第三节 违法阻却事由.docx

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第三节违法阻却事由

第三节违法阻却事由

一、概述

行为符合违法构成要件后,通常可认为该行为具有法益侵害性。

但存在例外情况,如果一个行为虽然在客观上给法益造成一定得损害,但这种损害具有正当化理由时,就阻却了该行为得违法性,这种正当化理由也称违法阻却事由。

阻却行为违法性得原理就是法益衡量理论,包括优越利益说与利益阙如说。

优越利益说认为,当对某一法益得损害就是保护另一法益所必需手段时,经过衡量,如果所保护得法益优于所损害得法益时,便阻却行为得违法性。

利益阙如说认为,如果不存在值得保护得法益时（权利人放弃视为不存在）,行为就没有侵犯法益,典型案例就是被害人承诺行为。

违法阻却事由分为两类,一就是法定违法阻却事由,包括正当防卫、紧急避险;二就是超法规违法阻却事由,包括法令行为、正当业务行为、被害人承诺行为、推定承诺行为、自救行为、义务冲突行为。

二、正当防卫

刑法第20条规定:

为了使国家、公共利益、本人或者她人得人身、财产与其她权利免受正在进行得不法侵害,而采取得制止不法侵害得行为,对不法侵害人造成损害得,属于正当防卫,不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害得,应当负刑事责任,但就是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其她严重危及人身安全得暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡得,不属于防卫过当,不负刑事责任。

正当防卫就是一种法定得违法阻却事由,其本质特征就是制止正在进行得不法侵害,保护法益。

处理与正当防卫有关得一切问题时,都要把握这一特点。

（一）一般正当防卫得成立条件

1.前提条件——必须存在现实得不法侵害

（1）不法性。

只有对违法或犯罪行为才能进行正当防卫,对合法行为不能进行正当防卫;对未达到法定年龄人或者精神病人得不法侵害,可以防卫但应限制。

（2）侵害性。

只有对攻击性、破坏性、紧迫性得侵害行为才能进行防卫,反之,不能进行防卫。

因为在国家机关能够及时有效保护法益时,公民没有必要也不应当进行防卫。

例如,对于贪污、受贿、重婚等行为就不能进行防卫。

侵害就是指人得侵害,对动物侵害得,如果就是主人唆使动物攻击人,反击动物,属于对主人不法侵害得正当防卫;但对动物自发侵害她人,对动物反击得,不属于正当防卫。

对不作为得不法侵害,如果只能由不作为人履行该义务得,也可以进行防卫。

例如,对已经安置了定时炸弹得人,可能通过防卫行为迫使其说出炸弹得准确位置或者解除炸弹装置。

（3）现实性。

不法侵害必须就是现实存在得,如果客观上并无不法侵害,只就是行为人误以为存在而进行所谓防卫得,属于假想防卫。

对于假想防卫得,有过失定过失犯罪,无过失按意外事件处理。

2.时间条件——不法侵害必须正在进行

只有不法侵害正在进行时,才使法益处于紧迫得危险之中,才使防卫行为成为保护法益得必要手段。

不法侵害正在进行,就是指不法侵害已经开始,尚未结束。

如果没有开始或者已经结束而实施防卫得,属于事先防卫或事后防卫,统称防卫不适时。

防卫不适时不属于正当防卫,造成损害得按犯罪处理。

（1）开始时间:

以不法侵害得“着手”为开始。

着手就是指行为对法益得侵害具有现实得、紧迫得危险。

（2）结束时间:

以法益不再处于现实得侵害或威胁为结束。

例如,不法侵害人已被制伏、不法侵害人已丧失分侵害能力、不法侵害人已自动中止侵害、不法侵害人已逃离现场、不法侵害已造成了结果并且不可能继续造成更严重得结果等等。

【问题】在财产犯罪中,行为虽已结束,但现场还来得及挽回损失得,能否进行正当防卫？

答:

能,此时应当认为不法侵害尚未结束,可以实行正当防卫。

例如,抢劫犯使用暴力强取财物后,抢劫罪虽已既遂,但在当场对抢劫犯予以暴力反击夺回财物得,属于正当防卫,即使造成抢劫犯伤亡得,只要没有超过必要限度,就就是合法行为。

防卫装置问题。

设立防卫装置防卫将来得不法侵害,如果满足以下条件,成立正当防卫。

一就是不危害公共安全;二就是防卫手段与不法侵害具有相当性。

3.主观条件——关于防卫意识

成立正当防卫,除了客观上存在正在进行得不法侵害外,就是否要求防卫人主观上要具有防卫得目得？

这涉及偶然防卫就是否属于正当防卫问题。

例如,甲故意枪击乙时,乙刚好正在持枪瞄准丙实施故意杀人行为,但甲对乙得行为一无所知,对甲得行为应如何认定。

一种观点认为应该具有防卫目得,因为刑法20条表述为“为了……”,所以偶然防卫不属正当防卫,构成犯罪;但另一种观点认为,在极少数情况下,没有防卫目得得攻击行为,如果在客观上起到了防卫得效果时,成立正当防卫,不构成犯罪,其理由就是偶然防卫行为缺乏法益侵害性。

就是否承认偶然防卫,理论上有争议,学生对此了解就可以。

下面两种情况不属于正当防卫:

（1）防卫挑拨,就是指为了侵害对方,故意引起对方对自已进行侵害,然后以正当防卫为借口,给对方造成侵害得行为。

防卫挑拨不属正当防卫,成立故意犯罪。

（2）互殴,就是指双方以侵害对方身体得意图进行相互攻击得行为,互殴双方都不就是正当防卫。

4.对象条件——必须针对不法侵害者本人实施

正当防卫必须对不法侵害者本人实施,针对不法侵害者以外得第三人进行防卫得,不能起到制止不法侵害作用得,不属于正当防卫。

防卫包括两种情况:

一就是对不法侵害者人身实施防卫;二就是对不法侵害者财产实施防卫。

例如,甲唆使动物攻乙,乙将动物打死,就属于对财物得防卫。

5.限度条件——必须没有明显超过必要限度造成重大损害

“必要限度”,应以制止不法侵害、保护法益得合理需要为标准,只要就是必需得,就就是在必要限度之内。

就是否“必要”需综合评价。

例如,打击得力度、频度、角度等综合评价。

正当防卫明显超过必要限度,且造成重大损害得,属于防卫过当,应当负刑事责任。

注意,只有在满足前4项条件,而不符合第5项限度条件得情况,才属于防卫过当,对于前4项中任何一项得不满足,都就是加害行为,不涉及防卫过当问题。

防卫过当本身不就是罪名,对于防卫过当,需根据行为人得主观罪过确定罪名。

（二）特殊正当防卫得成立条件

根据20条3款得规定,成立特殊正当防卫得条件:

1.前提条件,必须存在严重危及人身安全得暴力犯罪。

并非对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架得行为都可以进行特殊防卫,只有实施这些行为危紧人身安全时,才可以特殊防卫。

简单说,当她得行为就是奔您命来得时候,也允许您要她得命。

2.特殊防卫只就是限度上特殊,因此,也必须符合一般正当防卫得前4项要求。

三、紧急避险

刑法第21条规定:

为了使国家、公共利益、本人或者她人得人身、财产与其她权利免受正在发生得危险,不得已采取得紧急避险行为,造成损害得,不负刑事责任。

紧急避险超过必要限度造成不应有得损害得,应当负刑事责任,但就是应当减轻或者免除处罚。

第一款中关于避免本人危险得规定,不适用于职务上、业务上负有特定责任得人。

虽然正当防卫与紧急避险都可能产生于她人得不法侵害,但正当防卫就是对不法侵害者得防卫,而紧急避险就是对无辜得第三人得避险。

紧急避险得本质特征就是避免现实危险,保护较大法益得行为。

（一）成立条件

1.前提条件——必须发生了现实得危险。

如果事实上没有危险,但行为人误认为存在危险而避险得,属于假想避险。

对于假想避险,处理方法与正当防卫相同。

紧急避险得危险来源有:

自然力、动物得袭击、人得行为等;

2.时间条件——必须就是正在发生得危险,否则属于避险不适时,处理方法与正当防卫也相同。

3.限制条件——必须出于不得已损害另一法益,这意味着避险就是最后得、唯一得手段,如果有其她方法就是不允许避险得,而正当防卫没有此项要求。

4.主观条件——为保护合法利益。

与正当防卫一样,也存在偶然避险就是否属于紧急避险得争议。

5.限度条件——必须就是损害较小利益,保护较大利益。

通常认为,人身权得价值大于财产权得价值,生命得价值大于健康得价值。

6.避免本人危险时,不适用于职务上、业务上有特定要求得人。

例如,飞机出现故障,机组人员不能先跳伞避险;消防人员不能怕烧伤而避险;警察在面临罪犯得袭击时不能为了保护自己得利益而避险。

四、其她违法阻却事由

其她违法阻却事由,就是指虽然刑法没有明文规定,但刑法理论肯定其为违法阻却事由得情况。

具体包括如下种类

1.法令行为

法令行为,就是指表面上瞧象危害行为,但法律明文规定将其合法化得行为。

例1,国家为了财政得目得而规定某些机构可以发行彩票得行为;

例2,刑事诉讼法规定得公民扭送得行为;

例3,警察得抓捕行为。

2.正当业务行为

正当业务行为,就是指虽然没有法律、法规得直接规定,但在社会生活上被认为就是正当得业务上得行为。

例1,竞技体育活动。

在竞技体育比赛过程中,只要就是遵守比赛规则,将她人打伤、打死就是不负刑事责任得。

例2,律师辩护活动。

在庭审举证过程中,即使泄露她人隐私,也就是合法得。

例3,医疗活动。

医生在手术过程中得伤害行为。

3.被害人承诺行为

被害人承诺行为,就是指在被害人同意情况下,即使造成身体伤害得,也不构成犯罪得情况。

同意侵害意味着权利主体放弃了对该权益得法律保护,“得承诺得行为不违法”就就是这个意思。

但被害人承诺就是有条件得:

（1）承诺范围——承诺者对被侵害得法益要有处分权限。

首先,对于国家、公共利益与她人利益,不存在被害人承诺得问题,因为承诺者没有处分权,只有被害人承诺侵害自己得法益时,才有可能阻却违法。

其次,即使就是承诺侵害自己得法益,也有一定限度,如对生命得承诺就是无效得,例如,经被害人承诺而杀害她人得行为,仍然成立故意杀人罪。

（2）承诺能力——承诺者必须对所承诺得事项得意义、范围要有理解能力。

没有辨认控制能力得幼儿或精神病人,缺乏承诺能力,其承诺就是无效得。

对于未成年人,应联系承诺得事项（法益侵害得种类、程度等）进行判断。

例如,17周岁得人对自己得财物具有承诺能力,但对出卖自己得器官没有承诺能力。

（3）承诺对象——承诺者不仅承诺行为,而且还要承诺结果,只有当法益主体承诺法益侵害得结果时,才能认定放弃自己得法益。

例如,让无证行医得人瞧病,并不意味着对重伤或死亡结果得承诺,如果导致重伤或死亡结果得,不免除无证行医者得刑事责任。

当然,如果某种行为必然导致结果或者具有导致结果发生得高度盖然性,被害人对行为得承诺就意味着对结果得承诺。

例如,甲明知乙醉酒已无法驾驶车辆,但仍然坐在乙得车上,发生交通事故导致甲重伤。

对此可认定甲得行为成立被害人承诺。

（4）承诺得真实性——承诺必须出于真实意志,戏言性承诺、基于强制或威胁做出得承诺就是无效与。

例1,受欺骗得承诺无效。

甲欺骗乙向灾区捐款,乙为了救济灾民而捐款,但甲将捐款占为已有,乙承诺无效,甲构成诈骗罪。

例2,甲欺骗乙,声称其子女需要移植眼角膜,乙献出了眼角膜,但甲将乙得眼角膜改作她用得,乙得承诺无效。

例3,甲谎称乙饲养得狗就是疯狗,使得乙承诺甲捕杀该狗得,乙得承诺无效。

例4,仅因承诺动机错误,承诺有效。

妇女甲以为与狱警性交,狱警便可以将其丈夫从监狱释放,但性交后对方并没有释放其丈夫,对方不成立强奸罪。

例5,女子半夜走错房间上错床,与陌生男子发生性关系就是否成立强奸？

由于欺骗者得行为并不符合强奸罪得构成要件（没有暴力、胁迫）,也不可能成立强奸罪。

（5）承诺得现实性——必须存在现实得承诺。

问题就是,就是否要求行为人认识到被害人得承诺？

对此理论上存在争议,张明楷教授认为不需要,其理由就是,既然被害人同意行为人得行为与法益损害结果,就不存在受保护得法益,承诺就是被害人得自我决定,只要存在其内心即可,故不必要求行为人认识到被害人得承诺。

（6）承诺得时间——承诺最迟应在结果发生前,事后承诺无效,否则国家得追诉权就会受被害人意志得任意左右。

被害人在结果发生前变更承诺得,则原来得承诺无效。

（7）承诺得范围——经承诺所实施得行为不得超出承诺得范围。

例如,甲同意乙砍掉自己得一个小手指,而乙砍掉了甲得两个手指。

承诺无效,仍然构成伤害罪。

4.推定承诺行为

推定承诺行为,就是指事实上没有被害人得承诺,但被害人知道真相后当然会承诺得情况。

例如,发生火灾之际,为了避免烧毁被害人得贵重财产,闯入屋内搬出贵重物品得行为,就就是基于推定得承诺得行为。

推定得承诺得成立条件:

（1）被害人没有现实得承诺;

（2）推定被害人知道真相后将会承诺;（3）必须就是为了被害人得一部分法益牺牲其另一部分法益;（4）必须针对被害人有处分权限得法益。

5.自救行为

自救行为,就是指法益受到侵害得人,在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复得情况下,依靠自己得力量救济法益得行为。

例如,盗窃罪得被害人,在盗窃犯罪即将毁损所盗物品或者逃往外地得场合,来不及通过司法机关挽回损失,使用暴力等手段从盗窃犯手中夺回财物得,就就是自救行为。

成立条件:

（1）法益已受到了违法侵害,不问该侵害就是刚刚结束还就是经过了一定时间,这一点与正当防卫行为存在区别;

（2）通过正规程序不可能或明显难以恢复侵害得法益;（3）救济行为得手段具有适当性,所造成得侵害与救济得法益具有相当性。

6.自损行为,指自己损害自己法益得行为,通常不构成犯罪,但同时危害国家、社会或她人法益时,则可能成立犯罪。

例如,战时为逃避作战义务而自伤得行为,成立犯罪。

7.义务冲突行为,指存在两个以上不相容得义务,为了履行其中得某种义务,而不得已不履行其它义务得情况。

例如,两个幼儿坠入急流中,父亲只能救助其中一个幼儿得;律师为了在法庭上维护被告人得法益,不得已泄露她人隐私得。

成立条件:

（1）存在两个以上得义务;

（2）必须就是为了履行重要义务,而放弃非重要义务。

例如,一名医生面临两个受伤者,甲就是事故得被害人,乙就是事故得制造者,医生无须考虑过错,即使抢救事故得制造者,也阻却违法性。

【真题演练】

1、关于正当防卫得论述,下列哪一选项就是正确得？

（127）

A、甲将罪犯顾某扭送派出所途中,在汽车后座上死死摁住激烈反抗得顾某头部,到派出所时发现其已窒息死亡。

甲成立正当防卫

B、乙发现齐某驾驶摩托车抢劫财物即驾车追赶,2车并行时摩托车撞到护栏,弹回与乙车碰撞后侧翻,齐某死亡。

乙不成立正当防卫

C、丙发现邻居刘某（女）正在家中卖淫,即将刘家价值6000元得防盗门砸坏,阻止其卖淫。

丙成立正当防卫

D、丁开枪将正在偷越国（边）境得何某打成重伤。

丁成立正当防卫

2.乙基于强奸故意正在对妇女实施暴力,甲出于义愤对乙进行攻击,客观上阻止了乙得强奸行为。

（117）

观点:

①正当防卫不需要有防卫认识

②正当防卫只需要防卫认识,即只要求防卫人认识到不法侵害正在进行

③正当防卫只需要防卫意志,即只要求防卫人具有保护合法权益得意图

④正当防卫既需要有防卫认识,也需要有防卫意志

结论:

a.甲成立正当防卫

b.甲不成立正当防卫

就上述案情,观点与结论对应正确得就是哪一选项？

A.观点①观点②与a结论对应;观点③观点④与b结论对应

B.观点①观点③与a结论对应;观点②观点④与b结论对应

C.观点②观点③与a结论对应;观点①观点④与b结论对应

D.观点①观点④与a结论对应;观点②观点③与b结论对应

　　3.经被害人承诺得行为要排除犯罪得成立,至少符合下列4个条件:

（118）

①被害人对被侵害得_____具有处分权限

②被害人对所承诺得_____得意义、范围具有理解能力

③承诺出于被害人得_____意志

④被害人必须有_____得承诺

下列哪一选项与题干空格内容相匹配？

A.法益——事项——现实——真实

B.事项——法益——现实——真实

C.事项——法益——真实——现实

D.法益——事项——真实——现实

4.关于自伤,下列哪一选项就是错误得？

（1113）

A、军人在战时自伤身体、逃避军事义务得,成立战时自伤罪

B、帮助有责任能力成年人自伤得,不成立故意伤害罪

C、受益人唆使60周岁得被保险人自伤、骗取保险金得,成立故意伤害罪与保险诈骗罪

D、父母故意不救助自伤得12周岁儿子而致其死亡得,视具体情形成立故意杀人罪或者遗弃罪

5.关于正当防卫,下列哪一选项就是错误得？

（093）

A.制服不法侵害人后,又对其实施加害行为,成立故意犯罪

B.抢劫犯使用暴力取得财物后,对抢劫犯立即进行追击得,由于不法侵害尚未结束,属于合法行为

C.动物被饲主唆使侵害她人得,其侵害属于不法侵害;但动物对人得自发侵害,不就是不法侵害

D.基于过失而实施得侵害行为,不就是不法侵害

6.甲遭乙追杀,情急之下夺过丙得摩托车骑上就跑,丙被摔骨折。

乙开车继续追杀,甲为逃命飞身跳下疾驶得摩托车奔入树林,丙一万元得摩托车被毁。

关于甲行为得说法,下列哪一选项就是正确得？

（094）

A.属于正当防卫

B.属于紧急避险

C.构成抢夺罪

D.构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪

7.甲手持匕首寻找抢劫目标时,突遇精神病人丙持刀袭击。

丙追赶甲至一死胡同,甲迫于无奈,与丙搏斗,将其打成重伤。

此后,甲继续寻找目标,见到丁后便实施暴力,用匕首将其刺成重伤,使之丧失反抗能力,此时甲得朋友乙驾车正好经过此地,见状后下车与甲一起取走丁得财物（约2万元）,然后逃跑,丁因伤势过重不治身亡。

请回答9394题。

关于甲将精神病人丙打成重伤得行为,下列选项正确得就是:

（0893）

A.甲得行为属于正当防卫,因为对精神病人得不法侵害也可以进行正当防卫

B.甲得行为属于紧急避险,因为"不法"必须就是主客观相统一得行为,而精神病人没有责任能力,其客观侵害行为不属于"不法"侵害,故只能进行紧急避险

C.甲得行为属于自救行为,因为甲当时只能依靠自己得力量救济自己得法益

D.甲得行为既不就是正当防卫,也不就是紧急避险,因为甲当时正在进行不法侵害,精神病人丙得行为客观上阻止了甲得不法行为,甲不得针对丙再进行正当防卫与紧急避险

8.关于被害人承诺,下列哪一选项就是正确得？

（085）

A.儿童赵某生活在贫困家庭,甲征得赵某父母得同意,将赵某卖至富贵人家。

甲得行为得到了赵某父母得有效承诺,并有利于儿童得成长,故不构成拐卖儿童罪

B.在钱某家发生火灾之际,乙独自闯入钱某得住宅搬出贵重物品。

由于乙得行为事后并未得到钱某得认可,故应当成立非法侵入住宅罪

C.孙某为戒掉网瘾,让其妻子丙将其反锁在没有电脑得房间一星期。

孙某对放弃自己人身自由得承诺就是无效得,丙得行为依然成立非法拘禁罪

D.李某同意丁砍掉自己得一个小手指,而丁却砍掉了李某得大拇指。

丁得行为成立故意伤害罪

9.下列哪种说法就是错误得？

（0616）

A、甲取得患有绝症得病人乙得同意而将其杀死,甲仍然构成故意杀人罪

B、甲以出卖为目得收买生活贫困得妇女乙后,经乙同意将其卖给一个富裕人家为妻,甲仍然构成拐卖妇女罪

C、甲征得不满14周岁得幼女乙同意而与之发生性行为,甲仍然构成强奸罪

D、甲在收买被拐卖得妇女乙后,按照乙得意愿没有阻碍其返回原居住地,对甲仍然应当追究收买被拐卖妇女罪得刑事责任

10.关于排除犯罪得事由,下列哪一选项就是正确得？

（0618）

A、对于严重危及人身安全得暴力犯罪以外得不法侵害进行防卫,造成不法侵害人死亡得,均属防卫过当

B、由于武装叛乱、暴乱罪属于危害国家安全罪,而非危害人身安全犯罪,所以,对于武装叛乱、暴乱犯罪不可能实行特殊正当防卫

C、放火毁损自己所有得财物但危害共安全得,不属于排除犯罪得事由

D、律师在法庭上为了维护被告人得合法权益,不得已泄露她人隐私得,属于紧急避险

11.刑法第20条第3款规定:

"对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其她严重危及人身安全得暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡得,不属于防卫过当,不负刑事责任。

"关于刑法对特殊正当防卫得规定,下列哪些理解就是错误得？

（0559）

A.对于正在进行杀人等严重危及人身安全得暴力犯罪,采取防卫行为,没有造成不法侵害人伤亡得,不能称为正当防卫

B."其她严重危及人身安全得暴力犯罪"得表述,不仅说明其前面列举得抢劫、强奸、绑架必须达到严重危及人身安全得程度,而且说明只要列举之外得暴力犯罪达到严重危及人身安全得程度,也应适用特殊正当防卫得规定

C.由于特殊正当防卫针对得就是严重危及人身安全得暴力犯罪,而这种犯罪一旦着手实行便会造成严重后果,所以,应当允许防卫时间适当提前,即严重危及人身安全得暴力犯罪处于预备阶段时,也应允许进行特殊正当防卫

D.由于针对严重危及人身安全得暴力犯罪进行防卫时可以杀死不法侵害人,所以,在严重危及人身安全得暴力犯罪结束后,当场杀死不法侵害人得,也属于特殊正当防卫。