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知识产权的私权性与行政保护
在我国,知识产权的法律保护从一开始就是行政主导的,
至形成了知识产权行政保护与司法保护“双轨制”的中国特色。
的共识是知识产权的行政保护将被淡化。
2008年6月5日国务
院印发了《国家知识产权战略纲要》,该纲要指出:
“加强司法保护体系和行政执法体系建设,发挥司法保护知识产权的主导作用,提高执法效率和水平,强化公共服务。
”由此可见,我国知识产权的保护战略体现了强化司法保护的发展趋势,但是显然从目前的现实选择出发,知识产权的行政保护还将在一段时间内起着十分重要的作用。
所以,《国家知识产权战略纲要》将“深化知识产权行政管理体制改革,形成权责一致、分工合理、决策科学、执行顺畅、监督有力的知识产权行政管理体制”作为战略重点,体现了在行政管理体制改革中知识产权保护方式渐变的谋略,而与行政管理体制改革相联系的知识产权行政保护必须确立正确的价值观念,其中对于知识产权本质的认识是知识产权行政保护顺利改革的关键。
、知识产权的私权本质及其对行政权行使的影响
用来证明知识产权行政保护价值的通常是私权公权化理论。
该理论认为,私权性质的知识产权在当代社会具有了公权化取向,“知识经济时代的知识产权正由传统意义上的私权蜕变为一
种私权公权化的权利”,“知识产权私权的公权化表明知识产权
兼具有私权属性和公权属性,二者既对立又统一。
其中,私权属
种理论认识,知识产权的行政保护是私权公权化价值取向下的当
然选择。
上述理论是一种把知识产权的私权属性与行政保护的公权
和公权并不能简单融合,私权不会因为行政保护而改变性质,
权的公共利益价值取向也始终和私人利益相对立。
实践中的问题
是,如何在与私权打交道中实现公权力指向的公共利益?
事实上,
公权力与私权利无法直接融合,只能通过相互的冲突和博弈寻找
本质,正确认识私权与公权的矛盾关系,才能真正发挥行政保护的效用。
由于我国传统上行政保护的公权色彩一直非常浓厚,强调知识产权的私权本质在当前行政管理模式转型中也具有特殊重要意义。
(一)知识产权的私权本质
单就知识产权而言,其私权属性是明确的。
世界贸易组织
(WTO《)与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)在其序言中即已开宗明义地指出:
“知识产权是私权。
”如今,知识产权的私权属性已经成为知识产权法律保护领域中的一个基本共识并为国际社会普遍接受。
问题是,知识产权的私权属性会在行政保护中改变吗?
有学者深人研究了这一问题,通过对知识产权的理论基础、历史背景和制度的考察得出结论认为,知识产权公权化理论是在社会思潮运动影响下对知识产权权利客体特殊性的一种误读。
知识产权作为私权的根本属性不应该因为知识产权所呈现出的某些独特性而被改变。
“知识产权是一种特殊的私权,一种特殊的民事权利,一种与公权关系密切的私权,但把知识产权当作‘公权化的私权',一种私权和公权的混合体,在理论和实践层面都是值得商榷的。
在以限制行政权力、保护私人财产权益、弘扬法治精神为当前主旋律的我国,强调知识产权的私权属性尤其具有重大的现实意义。
”
笔者同意上述观点,知识产权是一种关于智力活动成果的权利,其私权本质主要体现在智力劳动成果和财产利益的私人性方面。
从知识产权所有人的角度寻求国家行政保护,就是为了实现私人权益,至于鼓励发明创造对于社会发展和进步的意义并不与知识产权人直接相关。
也正是因为知识产权的私权性,通过刺激和鼓励措施,就可以调动发明创造人的积极性,至于发明创造对社会技术进步的推动作用,不过是知识产权人发挥私权积极性的副产品。
而私权公权化的理论是试图用公权代替私权,这只能是一种徒劳的努力,因为公权化的私权并不存在,只有和公权打交道的私权以及管理私权的公权。
所以,知识产权的私权性并不会
因为行政保护而改变,行政保护的公共利益目标的实现必须充分尊重知识产权的私权性。
(二)知识产权行政保护公权行使的私权性
首先,知识产权行政保护的客体是私权,行政保护并不能改变知识产权的私权性质,这一点我们已经论及。
其次,知识产权
行政保护内容和方法也具有私权性。
知识产权的行政保护是指国
些比较严重违反知识产权法律的行为予以行政制裁等的行政执法行为。
确认、授予和宣告无效等授权行为都是直接针对知识产权人的,具有私权性;对于盗版、假冒等侵犯知识产权行为的打击也体现了对知识产权私权的直接保护;只有对于发明专利等的强制许可和公开具有直接的公共利益目的性,但是,强制许可和公开在知识产权的行政保护中必须要进行公共利益与私人利益的平衡后才能作出,因为知识产权行政保护的公共利益实现的核心是促进技术创新,如果完全无视知识产权人的权利,挫伤了发明创造等智力活动的积极性,那么社会发展层面的公共利益就无法实现。
最后,知识产权行政保护的直接效果是促进和鼓励发明创造,推动社会技术进步,以发明创造为内容的技术革新是以个体性努力为基础的,只有充分尊重知识产权的私权性,建构完善的知识产权私权保护制度,才能形成整个社会尊重知识产权智力成果的风气,其技术创新的公共利益性才能实现。
由此可见,在知识产权的行政保护中知识产权的私权属性是
明确和始终如一的,并不会因为行政保护而有所改变。
从知识产权主体的角度,其关心的是私利的实现,而行政保护要实现的公
共利益只能存在于对知识产权私益的实体保护中,因此,知识产
权行政保护的公权性质受制于知识产权的私权性。
所以,知识产权的行政保护必须充分认识其私权性,从知识产权的私权性出发,限定公权行使的界限,完善知识产权行政管理制度建构。
二、发挥知识产权私权属性的积极性,还权于司法
知识产权是知识产权人的一项“私权”,由于权利所有人最了解自己的权利内容,对自己私权保护的愿望最强烈,所以发挥权利主体的积极性,保护私权的效果最明显。
因此,当知识产权
受到侵害时,应该主要通过权利人提起司法诉讼,以公正高效权威的司法救济满足知识产权保护的需求。
对知识产权进行司法保护是各国通例。
随着经济全球化和国际贸易的发展,美国等国家仅仅在海关边境措施、国际贸易等特殊领域有限度地引人了行政保护,且通常具有较强的贸易保护色
司法
彩。
但是我国知识产权的法律保护却是从行政保护起步的,保护相对处于弱势,至今知识产权的行政保护依然有强势的地位,而且我国行政管理机关,例如版权局、商标局、知识产权局
和专利局直接执法,这在世界上是独一无二的。
我国行政管理的强势地位及司法资源本身的匮乏和发展滞后,
例如,
知识产权制度创立初期,行政保护主导是一种必要的选择,
我国在商标、专利的授权和确权领域,均实行行政终局决定制度。
知识产权司法保护的强化是加人世贸组织的直接结果。
为了人世,我国知识产权法律大幅修订,强化了司法保护和司法终局,行政终局决定制度被取消,司法全面介入所有的知识产权保护领域。
如今,知识产权执法体系正向双轨并行、优势互补和司法终局的架构演变。
可以说,在我国目前知识产权法律保护领域,司法保护的主导作用已初露端倪,具备了一定的现实基础。
但是由于我国知识产权行政保护的强大影响,理论和实务界对于知识产权是一种兼具公权性质的私权本质的认识根深蒂固,由此导致了在实际保护工作中,行政保护与司法保护各自为政,
“长期以来,两种保护方法在管辖问题上存在冲突,两者在相互衔接问题上也十分模糊,行政程序和司法程序协调的理论与实践
未臻完善”。
造成这种局面的思想原因就是对于知识产权私权本
能发挥保护作用,所以,涉及知识产权权利主体之间的纠纷裁决应该通过司法途径解决,我国的知识产权行政保护和司法保护应该既分工又合作。
对于知识产权公权性质的一面,我们可以尽量
我们应
发挥行政保护的优势,而对于知识产权私权性质的一面,该充分发挥司法保护的优势,从而使我国的整个知识产权保护制度不断得到完善和优化。
三、重视知识产权私权属性的对抗性。
强化知识产权的行政救济
政保护既要完成发挥司法保护主导作用的过渡作用,也要通过行政管理体制改革,担当维护公共利益的行政保护职责。
在这一过程中,行政保护的模式变革是渐进的,行政权力的高效廉洁行使是十分必要的,单纯强调行政保护的公权性并不能保证权力不滥
用,在公权力行使中依然要强调发挥知识产权私权的作用。
在知识产权的行政保护中,私权本质的知识产权对于行政权力的行使
具有对抗性,通过调动知识产权私权主体的积极性,强化知识产权的行政救济控制行政权力不滥用,就可以更好地保证行政保护正面作用的发挥。
因为对知识产权私权属性认识不足,目前我国知识产权的行
政保护往往是包含行政救济的大保护定义,忽略行政保护和行政救济的区别,淡化行政救济的功能,所以,必须认真梳理行政保护与行政救济的关系。
行政保护是行政机关主动执法,从科技创
新的社会公益和经济效益角度出发对知识产权的规制和管理,而行政救济是事后针对行政执法行为的救济,通过权力监督和制
约,促成公正有效地完成知识产权行政保护的任务。
由于我国知
识产权的法律保护从建立之初就强调行政保护,行政执法在知识产权保护中占有重要地位,导致了实践中重视行政保护而轻视对于行政保护的救济,很多实务部门把知识产权的行政救济直接理
解为行政保护的内容之一,把行政保护直接称为侵权救济,造成
知识产权行政保护与行政救济的关系没办法理顺、行政救济名存实亡的局面。
因此,在知识产权法律领域必须把行政保护和行政
救济彻底分开,加强对侵犯知识产权的行政保护的行政救济,才能保证行政保护权力合法有效地行使。
我国的行政救济包括行政复议救济、行政诉讼救济和行政赔偿救济三个各成体系而又互相衔接、互为补充的制度。
知识产权
的行政救济存在着对三种救济制度利用不充分、行政救济控权功能不强等缺陷。
例如,按照修改后的专利法和商标法的规定,虽然专利和商标侵权的行政终局决定被司法最终裁断原则所取代,
具有明显的进步性,但我国的专利和商标复审还包括专利复审委
对行政权力行使的监控上,导致了司法终局裁判原则中专利复审委员会等行政复审机关的地位尴尬。
如何理顺专利复审委员会和
商标评审委员会履行行政裁断和行政决定权力的关系,是实践中的一个重要问题。
复审机关宜主要作为解决专业技术性纠纷的行政决定机关,从监控行政权力行使的目的出发,复审决定非终局,还可以诉诸民事司法救济。
知识产权的行政救济的缺陷还表现在行政赔偿责任的承担缺失。
根据我国国家赔偿法的规定,行政赔偿的范围仅限于公民、法人或者其他组织的生命健康权、人身自由权及财产权受到行政机关的不法侵害时,国家才承担赔偿责任。
结合国家赔偿法行政
赔偿范围的列举规定,并不包括知识产权行政侵权的赔偿,虽然
可以在行政赔偿关于赔偿范围的列举规定的最后兜底条款“造
依据,但由于在侵权行为的类型、赔偿标准的计算等方面,国家赔偿法作了较为严格的限制,例如只赔偿直接损失、不赔偿间接损失等,所以在实践中根本无法操作知识产权行政侵权的赔偿问题。
在知识产权的行政保护中,由于知识产权的财产权属性,设定行政侵权的国家赔偿对当事人而言是最有效的救济方式,通过修改国家赔偿法纳人知识产权行政侵权赔偿责任是必要的。
由此可见,在知识产权的行政保护中,由于知识产权私权属性不明确,行政保护公权力行使范围过于宽泛,制约权力的机制弱化,导致了知识产权行政保护的质量和效率下降。
只有加强针对知识产权行政保护的监控和救济,才能保证行政权力的有效行使,为行政保护制度转型作好准备。
四、知识产权行政保护的制度转型
与我国知识产权行政保护的现实情况相契合,知识产权的行政保护通常是指相关国家行政管理机关,如知识产权局、商标局、版权局等,依据有关法律规定,遵循法定程序,运用法定行政手段,对知识产权实施全面的法律保护。
其保护范围包括政府管理机关对于知识产权保护的各个方面,具体包括对知识产权予以法律上的确认和授权、行政处理(包括行政调解、行政裁决、行政复议、行政仲裁等)、行政查处(包括行政处罚、行政强制等)、
行政救济、行政法治监督、行政服务等。
由此可见,我国知识产权行政保护是集行政管理、行政执法与行政救济于一体的大管理
模式,知识产权的行政保护力图解决所有知识产权的确权、侵权纠纷和救济的问题。
这种大管理保护是我国知识产权行政保护主导的必然结果,其弊端非常明显。
由于知识产权的管理授权主体同时也是知识产权的救济主体,集管理和救济职能于一身,行政执法自我救济和监督,导致权力制约不力,同时受知识产权私权属性影响,行政
保护极易与私权相勾结,沦为维护私权的工具,影响公共利益的
的服务职能也非常重要。
鉴于以上认识,我国知识产权行政保护的制度转型包括以下方面:
第一,必须改变主要由行政保护自我救济和监督的局面。
行政保护中内含的行政救济和行政法制监督是系统内的监督和救济,行政系统内部救济因其专业性和便捷性具有不可替代的价
值,尤其是知识产权的侵权纠纷解决多涉及专业技术知识,所以行政救济和监督是必要的,但它也有一点最根本的不足,即“官官相护”,无法保证救济的公正性。
其根本的解决途径还是坚持
司法终局救济原则。
这必须要解决好行政复议与行政诉讼、国家赔偿的制度衔接问题,复议前置的范围不宜过大,所有的行政复议必须接受司法审查。
第二,我国知识产权的行政管理机关还承担了大量的知识产
权纠纷的调解、仲裁工作,行政机关作为管理机关不宜以居间第三者的裁断人身份出现。
应该把仲裁机构从行政管理中分离出去,恢复民间自我调解的功能。
政府不进行调解,在民间调解失败后直接进行侵权责任认定和救济。
第三,知识产权的确认和授权是行政管理的主要内容,但是
由于知识产权的确权直接与先进的技术相联,确认机关必须直接
掌握前沿的技术,但这显然超出了行政机关的职权范围,与国内
技术机构保持协作不失是一个好的办法,但是培养独立的民间技术中介机构是立足于知识产权私权性的治本做法。
相关统计显
示,目前我国专利申请数量呈逐年增加趋势,“但是专利管理战略依然处于比较薄弱的环节,这导致我国已有专利技术难以在竞争中发挥作用。
这与我国专利服务中介机构发展滞后有很大关
系”。
知识产权中介代理机构由于其中立性、技术性可以在知识产权保护中发挥重要作用,在大力发展中介机构的同时,行政保护的重要任务是对于中介本身的管理和规范。
第四,强化技术服务,提升社会的整体创新能力。
知识产权的技术服务包括行政信息服务、行政指导、行政奖励、宣传教育、专利检索服务、知识产权政策法律咨询等。
随着市场经济的不断发展、知识产权战略的实施,专利、商标、产权等商业秘密的保护越来越成为企业关注的问题,但由于我国知识产权保护起步晚、知识产权观念落后、整体技术创新滞后等缺陷,导致我国自主知识产权开发力量薄弱,在国际市场经济舞台上缺乏竞争力,
处境被动。
一国知识产权发展战略制定后,政府应该发挥引领和指导作用,通过各种服务,帮助公民或企业走上自主研发、主动研发知识产权的道路。
在全球化发展和技术快速变革的时代,知识产权行政管理机构必须转变观念,以服务促管理。
综上所述,我国知识产权的行政保护具有特殊重要的意义,
国际一体化发展的要求,知识产权的大行政保护模式必须进行制度转型。
因此,从知识产权的私权属性出发的知识产权行政保护调整是必要的。
通过剥离现有行政保护中的行政处理和行政救济
行为,在管理和执法领域发挥政府积极服务的功能,可以有效完成知识产权行政保护的制度转型。
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