力的滥用（这是英国人所担心的地方之一），美国人又一次创造性的运用权力制衡原则。

首先是将专利局审查人员排除在取得专利的人的范围之外；其次，当专利申请被驳回时，为专利申请人提供行政和司法的救济