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证明责任一个功能的视角二发展与协调
公
司诉讼
理由
是什么?
证明责任:
一个功能的视角
(二)
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(二)证明责任作为裁判机制正当性的证成——风险分配与裁判正义
1.作为核心与难点的证明责任分配
证明责任作为一种为进行裁判而设置的法律装置,必然有一个正当性的问题,这种正当性包含了两个方面:
一是作为整体(裁判机制)的正当性;二是具体案件(指某一类型案件)中的正当性。
对于前者,正如笔者已经论述的,证明责任作为裁判机制产生的历史必要性和可能性已经证成了证明责任作为整体的正当性。
但证明责任作为整体的正当性的证成,并不意味着在具体案件中正当性一并获得证成。
证明责任作为一种无奈的法律技术或方法仅是为法官提供将不利益的诉讼后果判决给某一当事人承担的法律依据,从而显示在真伪不明情况下法官并不是任意的将不利后果分配给一方当事人。
而这种法律依据本身是否合理(即是否“法官并不是任意的将不利后果分配给一方当事人”就必然意味着这种风险负担分配的合理)却仍存在疑问,因此证明责任在具体案件中的正当性证成在于证明责任分配的合理与否。
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证明责任就其本质而言是一种败诉风险负担,证明责任作为裁判机制就是使经由法律公正分配而承担败诉风险的一方当事人承担不利后果。
“由于事实的真相无法查明,即不能够揭开案件事实真实的面纱,就只能以某种人们普遍接受的公正性规则作出判决”〔31〕,而这种作出判决的规则是否符合程序和实体的正义性要求,正是证明责任分配的使命之所在。
如果说证明责任作为整体的正当性证成,仅仅是迈过了第一道门槛,那么具体案件中的正当性证成即证明责任的分配将是最后一道更具决定性的门槛。
如果证明责任分配是合理的,那么根据证明责任作出的裁判就能证成其正当性和合理性,是一种合理的“拟制”;反之,根据证明责任作出的裁判就等于是法律未有充分理由的情况下剥夺了一方当事人的实体权利(承担了不合理的败诉风险),而另一方当事人却获得了不当利益(因为他没有承担本来应当由其承担的败诉风险),这种裁判就是一种法律的“武断”。
证明责任的作用机制是在事实真伪不明的情形下,假定事实存在或不存在,并以此为基础作出产生(或不产生)相应的法律效果的判断(即判决)。
在上述任何一种假定中,都隐含着一种错误判定的危险,因为假定毕竟是假定,而不是事实。
要使假定与事实相符合,必须依赖证明责任的科学划分标准〔32〕。
也正是在这个意义上,证明责任分配是证明责任问题的核心。
事实上,证明责任问题之所以极富争议却又使众多能人学者不断投身其中,也正是因为证明责任分配的合理化并不容易,而这正是最为重要的。
我们必须能够向当事人表明根据什么合理的逻辑或价值准则,法律将证明责任分配给一方而不是另一方,因为证明责任之所在乃败诉之所在。
笔者认为,证明责任分配成为证明责任的难点,并具有引得众多能人学者投身其中的魅力,主要在于以下三个方面:
首先,证明责任分配是一个法律逻辑推理和价值排序的过程,逻辑推理与法律价值有可能出现冲突,因为推理本质而言是一个技术问题,技术与价值不是一个范畴内的问题。
同时要在多种法律价值之间进行排序是一个艰难的衡平过程,因为从某种意义上讲,价值既是抽象的又是具体的,它既具有高度概括和广泛适用的特征,又是一个因时因地因人而异的范畴。
其次,证明责任本身的性质也导致了分配的困难。
因为证明责任是当事人因要件事实真伪不明依法承担的败诉风险。
风险的分配不是一个奖励或惩罚的问题,换句话说不是一个责任的承担问题〔33〕。
正如普维庭教授所指出的,证明责任是“对事实状况的不可解释性的风险所进行的分配”〔34〕。
法律是一种逻辑技术与价值伦理的结合,将损失分配给具有过错的一方或双方,无论在技术上还是在伦理上都是可行的,即容易证成其正当性与合理性,与人们的一般朴素观念也容易达成自然的直观的相符;相反,将风险分配给并无过错的任何一方无论在技术上还是在伦理上都是困难的,即很难证成其正当性与合理性,至少与将损失分配给具有过错的一方或双方相比要困难得多,而且与人们的一般朴素观念也并不总能达成一种自然的直观的相符。
再次,评价的前提是标准的制定,但法律关系的不同性质、当事人的实际提供证据能力以及证据搜寻成本的差异等因素决定了这种标准不可能是一个绝对单一的标准,而只能是一个多元的标准体系;但由于证明责任在具体诉讼中的适用要求具有极强的操作性,这又决定了这一多元标准体系必须有一个占主导地位的标准。
没有主导的多元标准容易造成适用中的无谓的冲突有时甚至是错误,因为法官在审判中适用何种标准是一个主观心证的问题,没有主导性的标准会导致实践中的同类案件因法官的不同而出现截然相反的判决结果,不仅不利于法律适用的统一性与安定性,而且会损害法律和法院的权威性。
2.证明责任分配标准——学说理论与立法选择
对于证明责任分配的标准,以德国为代表的国外学者形成了众多的学说理论,这些学说理论在被批判、修正或淘汰的过程中将证明责任问题的研究不断引向深入。
这一现象至少说明了两点:
一是证明责任分配问题极其复杂和具有挑战性,学者们都试图高度抽象出证明责任的分配标准,但这种极度的抽象必然会将一些影响分配的因素舍弃,而且实践中千差万别的案件以及随着社会的发展不断出现的新型案件对这种极度抽象的标准不能公正的一一对应也在所难免,这些都为众说纷纭的学说理论留下了被批判的伏笔。
但这丝毫不会有损于这些学说理论的价值,因为理论本身是相对的,或者说相对是理论的一个构造性因素,它是一种“合理的相对”,同时,在大陆法系确定一些抽象的标准要比在每一个案件中具体分配要实用也要现实得多。
二是学说理论的发展史证明了证明责任分配标准只能是一个标准体系而非一个放之四海而皆准的单一标准。
德国诉讼法大师罗森贝克的“规范说”〔35〕的命运就充分说明了这一点,规范说“着眼于事实与实体法的关系,以事实在实体法上引起的不同效果作为分配证明负担的依据”〔36〕,以其强有力的逻辑分析,以精细的法律规范作依据,具有很强的操作性,因而在提出后获得了极大的声誉。
它不仅在理论上开创了新的视角与方向,也为实践中证明责任分配问题的解决提供了指导。
而那种以符合抽象的公平正义要求的实质利益的考量为分配依据的做法,忽视了抽象的概括标准所带来的不确定性和较低的可预测性,对法官素质提出了过高的要求,它体现了吸引人的表象,在制度上却并不具有足够的可操作性。
当然,规范说也决不是一个天衣无缝的完美学说理论,它在提出后也招致了一些尖锐的批评,这些批评有的相当切中要害,如规范说具有某种形式化和教条化倾向影响实质公平的达成等等。
虽然批评者们都没有能够提出一个新的更合理的标准取代规范说,这些批评实质上只是对规范说设置了一些重要的例外,以弥补规范说的缺陷和不足,但规范说的缺陷与不足却是不争的事实。
当然这并不妨碍规范说仍然是目前大陆法系民事诉讼证明责任分配的主导学说,在德国、日本、韩国以及我国的台湾地区,规范说一直在实务界具有支配地位。
对规范说的批评仍在继续,但规范说的统治性地位也仍在继续(虽然它不是证明责任分配的唯一标准,但它无疑是一个主导性的标准)。
“任何一种具体的制度性规范都不可避免地存在着因其自身结构对某种价值要求的偏向而导致其制度的不足或缺陷。
由于该制度结构的基本合理性,又使人们不可能因这种局部的不足或缺陷而否定该制度本身,只能以其他的方法来加以弥补。
”〔37〕因此,确定一个占主导标准而辅之以其它标准从而形成一个以主导标准为核心的证明责任分配标准体系将是一个明智的选择。
我国正在进行这样的标准体系的实践,这种实践一方面体现为在我国证明责任的理论研究与民事证据立法中,对罗森贝克的规范说表现了特别的青睐,将其作为证明责任分配的一般原则,一个主导性的标准。
由江伟教授主持的《中国证据法草案(建议稿)》就明确采纳了规范说,建议稿第73条规定:
“主张请求权存在的当事人,应当就发生该请求权所需的事实承担证明负担。
主张他方的请求权消灭或者主张该请求权的效力受制的当事人,应当就权利障碍的规定、权利消灭的规定、权利排除的规定的要件事实,承担举证负担。
但法律另有规定的除外。
”我国证据立法草案明确采纳规范说被认为主要基于如下的理由:
(1)规范说在德国、日本等大陆法系国家和我国台湾地区经过长期实践检验,被司法实务证明是行之有效的;
(2)我国属于大陆法传统国家,民事实体法与大陆法国家民事实体法的规范结构基本相同,法学教育中采用的也是法律要件的分析方法;(3)我国早有一些学者和法官主张依该学说分配证明责任,司法实务中也有不少法官自觉或不自觉的运用该学说分配证明责任;(4)规范说的分配标准比较明确,留给法官自由裁量的余地不大,就我国法官目前的总体素质和社会对法官的信任程度而言,选择自由裁量权小的规范说是适当的〔38〕。
笔者认为这样的理由是成立的,事实上,规范说被我国采纳根本理由有两点:
一是规范说自身相较于其它分配标准不可比拟的优势(正如笔者前文已经论述的);二是规范说运作的背景环境与我国相合(如民法规范结构)。
正是这两点决定了规范说在我国落地生根是水到渠成的。
这种实践另一方面体现在对于规范说的不足也给予客观的承认并对其进行弥补,即在将规范说作为分配一般原则的前提下设置一些例外,以确保某些特殊类型案件的证明责任的公正分配。
如江伟教授主持的《中国证据法草案(建议稿)》第86条规定:
“因医疗纠纷引起的诉讼,提出抗辩的医疗机关,应当就医疗行为的及时性、科学性、适当性、医疗行为与损害结果之间不存在因果关系,以及法定免责事由存在的事实,承担举证负担。
”该草案建议稿甚至对例外情形证明负担分配进行了原则性规定,草案第90条规定:
“在本法没有规定的依据其他实体法的规定,适用严格责任的案件中,提出抗辩的当事人,应当就实体法所规定的免责事由存在的事实,承担证明负担。
”〔39〕对于《中国证据法草案(建议稿)》的证明责任分配的规定,撇开具体条文规定的合理与否不谈,单就证明责任分配标准的结构体系而言是合理的,相对于以往不尽科学、不尽完善的证明责任分配的立法是一个重大的进步。
二、证明责任的效益功能——成本与激励的视角
现代社会对于效益给予了广泛关注,人们几乎可以在每一个重要的问题上都进行一番平等与效率、公正与效率的辩论,法律制度更是不能例外。
简单的说效益问题主要是一个成本的问题,而法律从其制定到其实施无不贯穿着成本问题。
面对不断发展的和日趋复杂的社会,如何节约制度实施成本应当也确实成为我们法律视野中永恒的主题之一。
制度的成本应当包括两个方面,一是制度实施所需要的人力、物力、财力等外在的成本,在经济学上称为“显性成本”,二是通过合理的制度激励机制本来能够预防的支出(损失),这相当于经济学上的“隐性成本”,是一种制度规范本身的成本(因为这种对于损失或成本的预防决定于制度规范本身的质量)。
对于制度实施的显性成本,由于其显性而一直受到关注,而这种隐性成本由于其隐性的特征并未引起足够的关注。
这种状况在现代法治社会正在发生改变,这种改变不仅在于因资源的有限和人口的增长,对于损失的预防比补救更具有重要的意义,还在于现代法律不再像专制时代的法律那样强调硬性的惩罚,而是更强调软性的激励。
证明责任的效益功能不仅体现在节约显性成本上,更深刻的体现在对于隐性成本的节约上。
(一)证明责任裁判与效益
证明责任作为解决事实真伪不明的法律方法和技术,它向法官表明了在现有的证据基础上仍无法通过自由心证发现案件真实的情形下可以依据某种法律的规则作出判决,即发现一种假定的真实,从而避免了幽暗的事实(事实真伪不明)面前法官的尴尬(无法裁判)。
而证明责任的这种裁判功能本身又有助于司法效益的实现。
首先,它使法官可以在“自由心证用尽”仍然真伪不明时直接作出裁判,从而避免了法官在事实真伪不明时仍然耗费大量的人力、物力、财力发现案件真相,为了排除或防止事实真伪不明而陷入对于客观真实的不切实际的盲目追求,这不仅可能导致在浪费了大量司法资源(一个社会中的司法资源又总是有限的)后仍无法查明事实的情形,而且即使能够查明真实,在耗费了过多的司法资源以及当事人的人力、物力、精力等的情形下,这种真实的意义却未必是当事人所追求的,甚至是当事人所始料不及的。
在民事诉讼中,这种“迟来的正义非正义”也许是我们盲目追求客观真实的过程中所不得不面对的现实。
证明责任裁判的效益功能就在于通过与“法律真实”的自然关联使盲目的“客观真实”追求止步,“以防止法院和当事人在漫无目的和不着边际的举证、认证活动中浪费诉讼资源”〔40〕,从而节约司法资源,降低诉讼成本。
这不仅限制了法官对于权力行使的任意和对于司法资源浪费的漠视,而且防止了过高的诉讼成本妨碍诉讼当事人权利的行使。
其次,事实真伪不明时,“证明责任之所在乃败诉之所在”的现实使当事人双方积极提供证据参与诉讼。
当事人之所以积极提供证据,对于承担证明责任的当事人来说是为了使法官形成有利于自己的心证(否则只有败诉),对于不承担证明责任的当事人来说是为了使法官形成有利于自己的心证或者至少是防止形成有利于对方的心证(因为对于此方当事人而言形成事实真伪不明足以得到有利于自己的判决结果)。
当事人双方积极提供证据参与诉讼,一方面实践了当事人的主体性,使这种诉讼程序得到了相当的正当性证成,正如罗尔斯的程序正义观念所蕴涵的基础性思想:
利益主体参与程序并自主行使权利足以确立程序结果在道德上的可接受性〔41〕。
另一方面“法律为了诉讼目的而有意识地利用由确认风险所生的对当事人证明行为的压力”〔42〕而使诉讼证据提供显示出一种竞争的特性,诉讼当事人基于维护自己利益的需要竞相提供证据大大促进了诉讼真实的发现(在很多案件中尤其是民事案件中,没有这种激励机制,案件真实决不会被发现,因为有些事实的证据只可能存在于当事人手里,法院在这里是无能为力的),而真实的发现本身就意味着一个重大的效益。
在这一点上我们看到了公正与效益的完美结合,虽然这种结合并不总能够达成。
(二)法律指引与效益
指引功能是证明责任的一个重要但却受到忽视的功能。
言其重要在于法律的作用不仅在于提供事后的救济和惩罚,还在于提供事前的指引和对于预防的激励。
言其受到忽视在于对于证明责任的认识还有待于深入和具体,对于证明责任的认识往往局限于其裁判功能,对其它功能缺乏应有的关注,虽然证明责任的裁判功能是其首要的也是最直接的功能。
因此证明责任的指引功能在于“通过确立合理的举证责任规则去塑造人们未来的行为”〔43〕,引导人们树立和增强证据意识和观念(行为时充分考虑出现纠纷的可能性及其后果,而不是一味单纯的寄希望于法院在出现纠纷后给予救济,事后的救济有时候是不可能的),从而有可能有意保留一些行为的必要证据,这样不仅使自己在未来有可能发生的诉讼中保持有利的地位,而且有利于案件事实的发现。
因此这种观念与意识对于当事人(救济)、对于案件本身(真实)对于法官(信赖)乃至对于法律(权威)都不无意义。
这在目前的中国社会实际意义尤为重大,这种证据观念和意识的确立有利于纠正传统熟人社会那种过强的“面孔意识”、“面子意识”〔44〕,而树立现代抽象社会的“程式意识”、“非人格化意识”(对一个陌生人的范畴性理解或类型化知识)。
因为前者是一种单纯的日常生活理性,它由于不稳定、不透明的特性而不能直接进入法律话语;而后者却因为其稳定性、格式化因而是透明的意义体系而进入法律话语。
(三)主体预测与效益
通常来说,“诉讼开始前每方当事人都要对诉讼上的机会加以考虑并采取相应行动”〔45〕。
而证明责任的预测功能就表现在它使人们能够在某种程度上对于自己的诉讼成败进行预测(如我们站在承担证明责任的当事人的视角,此方当事人通过衡量自己掌握的证据的分量形成某种确信:
能否使法官形成有利于自己的心证。
如果能够形成有利于自己的心证,则会作出自己胜诉的判决。
如果不能形成有利于自己的心证,则意味着:
或者法官形成了有利于对方当事人的心证,从而作出对方当事人胜诉而自己败诉的判决;或者法官未能形成心证即事实真伪不明,此时法官依据证明责任机制作出自己败诉的判决),从而决定是否进行诉讼,这种预测作用减少了行动的盲目性,提高了行动的实际效果,在某种程度上减少了一些“无谓的诉讼”〔46〕。
证明责任的预测功能使人们能够对自己行为的后果形成合理的预期,而这种可预期性本身即意味着自由(通过这种预期自由选择是否进行诉讼)与效率(不进行无谓诉讼从而避免诉讼成本的浪费)。
在现代法治社会,法律能够证成其正当性的标准之一在于其可预测(预期)性,法律的不可预测一方面意味着一些人能够以法律的名义对另一部分人进行专制,另一方面意味着主体因无法作出某种合理的预期而在实质上没有充分的选择自由。
在这个意义上,我们进行的普法运动的意义不仅在于提高公民法律素质和权利意识,还在于对于法律正当性的证成。
(四)证明责任倒置与效益
证明责任倒置集中体现了一种高层次的效益功能——达到了公正与效率的完美结合。
首先,证明责任倒置通过某种例外(相对于证明责任分配的一般原则而言)的证明责任分配设置了一种激励机制,即法律将风险分配给了能以最低成本避免风险的一方(这种公正标准已为法律经济学所证明和推崇,它是一种极为稳定的标准)。
这种激励主要是一种对于损失预防的激励,正是这种激励机制激励承担证明责任的当事人尽合理的注意义务或者采取合理的预防措施以避免损失和损害的发生。
这种将法律作为一种激励机制进行考虑的视角的意义不仅仅在于其思考前提的稳定性和现实性(经济人假设和博弈论的互动关系),更在于它隐含着一种深层的民法理念:
虽然损害赔偿的目的在于填补受害人遭受的损害,但这种损害若能通过风险的预先合理分配而避免则应尽量避免。
因为,一方面,从损失发生到受害人得到补偿要耗费大量成本(包括当事人的成本和法院的成本),而且即使如此,由于证据等其它因素也未必能完全得到补偿;另一方面,即使受害人的损失得到完全补偿也仍未达到一种理想的补偿,因为虽然通过损害赔偿能使个人的损失得到填补,但对整个社会而言,损失仍是存在的。
其次,证明责任倒置实质是“对当事人收集与提供证据的资源配置不平等的部分补偿”〔47〕,是相对于证明责任的“正置”设置的例外情形,在这些情形中,“一方当事人被认为具有一种获取信息的特别条件。
让较少有条件获取信息的当事人提供信息,既不经济,又不公平”〔48〕。
它体现了法律对当事人由于形式化平等造成的利益极端失衡状态的矫正的努力和对形式与实质平等兼筹并顾的理想状态的追求。
(五)证明责任规范的实体性与效益
证明责任是预置在实体法中实现和发挥作用于程序中的“隐形”(陈刚教授语)的实体法规范,或者说证明责任规范的性质具有“实体性”,这对于实体法和程序法学者而言是一个不争的事实,对于实践中的司法者而言更是一种应当树立的观念。
在司法过程中,强调证明责任的实体法预置性有利于促进司法的效率,因为既然证明责任是预置在实体法之中的,那么民事诉讼中依据证明责任进行裁判时只要考察实体法的规定即可(当然我们不排除某些主要依赖于自由裁量的非规范性证明责任分配标准的适用,但其仅具有补充的性质),而不必在实体法之外寻求所谓的标准,从而在相当程度上避免了裁判者在寻找标准上的大量成本耗费。
罗森贝克的规范说之所以能够长期在大陆法系民事诉讼证明责任分配领域占主导地位,就在于其强有力的逻辑分析,以精细的法律规范作依据,具有很强的操作性,并因而节省了审判中的成本。
证明责任规范的实体法性质在一定意义上隐含了这样的观念,即证明责任的分配是裁判者发现法律的过程,而不是(至少主要不是)一个自由裁量的过程。
当然这种发现法律的过程决不意味着效益可以轻而易举的实现,事实上这里的发现法律仍然需要裁判者优良的素质,它需要裁判者对于实体法规定的逻辑性和精神实质有一个准确的理解,否则即使有规范说这样操作性较强的分配标准,也无法保证法官在事实真伪不明时依据证明责任正确的作出裁判,当然也就更谈不上效益。
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