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权利冲突中的违法性问题张平华
权利冲突中的违法性问题
张平华
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2006-3-28
法律活动离不开评价。
法律对当事人行为的评价方式可分为效力评价与合法性评价两种。
其中,对法律行为的评价方式以效力评价为主(有效、无效、可撤销、效力未定等),借此表明法律对意思自治的支持程度,至于行为合法性的评价已经融合在效力判断当中。
常见的权利冲突行为(例如新闻报道权与名誉权冲突、相邻侵扰等)大多是事实行为。
事实行为的法律后果不取决于当事人的意思,而体现为法律规定的效果。
故法律对权利冲突行为的评价方式也应以合法性评价为主。
如法律能轻易完成对权利冲突行为的合法性评价,将冲突双方分置合法、违法之两端,进而使违法的一方承担责任,合法一方受到法律保护,岂不化繁为简?
但事实并非如此简单。
一、权利冲突行为是合法行为吗?
权利冲突行为首先是权利行使行为,而权利行使必须以合法的权利为前提,有合法的权利很容易得出权利行使行为也应该是合法行为的结论。
然而,如认定权利冲突行为为合法行为,为何该行为又会导致相对方之损害?
这就使人们对“权利冲突行为是合法行为”的结论产生怀疑,对此,理论上有如下观点:
1.法律评价无价值说。
该说认为权利冲突行为的合法性、违法性的区分是无价值的,“权利冲突应该是一个中性词”,[1]权利冲突行为既可能合法、也可能违法,“合法的要求与不合法的要求之间,合法的要求与合法的要求之间,以及不合法的要求与不合法的要求之间,经常混在一起而可能产生冲突”。
[2]不仅侵权行为应属权利冲突之列,“违法犯罪行为是权利冲突的一种极端表现”。
[3]
我们认为,上述学说最大限度地扩张了权利冲突行为的范围。
其仅从形式上认定权利冲突行为,强调凡因两当事人行使权利而导致抵触者均属权利冲突行为,并不顾及法律对冲突后果的评价。
谨依上论,合法行为、违法行为将被权利冲突一网打尽,犯罪行为、侵权行为皆归于权利冲突之列。
就民事纠纷言,权利冲突确属民事纠纷,但民事纠纷并非皆为权利冲突。
民事纠纷案由繁多[4],能归入权利冲突之列者仅有相邻关系案由、部分损害赔偿或侵权案由等,其它案由多难以与权利冲突关联。
诉的种类主要包括给付之诉、确认之诉、形成之诉等,其中最为常见的是损害赔偿之诉(给付之诉),损害赔偿之诉又包括违约损害赔偿之诉、侵权损害赔偿之诉、缔约过失损害赔偿之诉等。
各种诉的诉讼请求、诉讼理由千差万别。
所有的诉讼固然均可称为权利纠纷,但我们却难以将这些异质性强的诉讼都称为权利冲突。
如果将权利冲突等于民事纠纷,则权利冲突不可成为独立的问题。
将二者混为一谈,不仅无法研究权利冲突问题,也不利于研究民事纠纷问题。
同样的道理,权利冲突也不等于社会冲突,社会冲突有的体现为权利冲突,有的则未必。
权利冲突也不全属“反社会现象”,例如,为充分利用物的交换价值而产生的担保物权冲突制度,无疑具备积极功能。
2.法律上的消极状态说。
有的学者在对权利冲突、侵权行为进行比较研究时,提出“权利冲突存在的是权利——权利关系,双方均为权利的主体,均有法律上的正当合理的理由来要求对方满足自己的要求,并对抗对方的要求,实际上它是一种双向的权利——权利关系,因此出现了双方均可以以自己有法律上之权利而对抗对方这种情况,出现了权利的对抗状态。
在侵权中,侵权人要为自己的侵权行为付出代价,即承担侵权责任。
因此在侵权中,可以在现有的法律范围内解决这种暂时的矛盾状态,而不会出现无法解决的消极状态。
在权利冲突中,因为双方均有支持自己的法律上的正当合理的理由,即权利,所以在现有的法律范围内无法解决责任的归属问题,这样就呈现出一种法律上的消极状态。
”[5]上述学说可概括为:
双方都有权利,互为主张、互相为免责事由,法律难以对行为归责,故权利冲突行为属于法律上的消极状态。
所谓“法律上的消极状态”指介入合法与违法中间的行为,其又有放任行为、中性行为、法律容许行为、中间行为、失当行为、法律未评价行为等称谓。
民法是否存在中性行为?
对此,理论上有肯定、否定两说:
否定说认为行为要么合法、要么违法,不存在中间状态(Tertiumnondatum)[6]。
肯定说认为“合法行为、违法行为”二分法不能涵盖“法律上的行为”之全部,在合法行为与非法行为之间应存在中性行为。
肯定说中又有不同的学说。
有的学者认为中性行为是放任行为(如防卫行为、避难行为及自助行为),该行为于法定范围内,不负责任,即不发生法律上之效力,故非法律上之行为。
[7]有的学者将中性行为称为“法无明文禁止但也不积极倡导的行为”[8];有的学者则认为中性行为大多是“在紧急的状况下,既不受合法也不受违法的评价的行为”。
中性行为并非“法外空间”,立法者仅订定规范(例如立法者宣称某行为“不可罚”),但却不作出价值评价而其价值委诸于当事人。
故中性行为可称为“法律未评价的行为”。
[9]
我们赞成肯定说。
否定说希望对法律对行为合法性、违法性采用“非此即彼”的判断方式,这种绝对严密性、逻辑性固然应为法律的理想,但即便以体系完整著称的法典也难以全面涵盖变动不拘的现实世界,在一个必然具有不完整性的法律体系中[10],此一理想永远无法完全实现。
例如,民法必须内涵所谓的“不确定性概念”、抽象“法律原则”等要素,依此类要素确定的行为合法、违法标准,法官难以对具体行为清晰、准确地得出合法或违法的结论。
在肯定论的诸说中,“非法律上行为”说将中性行为排除于“法律上的行为”外并不可取,因为中性行为仅仅是行为合法、违法性难辨,但却不属“法外空间”,例如,法律须明确规定紧急避险,紧急避险也不属于法外空间,也应属于“法律上的行为”。
“法无明文禁止但也不积极倡导的行为为中性行为”的学说则不值得赞成。
一般地认为,“法无明文禁止”中的“法”特指“成文法”,而成文法未禁止也不积极倡导的行为可能也是违法行为。
因为成文法外还存在习惯、政策等法律渊源,而这些法律渊源中也可存在禁止性规定,例如某地区有“禁止相邻关系人在隔界上种树”的习惯,该习惯在相邻关系中具备法律强行效力,违反此习惯的行为也是违法行为而非中性行为。
我们认为,在肯定论诸说中,“法律未作评价的行为”最值赞许,因为其
(1)承认中性行为是法律上的行为,克服了“非法律上行为”说的缺陷;
(2)与前文提出的“行为合法性判断是法律对当事人行为的评价方式”的结论相吻合,并完善了法律对行为合法性评价的结果;(3)指出了中性行为多发生于紧急状况,符合“紧急时无法律”之法谚(Necessitanonhabetlegem;Necessitascaretlege)。
[11]应该指出,正确理解中性行为必须结合合法行为、违法行为的分类方法进行研究,论者对违法行为持论之差异也将直接决定中性行为的范围,对此,后文有进一步的研究。
法律未评价的行为的确属于权利冲突行为,例如紧急避险行为等。
反之,我们却不能将权利冲突行为仅限于中性行为。
这是因为,权利冲突行为可以是合法行为,例如在物权冲突中,两个物权人都主张对同一标的物的抵押权,法律评价两项请求行为都合法,并以抵押权顺位制度化解二者间的矛盾。
而在常见的权利冲突案件(如相邻侵扰、言论自由权与名誉权冲突)中,行为的违法性判断是一个贯穿整个诉讼过程的中心任务,往往只有在作出裁判结果后,我们才能在整体上认定某一方的行为是违法的,可见,此类权利冲突行为不是没有违法性问题,而是法律难以判断其违法性的行为。
3.侵权行为说。
该说认为犯罪行为具备明显的社会危害性,不属于权利冲突,但“侵权行为是权利冲突的表现”,“权利冲突包括合法权利之运用和非法权利之运用之间的冲突。
”[12]对权利冲突的原因采“权利相互性说”者也直接将侵权案件按照权利冲突对待。
[13]我国知识产权法习惯于将知识产权冲突视为侵权行为,并将此类侵权行为称为“权利冲突类纠纷”或“权利冲突类侵权”[14]。
例如《商标法》第九条规定,“申请注册的商标,应当有显著特征,便于识别,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
”第三十一条规定,“申请商标注册不得侵害他人现有的在先权利”。
《最高人民法院关于专利法(2001)法释字第21号司法解释》第十五条规定,人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件,涉及权利冲突的,应当保护在先依法享有权利的当事人的合法权益。
以上规定或者将权利冲突直接归结为“侵犯专利权纠纷”,或者采用禁止性规定的方式使商标权人负有不得实施权利冲突行为的义务,如当事人违反该义务,则其行为可构成“权利冲突”型侵权。
我们认为,上述学说将犯罪行为排除于权利冲突行为之外的做法是正确的,因为犯罪是一种典型的违法行为,其社会危害性最高,不应归于权利冲突行为之列。
但是,该学说也存在以下值得商榷之处:
其一、如果从违法的典型性角度而言,侵权行为中也有典型的违法行为,比如因故意或重大过失侵权。
故意重大过失侵权与犯罪行为均属典型的违法行为,仅排除犯罪行为不排除严重的侵权行为,似乎与“同类问题,同等对待”原则相违。
其二、该说未辨明权利冲突行为与侵权行为的关系。
如果其将权利冲突行为定为侵权行为的上位概念,这无疑将扩大权利冲突行为的外延,并不利于研究权利冲突。
反之,如其认为权利冲突可属于侵权行为,则又不能凸现权利冲突行为的特性,没有对“双方都主张自己行为的合法性,其权利行使都有合法依据”的行为与侵权行为进行区别。
4.合法行为说。
该说认为,权利的合法性是权利冲突的要件之一,权利的合法性不仅要求权利的取得和拥有应当合法,而且权利的行使也应当合法,这也是权利合法性的题中应有之意[15]。
权利冲突不仅指具有合法、正当的根据的权利之间的冲突,还必须是合法、正当的权利行使行为之间的冲突。
[16]
合法行为说并未正确解答下列矛盾:
合法行为属于得到法律积极评价的行为,其对行为人本人有利,对他人及社会秩序无害。
然而如将权利冲突界定为合法行为,那为什么我们还要说权利冲突会导致相对方“损害”或者“权利不能同时实现”等消极的社会后果呢?
为解决这一矛盾,有的学者提出了“合法侵权行为说”,其认为“无论是民事侵权、行政侵权、司法侵权都存在着这样两种可能性,即违法行为中的侵权,和合法权利、正当权利行使中的侵权”;属于违法行为的侵权行为不属于权利冲突,因为这种行为不具有权利的正当性和合法性;而有些侵权行为的行为本身属于合法的,但在行使过程中侵犯了其他人的权利,发生了权利冲突。
[17]对此,有的学者反驳道,侵权行为都是违法的,违法与合法是截然对立的,法律上不存在合法的侵权行为,所谓基于合法权利和正当性权利的侵权行为是不存在的。
那种因娱乐和采访而侵犯他人的权利行为是违法的,不具有正当性和合法性。
因为任何权利都是有其界限的,当这种权利行为超越法律规定和有效推定的权利界限和限制,那么这种行为本身就不再是一种权利行为,而是违法行为。
无论是学术界还是在实务界,都存在将某种侵权当作权利冲突,甚至把侵权完全看成权利冲突的做法,这不仅会导致学术上的混乱,还会由于两者解决机制不同,将两者混同的后果将很容易给法律实践带来混乱。
权利冲突不是侵权,侵权也不是权利冲突,两者也不存在竞合的问题。
两者的区别主要体现在解决机制上。
[18]
可见,论者之所以争执不下的主要原因是其对合法行为、违法行为没有一个较为明确的界定。
欲辨明上述争论之正误,我们必须知晓合法行为、违法行为的区别这一前提。
如果将侵权行为包括合法、违法两种,则合法的侵权行为当然可属于权利冲突行为;如果侵权行为全为违法行为,则侵权行为不属于权利冲突行为。
二、权利冲突行为的两种视角:
行为说与责任说
民法以私法自治为原则,合法行为种类繁多,法律难以一一列举,从立法技术上考虑,法律须先规定何为违法行为,而除此之外的行为可推定为合法行为。
关于违法行为的定义,学说上并无定论。
如以违法行为与民事责任的关联关系为标准,我们可将违法行为分为两种学说:
行为说、责任说。
1.违法行为的两种视角
行为说。
该说认为“违反了法律强制、禁止之规定或有悖公序良俗的行为即为违法行为。
”[19]其依行为与法律的契合关系判断行为的违法性,而不涉及当事人是否需要承担责任的问题,或者说,当事人对违法行为是否需要承担责任尚需按照归责原则的要求作进一步的判断。
违法行为与侵权归责要件中的“行为违法性判断”不尽相同:
以过错侵权为例,凡侵害他人的权利并造成损害即可构成违法行为,至于是否存在免责事由则属于下一步需要考虑的问题。
而行为违法性判断则主要需要检查行为人是否存在免责事由。
例如,按“侵权归责的三层结构”理论,侵权责任的成立要件可分为:
构成要件(Tatbestand)、违法性(Rechtswidrigkeit)、可归责性(即故意或过失(Schuld))。
“构成要件”指侵害他人的权利的行为,其组成要素包括行为、侵害权利、造成损害及因果关系。
凡符合这一要件的行为通常即为违法行为。
如经判断属于违法行为才能进入第二阶层的行为违法性判断问题。
这一阶层的任务是检讨有无违法阻却事由存在,加害人应对此负举证责任。
在侵权行为的结构上属于最上层的是故意或过失,并涉及责任能力问题。
[20]
责任说。
该说认为违法行为是可归责的行为。
违法行为的本质在于国家对行为人须课以责任或制裁。
责任说又包含两说,其一,将违法行为完全等同于有责任行为,只有符合全部责任要件的行为才是违法行为。
如B.B.拉扎列夫认为,违法指“违法的、有过错的、有害的社会行为,行为人对其须承担法律责任。
”[21]考夫曼先生明确指出,法律从责任角度给予完全否定评判的行为就构成违法行为,行为人对违法行为需承担(民事)责任。
[22]彭梵得教授认为,非法行为指一切侵害他人权利的行为,他有两个要件:
过错、以及对他人权利的侵害。
非法行为的后果是向受害人补偿或赔偿损失。
[23]其二,将违法行为认定为推动法律制裁的条件,[24]只有违法法律又没有免责事由的行为才属于违法行为。
民法以权利为核心,权利具有不可侵犯性,任何人侵害他人之权利时如无阻却违法事由,即为违法。
“合法行为与违法行为的区分,并非基于人的不同行为,而是基于不同归责种类”的要求进行的区分。
[25]“任何有意思支配之行为,因而在客观上可以归责者”[26]才可称为违法行为。
总之,责任说不仅仅要求判断行为与法规范之间的契合性,而且更重要的是需要在客观上具备可归责性,只有应当或可能承担责任的行为才属于违法行为。
行为说、责任说存在以下区别:
首先,行为说渊于法律行为制度,其属于“正态面之把关设计之一环”。
法律行为如被认定为违法则无正面态之诸项规定之适用,所应适用者乃收拾残局之有关规定。
[27]责任说则渊于民事责任制度,属于反面态把关设计之一环,行为如被认定为违法,则应适用者乃反面态之规定。
其次,行为说实际上是对“法律行为理论的借引,此种定义,尚合就问作答之简易模式。
”[28]其含义清楚、类型明确,计包括三种:
侵害权利、违反法律强制或禁止性规定、违反公序良俗。
行为说不考虑责任归属问题,因此而合法有责行为之说,而学者将此类行为也纳入中性行为之列。
[29]责任说的含义则比较复杂,非经归责难以确定其“违法性”。
可以说,行为说是形式上的、阶段性的判断;而责任说则是实质性的、整体性判断,总体反映了国家是否对行为进行制裁进而科以责任的态度。
责任说下,不存在“合法有责行为”之说,中性行为主要指放任行为。
最后,行为说并未将免责事由纳入违法性判断进行一体的思考,属于分离式、阶段性的思考,该说在侵权归责三层次结构中大有可为,其完全有助于形成层次分明的归责思维,也比较符合学术研究的要求,不过,此说也导致了违法行为与有责行为的严重分离:
行为说下,侵权行为与侵权责任行为是不同的概念,那些存在免责事由而不需要承担结果的行为也将属于侵权行为,如果将这种被免责的行为也称为合法行为,则“合法的侵权行为”(刘作翔语)之说的确可以成立。
[30]责任说未对行为进行分割式、阶段性的处理,而着眼于国家制裁的角度对行为进行整体性判断。
因而其势必将免责事由等要素纳入行为中进行一体判断。
在责任说中存在违背法律的行为,但又不构成违法的带有“半截”违法构成的行为。
[31]责任才是国家法律对当事人最有权威性的判断,在客观上较容易使违法行为与有责行为统一。
由于国家制裁态度往往需要与社会一般人的认识相一致,因而责任说也符合人们日常习惯。
在责任说看来,只有最终承担责任的行为才属于侵权行为,那么所谓“合法的侵权行为”应该是违法行为。
人们尚未意识到区分违法行为的两种界说或视角的重要意义,并由此而产生一些所谓的理论难题。
例如,丹麦、芬兰、瑞典的学者认为侵权行为构成要件中不必有“行为不法性问题”,因为如果有了这一要件将会陷入循环论证,“行为的消极后果承担赔偿责任是使行为具有不法性的因素之一”[32]。
之所以会构造出这样一个循环论证难题,是因为上述学者一方面坚持责任说,认为只有有责行为才能称得上违法行为;另一方面又坚持行为说,认为责任构成中存在一个“行为不法性”这样一个构成要件。
如果单独坚持一种立场,根本不会产生循环论证问题。
再如,侵权法上有“违法行为不产生诉因”(Exturpicausanonorituractio)理论,该理论认为凡属违法行为,其行为本身就剥夺了其主张对己有利的抗辩的可能。
例如一个参与滋扰公共安全的人,他的犯罪行为本身就已经剥夺了他的诉因,因为,一个要求刑事罪犯相互之间尽合理谨慎的法律制度是荒唐的。
[33]受此理论的影响,1981年台上字第2905号、1982年台上字第1179号判决均明确指出互殴互为侵权行为,与双方行为共同损害发生之原因者有别,而互殴为互相故意伤害对方,不生与有过失问题。
我们认为,“违法行为不产生诉因”是适用责任说的结果。
从归责角度看,一个行为最终应当承担法律责任,对方则无责任,仅就诉讼结果而言,这意味着责任人已经没有诉讼上进行过失相抵的根据;而从行为说角度看,即便与法相违的行为,也无剥夺行为人主张抗辩的理由。
互殴行为既然是双方侵权行为,当然应该分别考察两个行为的责任问题,针对任何一个行为当事人都有主张与有过失之抗辩的权利。
互殴结果不论仅一方受伤,或双方均受伤,均不排除与有过失之适用。
此在损害发生时固然如此,就损害扩大之情形,依然。
[34]
同样的道理,基于对违法行为的不同视角,人们对权利冲突的合法性判断标准就不同,权利冲突行为的外延也就存在差异。
例如,刘作翔先生所谓的“合法的侵权行为”是从行为说角度考察侵权行为的结果,按此结果,权利冲突行为中应该存在合法侵权行为。
葛明珍先生的“行为要么是侵权行为要么就是合法的”,实际上是从责任说进行考察的结论,按照此一立场,权利冲突行为应该与侵权行为(责任)存在较明显的区别。
2.行为说视野下的权利冲突行为
行为说视野下的违法行为包括如下几类:
侵害了绝对权利;违反了强行性或禁止性法律;违反善良风俗等的行为。
其中又以侵害绝对权利的行为最为典型。
因大量的权利冲突发生于两个绝对权之间(如相邻不动产所有权冲突),而权利冲突行为中损害是相互的,依行为说判断,当事人的行为互相具备违法性,当事人均可享有请求权,[35]权利冲突转化为当事人(第一种意义)请求权的冲突与对抗,当事人冲突程度越高,请求权对抗越激烈,法官也越难以简单地归责。
例如在娱乐权与休息权的冲突中,主张娱乐权者,依法行使停止侵害、排除妨害请求权或损害赔偿请求权;主张休息权者,依法行使停止侵害、排除妨害请求权或损害赔偿请求权。
如果将两方的请求权结合起来观察,则构成停止侵害请求权之间的对抗、损害赔偿请求权之间的对抗。
此时责任说意义上的请求权(第二种意义)在未经司法程序前,均为待证实的假设,只有经司法程序证明诉讼请求符合法律基础所规定的种种要件,才可得到法律的终局支持。
相应地权利冲突的诉讼过程就变成了围绕“请求权基础”反复进行的“假设——证明”的验证过程。
行为说视野下的权利冲突行为能平等对待双方权利,为充分保护每项权利,承认当事人各自拥有请求权,归责活动是在请求权的冲突、对抗中完成的。
在程序上,理想的权利冲突诉讼模式应为“诉”与“反诉”的结合。
抗辩的功能不在于否定对方的权利,而在于支持或赋予己方权利(例如正当防卫权)[36],以完成权利冲突之架构。
当然,抗辩事由的构成仍需权利的对抗与辩驳当中得以确证,例如被告是否构成正当行使权利、是否属于紧急避险等。
而最终民事责任之归属无非是国家介入请求权的对抗、化解权利冲突的结果。
或许正是在此意义上,德沃金认为“权利是在争议中实现的,书本上的权利并不是真正的权利,只有在主张当中才能成立”[37]。
3.责任说视野下的权利冲突行为
责任说视野下的违法行为为可归责行为,非历经完整的归责程序始被判定,而仅仅依据行为人“侵害了绝对权利、违反了保护性法律、违反了善良风俗等”尚不足称为违法行为。
以侵害绝对权利为例,只有没有免责事由的侵害行为才可能是违法行为,权利人才可能享有请求权。
责任说使请求权的构成要件与实体法的规定完全一致,此时产生的请求权就是梅迪库斯先生那里的第二层意义上的请求权。
责任说从国家制裁的角度思考权利冲突问题,将当事人一方视为加害人,另一方视为受害人,而非平等对待双方当事人[38]。
责任说视野下的权利冲突行为不存在当事人间的请求权对抗问题,权利冲突诉讼表现为原告的请求权与被告的抗辩相耦合完成的归责活动,抗辩旨在阻止对方权利之生成或消灭(权利障碍或毁灭的抗辩)或者对方权利的行使(抗辩权),而不在于授予己方权利以形成权利冲突的架构。
[39]由于国家法律对当事人行为需要进行终局意义的判断,因而这种终局式的选择无疑应该具备严肃性。
为确保这种严肃性,国家制裁更适合用“有责”或“无责”二分图式给出回答。
然而,这是否意味着责任视野从终局意义上消灭了权利冲突行为呢?
我们以为,责任说并不能消灭权利冲突行为,责任说视野下的权利冲突行为已经被内化到免责事由中,或者说,在大多数正当事由中均内含着权利冲突行为。
一般侵权的免责事由可分为两类,其一为外来原因,指行为人在实施行为过程中发生的外在的造成损害的客观因素包括:
意外事件、不可抗力、第三人或受害人的行为。
其二为正当理由,包括“权利的行使、正当防卫、紧急避险、自助行为、受害人同意”等。
外来原因是导致损害产生或扩大的直接原因[40],是从行为与损害之间的因果关系上否定侵权行为的构成。
[41]在权利冲突关系论中,我们已经指出权利冲突关系也应该满足相当因果关系的要求,[42]既然外来事由是对因果关系相当性之排除,那么他们照样可以成为阻止权利冲突关系之生成,或者说也可以成为权利冲突中的免责事由。
正当理由为“行为违法性”要件的延伸[43]。
凡有正当事由,即可起到排斥违法性,否定侵权行为的作用。
[44]应该说,在结果意义上,正当事由当然是对行为违法性的排除,然而在程序意义上,正当事由的作用是为当事人权利冲突保留了一个空间。
在此空间中,法官须对冲突的权益依法进行判断,正当事由能否排除行为违法性则取决于判断的结果,该结果也直接决定了责任的减轻或免除程度。
由上以观,责任说本希望从总体上判断行为的违法性以给出明确的结论、简化权利冲突行为的违法性判断问题。
然而,由于责任说将复杂的判断过程归结、内化到免责事由中,因而所谓的简单化努力仅具备表面功效。
具体言之:
(1)权利的行使。
权利行使包括公权行使、私权行使两种。
公权行使必须符合下列条件:
行为人具有合法授权;行使权利的程序合法;造成损害是执行职务所不可避免的或必要的。
也就是说公权力行使必须符合“比例原则”,而比例原则恰恰为消灭权利冲突关系所必须遵循的原则。
法官欲正确判断公权力行使是否违背比例原则,须先承认公权力与私权利间存在冲突,再按照权利冲突的要求进行平衡。
私权利行使须符合下列条件:
其一,符合诚实信用原则,而遵守诚信原则则要求在两当事人之间的利益实现平衡,[45]在平衡的过程中原则上应该尽量同时实现双方的权利,同时减少不必要的损失,结果也与承认权利冲突,再按照权利冲突的要求,在双方当事人之间进行平衡是一致的;其二,未滥用权利。
禁止权利滥用在法律发展历史上存在从主观违法到注重客观上的利益平衡的发展过程。
[46]而判断当事人的权利行使行为是否构成权利滥用,也是一个承认权利冲突的前提下进行平衡的结果。
由是以观,作为免责事由的“权利行使”的真实意蕴是:
判断者
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