合同法第36条.docx
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合同法第36条.docx
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合同法第36条
合同法,第36条
篇一:
合同法
《合同法》XX年10月考试练习题
一、辨析题
1.居间人没有促成合同成立的,不能要求委托人支付任何报酬和费用。
解答:
错误。
根据合同法第427条规定,居间人未促成合同成立的,不得要求支付报酬,但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。
2.融资租赁合同租赁期间届满以后,租赁物的所有权归出租人享有。
解答:
错误
根据合同法的250条的规定,融资租赁合同的租赁物的所有权只有在双方没有约定或约定不明确,依照《合同法》第61条的规定仍不能确定的,才归出租人。
3.出卖计算机软件等标的物的,除非法律另有规定或当事人另有约定,该标的物的知识产权仍属于买受人。
解答:
错误。
根据合同法第137条的规定,知识产权类合同出卖的只是知识产权的使用权,知识产权本身具有人身性,不可转让。
4.借款合同必须采用书面形式。
解答:
错误。
根据合同法第197条的规定,自然人之间的借款合同为不要式合同,可按约定采取书面形式、口头形式或其他形式。
5.要约可以撤销。
撤销要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
解答:
错误
根据合同法第18条的规定,撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
6.被撤销的合同不能溯及既往,自撤销时无效。
解答:
错误
根据合同法第56条的规定,合同被撤销以后将溯及既往,自合同成立之日起就是无效的。
二、论述题(所附答案均为要点,应适当展开论述。
)
1.根据合同法的规定论述合同生效的标准。
解答:
根据合同法的规定,合同生效有下列标准:
(一)依法成立的合同,自合同成立时生效。
所谓依法成立的合同,是指合同订立的各个要件不存在理疵,也不存在违法行为,具体表现为:
订立合同的主体是合法主体,没有虚假主体(如未经过工商登记的组织、被撤销的组织)情况;订立合同各方的意,思表示一致,没有强迫表示的情况;合同各方的意思表示是真实的,没有虚假表示情况(如谎称有外贸经营权、谎称自己对某件财产有所有权);合同采取了法定或约定形式;合同中所涉及的经济交易是合法的,生产流通的财产是国家允许的。
如果合同不具备前述所有的条件,则合同存在订立的瑕疵,可能影响合同的效力。
(二)法律、行政法规规定应当办理批准登记等手续才能生效的,依照其规定在依照其规定办理批准、登记等手续后生效。
对于这类合同,在法院审理案件过程中,一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效。
法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,但合同标的所有权及其他物权不能转移。
根据《物权法》的规定,需要办理登记的抵押合同及商品房买卖合同均属于这类合同,即未登记不影响合同的生效,只影响物权的成立或者转移。
(三).当事人对合同的效力可以附条件或者附期限。
附生效条件的合同,自条件成就时合同生效。
附解除条件的合同,自条件成就时合同失效。
当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当促成条件成就的,视为条件未成就。
附生效期限的合同,自期限届满时生效。
附终止期限的,自期限届满时合同失效。
(四)实际履行义务,视为合同生效:
1.法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同的,当事人没有采取书面形式,但一方已经履行主要义务,对方接受的,视为合同生效。
2.当事人采用合同书形式订立合同的,双方签字或盖章之前一方开始履行,对方接受的,视为合同生效。
(五)经过追认,合同生效:
1.限制民事行为能力人订立的纯获利益的合同及与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同没有无效及可撤销的情形的,合同生效;其他合同经其法定代理人追认生效。
2.行为人没有代理权、超越代理权、或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,经过被代理人追认,合同生效。
(六)行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义签订合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,合同生效。
(七)法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,合同生效。
(八)无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,合同生效。
2.试述合同法的基本原则。
解答:
根据《中华人民共和国合同法》第四、五、六、七、八条的规定,合同法的基本原则包括:
(1)合法原则
当事人订立、履行合同应当遵守法律、行政法规。
当事人订立、履行合同,应当尊重社会公德。
不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。
(2)平等原则
当事人在法律上的地位平等。
任何一方都不得把自己的意志强加给对方。
《合同法》第3条规定:
“合同当事人的法律地位平等。
”此项规定明确指出,当事人无论是有什么身份,其在合同关系中相互之间的法律地位是平等的,都是独立的,享有平等主体资格的合法当事人。
法律地位平等是自愿原则的前提。
(3)合同对当事人具有法律约束力原则
《合同法》第八条规定:
“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,受法律保护。
当事人应当按照合同的约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。
订立合同实行自愿原则,但是,依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,受法律保护。
当事人应按照合同的约定履行各自的义务,非依法律规定或者取得相对人的同意,不得擅自变更或者解除合同;如果不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,必须承担违约责任或者受到法律的制裁。
(4)合同自愿原则
当事人享有自愿订立合同的权利,在是否订立合同、和谁订立合同、如何表达自己的意愿、合同的形式、合同的内容、合同的变更或者解除、争议解决的方式等方面都有充分的选择自由,其他任何单位和个人不得非法干涉。
当然,上述权利的行使不能违背法律、行政法规的强制性规定。
(5)诚实信用原则
当事人订立合同应当诚实信用,当事人履行合同也应该诚实信用,在违约责任的承担方面也应当诚实信用。
诚实信用原则要求当事人应当诚实不欺、恪守信用、善意行使权利和履行义务;在追求自身利益的同时兼顾当事人之间的利益平衡以及当事人利益和社会利益的平衡。
诚实信用原则要求民事主体从事民事活动时,应诚实守信,以善意方式履行义务,不得滥用权利及规避法律或者合同规定的义务。
民事主体在民事活动中遵守诚实信用原则,具体包括:
应依诚实信用的方式行使权利;应依诚实信用的方式履行义务。
a.在订立合同时,不得有欺诈或其他违背诚实信用行为;
b.在履行合同义务时,当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同性质、目的和交易习惯等,履行及时通知、协助、提供必要条件、防止损失扩大、保密等义务;
c.合同终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
(6)公平原则
当事人应当依据公平原则确定各方的权利和义务。
违反公平原则可能导致人民法院或仲裁机构依当事人一方的请求变更或撤销合同。
执行法律的时候也应该考虑公平原则。
3.试比较无效合同与可撤销合同。
(提示:
综合课件及教材的内容,从概念、特点、条件、后果等方面进行比较论述。
)
解答:
无效合同是相对于有效合同而言的,是最典型的违反生效要件的合同。
无效合同是指合同虽然已经成立,但因其在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益而无法律效力的合同。
可撤销合同又称为可撤销、可变更合同,是指当事人在订立合同时,因意思表示不真实,法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。
无效合同与可撤销合同既有相同的地方,又有不同之处。
下面分别论述:
二者的特点不相同:
无效合同具有如下几个特点:
(1)无效合同的违法性;
(2)对无效合同实行国家干预;
(3)无效合同具有不得履行性;(4)无效合同自始无效。
可撤销合同具有如下几个特点:
(1)可撤销合同主要是意思表示不真实的合同;
(2)可撤销合同须由撤销权人主动行使撤销权;(3)可撤销合同在未被撤销以前仍然是有效的;(4)可撤销合同中的撤销权人可以撤销或变更合同。
二者的条件不相同:
根据合同法第52条的规定,下列合同无效:
根据合同法第54条的规定,下列合同是可撤销或可变更的合同:
二者的后果相同:
无效的合同与可撤销的合同的后果是一样的,自始没有法律拘束力。
即合同被确认无效或被撤销后,将溯及既往,自合同成立之日起就是无效的。
三、案例分析题(请自行查阅相关法规并论述,将案例回答完整。
)
案例1.
某个体户赵某在前景仓库寄存100台彩电,价值共计100万元。
双方商定:
仓库自1999年1月15日至2月15日期间保管彩电,赵某分三批提取;2月15日赵某取走最后一批彩电时,支付保管费2000元。
2月15日,赵某前来提取最后一批彩电时,双方为保管费的多少发生争议。
赵某认为自己的彩电实际是在1月25日晚上才存入前景仓库,应当少付保管费250元。
前景仓库拒绝减少保管费,理由是仓库早已为赵某的彩电的到来准备了地方,至于赵某的彩电是不是准时进库是赵某自己的事情,与仓库无关。
赵某认为前景仓库位于江边码头,自己又通知了彩电到站的准确时间,前景仓库不可能空着货位。
只同意支付1750元保管费。
前景仓库于是拒绝赵某提取所有剩下的彩电。
试分析:
(1)赵某要求减少保管费是否合理?
为什么?
(2)前景仓库在赵某拒绝足额支付保管费的情况下是否可以拒绝其提取货物?
说明理由。
(3)前景仓库留置所有剩下彩电的做法是否正确?
解答:
1.不合理。
本案当事人签订的是仓储合同,我国《合同法》第382条的规定:
"仓储合同自成立时生效。
"这就意味着仓储合同是诺成性合同,而诺成性合同,其成立不以交付标
的物为要件,双方当事人就合同主要条款达成一致,合同即成立。
若合同签订后,因存货人原因货物不能按约定入库,依然要交付仓储费。
2.可以拒绝。
根据我国合同法的规定,对仓储合同没有规定时,适用法律对保管合同的规定。
《合同法》第380条规定:
"寄存人未按照约定支付保管费以及其他费用的,保管人对保管物享有留置权,但当事人另有约定的除外。
"所以本案虽为仓储合同,但在存货人不支付仓储费,而双方对留置无相反约定的情况下,保管人可以留置仓储物,拒绝其提取仓储物。
3.本案保管人前景仓库明显过多留置了赵某的货物,是不妥的。
因为在仓储物是可分物时,保管人在留置时仅可留置价值相当于未支付仓储费部分的仓储物。
而本案的仓储物恰恰是可分物。
所以前景仓库没有理由留置所有剩下的彩电,而只能留置相当于250元的货物。
案例2.
某制衣厂(以下简称甲方)为生产高档毛衣向某机械厂(以下简称乙方)订购一套机织设备。
双方本应按照约定签订书面合同,但由于乙方说没关系,表示肯定能够在两个月内送货上门,并安装调试至顺利生产,故双方没有签订书面合同。
两个月后,乙方准时将设备送到甲方,并进行了安装调试。
在安装完毕之后的试生产过程中,机器出现故障。
甲方请乙方的专业人员又进行了两次调试,但故障仍未排除,于是,甲方以合同未采用法律规定的书面形式为由,要求认定合同不成立,并退货。
试分析:
1.甲方的要求认定合同不成立的请求有无法律依据?
为什么?
2.此案应如何处理?
解答:
1.甲方的请求没有法律依据。
在此案中,双方虽然没有按法律规定签订书面合同,但是合同当事人乙方已经履行了主要义务,而甲方也接受了。
(其法律依据是合同法第36条)因此双方达成的协议已经成立。
2.至于机器没有调试成功,乙方应当继续调试。
如果多次调试均不成功,设备的确存在质量问题,可以认为乙方没有按合同的要求履行,甲方可以请求换货;如果乙方的确不可能提供合格产品,也可以请求解除合同,但不能请求认定合同不成立。
案例3.
甲公司与乙公司签订一份买卖木材合同,合同约定买方甲公司应在合同生效后15日内向卖方乙公司支付40%的预付款,乙公司收到预付款后3日内发货至甲公司,甲公司收到货物验收后即结清余款。
乙公司收到甲公司40%预付款后的第2日即发货至甲公司。
甲公司收到货物后经验收发现木材质量不符合合同约定,遂及时通知乙公司并拒绝支付余款。
试分析:
1.甲公司拒绝支付余款是否合法?
法律依据是什么?
2.甲公司行使的是什么权利?
若行使该权利必须具备什么条件?
解答:
1.甲公司拒绝支付余款是合法的。
《合同法》第67条规定"当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。
先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
"乙公司虽然将木材如期运至甲公司,但其木材质量不符合合同约定的质量,即其履行债务不符合合同约定,根据第67条的规定,甲公司有权拒绝支付余款。
篇二:
《侵权责任法》第36条适用论文
《侵权责任法》第36条适用论文
摘要:
络法所关注的侵权行为并不是简单地等同于发生在络领域的侵权行为,而是一种利用络技术手段和在法律适用上特殊的侵权行为。
本文结合XX年后发生典型络侵权案例,重点《侵权责任法》第36条如何与《络信息传播条例》协调配合以解决“络服务提供者行为特征和行为类别”这一《侵权责任法》
第36条未言明的问题。
关键词:
络侵权;络服务提供者
《侵权责任法》第36条成为络问题的“法律基石”。
但该条中使用了诸多难以量化的模糊词语,面对纷繁复杂的络问题,该条款仍“心有余而力不足”。
络侵权涵盖多种主体,涉及络用户利益、络服务提供者利益、络运行商利益和社会大众知情利益等多方面利益,其信息传播速度、影响范围令人咋舌,如何协调和平衡各方利益,成为合理解决络侵权问题的当务之急。
络服务提供者的组成比较复杂,主要有络信息传输基础服务提供者、络接入服务提供者、络内容服务提供者、络信息搜索服务提供者、络链接服务提供者以及综合服务提供者等。
《侵权责任法》第36条并未对各类络服务提供商进行分类和区别,而是统称为“络服务提供者”。
根据《信息络传播权保护条
例》,络服务提供者既包括络技术服务提供者(如第14-17条),也包括络内容服务提供者(如第9条)。
络内容服务者与络技术服务者最大的区别在于是否对信息内容进行了管理与控制。
篇三:
论我国合同法中合同违反法定形式之法律效果--兼论合同法第36条(程啸)
论我国合同法中合同违反法定形式之法律效果
--兼论合同法第36条
程啸清华大学法学院副教授
上传时间:
XX-2-25
一、引言
合同的本质在于当事人的合意,而任何当事人之间的合意都要透过一定的方式加以表达,进行确定,由此便产生了合同形式的问题。
在法律发展史中,严格的形式主义是早期合同法的显著特征,在罗马法上,仅具备当事人双方的合意还不足以产生合同,当事人产生合意之后,还必须履行一种固定的手续和仪式,[1]后来由于社会经济的发展,要求在交易安全的前提下追求交易的高效快捷,合同形式上经历两个方面的变迁:
一是,古老的、笨拙的、令人厌烦的形式慢慢减少了,而代之以简单的替代形式。
作为现今典型的形式要件是简单的书面形式以及由某些机构(如公证机关)证实的文件。
[2]二是,合同法立法意旨逐渐从重形式过渡到重意思,非要式原则几乎获得现代法律体制的一致确认。
法律仅在出于某种特殊的价值考量时才会要求某种合同具有特别形式。
[3]
《合同法》颁布之前,对合同形式问题我国合同法律制度采取的是要式主义原则,因为除《民法通则》之外的我国几乎所有的法律、法规、部委规章以及地方性法规都规定合同必须采用书面形式,有的还要求合同进行审批、登记、鉴证或公证。
随着经济体制改革的深入进行,合同的要式主义原则日益受到学者的广泛批评。
要式主义原则被认为是既不符合发展市场经济的需要不利于鼓励交易,也无法同国际惯例接轨妨碍我国对外经贸往来。
[4]学者们普遍认为,为适应社会主义市场经济的不断发展以及社会主义法制建设不断完善的需要,合同立法必须体现对交易安全与交易便捷的均衡追求,在合同形式问题上,应赋予当事人在市场经济活动中更多的选择余地,更大的选择权利。
[5]为此,《合同法》第10条规定"当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。
当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式"。
从这一规定可以看出,首先,《合同法》重申了《民法通则》对合同形式问题的立场。
《民法通则》第56条规定"民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式,法律规定用特定形式的,应当依照法律规定"。
因此,在我国,无论是《民法通则》还是《合同法》都没有"一刀切"式的要求合同必须采用书面形式,而是采取了非常灵活的规定,即只要法律没有特别规定及一方当事人没有特别的约定,合同的形式可以由双方当事人任意确定之,法律不再作硬性规定;其次,《合同法》允许的形式包括书面形式、口头形式与其他形式。
较之旧的三个合同法而言,《合同法》给了当事人在合同形式问题上更多的自由空间,弱化了合同必须采用书面形式的强制性要求。
尽管因《合同法》的颁布使学者们失去"要式主义"这一值得猛烈抨击的标靶,合同形式问题上的争论似乎也该结束"遍地狼烟"的局面,归于平静。
然而,由于我国民法理论对法律行为理论的研究尚不深入,加之《合同法》第36条那颇为令人费解的规定,中国合同法理论中对合同形式问题竟然呈现出一种争论愈演愈烈的局面。
围绕如何理解《合同法》第36条展开的"合同违反法定形式的法律效果是什么"的问题成为争论的焦点。
考虑到该问题的在民法理论以及司法实践中的极端重要性,笔者不揣鄙陋对该问题提出若干看法,希望籍此能推动学界对该问题之研究。
所谓"合同违反法定形式的法律效果是什么"这一大问题分解成下列三个子问题加以研究:
首先,合同违反法定形式的直接法律效果是什么?
其次,合同违反法定形式的附带法律效果是什么?
第三,违反法定形式之合同能否因履行而治愈?
二、合同违反法定形式的直接法律效果
与附带法律效果是为了更清晰的研究问题而做的一种学理上的分类,所谓直接法律效果是指合同违反法定形式后除非出现其他法定情形,否则必然发生的法律效果。
而附带法律效果则是指合同违反法定形式可能产生也可能不产生的法律效果。
关于合同违反法定形式的直接法律效果问题,由于受国外不同立法例以及某些现行立法的影响[6],我国民事审判实践和民法理论存在多种意见。
第一种意见是:
既然在法律对合同采取书面形式的规定中使用了"应当"一词,就表明了合同的法定形式是一种义务性规范,当事人如有违反,自然导致合同无效。
[7]因此,合同违反法定形式的直接法律效果就是合同无效,即法定形式的要求属于合同的生效要件;第二种意见认为,"应当"与"必须"是具有不同法律内涵的用词,法律规定"应当"采取的形式不能理解为"必须"采取的形式。
因此,当事人未采取法定形式不能一概认定为违反强行性规范,自然也不应一律认为合同无效。
[8]第三种意见认为,我国合同法第十条第二款中规定的书面形式应该作为合同成立的证据,赋予其强制执行的效力。
持该观点的人认为,对"应当"一词的理解从私法与公法角度上的理解是不同的,私法强调的是意思自治,尊重当事人的选择,因此合同法第十条第2款的"应当"应理解成"当事人最好是采用书面形式来订立合同,而不是必须采用书面形式。
因此,书面形式并非是合同的成立或生效要件",[9]此外承认书面形式作为合同的成立要件或生效要件势必导致合同法第36条规定与第10条第2款规定的矛盾,因此只有承认合同的书面形式是合同成立的证据,赋予其强制执行的效力,才有助于合同法意思自治原则的实现。
第四意见认为,判定未采取法定形式是否导致合同无效,要探究立法者的意图。
法律在规定某种合同应采取某种形式时,可以赋予该形式以四种不同的法律效力:
其一为证据效力,即法定形式仅作为合同的证明,当事人虽未采取法定形式订立合同,但只要有其他证据(如证人证言)证明合同确实存在,就不得以未采取法定形式为由认定合同无效。
其二为成立效力,即法定形式作为合同的成立要件,当事人订立合同未采取法定形式,合同即不成立,不会按意思表示的内容产生法律效果。
其三为生效效力,即法定形式作为合同的生效要件,当事人订立合同未采取法定形式,合同只要具备成立要件依然成立,但不发生法律效力。
其四为对抗效力,合同即使未采取法定形式,只要其他要件不欠缺,也照样成立并且有效,只是对第三人不得主张,第三人不承认该合同,法律予以支持。
[10]第五种意见认为,当法律规定合同必须采用书面形式时,该书面形式的要求只是合同的特别成立要件,因为"书面形式是合同形式的一种,也即当事人表达其意思表示的一种形式。
当法律规定书面形式为某类合同的法定形式时,其意义在于订立该合同时,除了有当事人作出意思表示外,还必须将意思表示记载于书面上,否则,法律不承认该合同存在。
在书面形式作为合同的约定形式时,对当事人同样具有约束力,甚至在没有反证时,可排除法律任意规定之适用。
可见,无论书面形式作为法定形式还是约定形式,都是对于合同成立与否的规定,也就是将其作为某类合同的特别成立
要件。
"[11]
对于第一种意见,我国学者普遍表示反对,因为在我国法律、行政法规、部委规章以及各种地方性法规中广泛的规定了订立合同"应当采用书面形式",一旦违反这种规定合同就无效,则无效合同的范围太广了,这样的做法"不符合鼓励交易的原则,对发展经济不利"。
[12]此种意见在法学理论上是否有道理将在下文详加说明。
第二种意见试图通过通过强行区分法律中"应当"与"必须"的内涵来矫正合同无效范围过于广泛的弊病,但论者对这种语义区分既没有找到明确的法律依据,也缺乏有力的法理支持,因此赞同的学者很少。
值得讨论的是多数学者表示赞同的第四种意见以及获得少数学者支持并阐明了理论依据的第三种与第五种意见。
笔者认为,第三种意见实际上来源于英美法系关于合同违反法定形式产生的法律效果的规定。
在英美法中除了为数不多的几种情况下违反法定形式的合同无效外[13],通常如果法律规定应采取书面形式而当事人未采取的,则该合同因发生纠纷诉至法院时,不具有强制执行力(unenforceable)也就是说法院不承认这个合同是正当的请求权基础[14]。
然而,持第三种意见的学者的错误在于:
首先,他们没有注意到,英美法系中欠缺法定形式的合同不能被强制执行这一直接法律效果的产生,必须是以相应的法律已经明确规定了欠缺法定形式的某类合同不能提起诉讼为前提而产生的。
例如,最早确认合同无法强制执行这一直接法律效果的英国1677年《防止诈欺法》第17条第6项就规定,"商品买卖契约,其价格在10英镑以上者,除非买受人确实接受一部给付,或买受人曾给付具有价值之物或一部价金而使双方受交易之拘束,或买卖行为系以书面为之并经双方当事人或其代理人签名者,均不得提起诉讼。
"美国《统一商法典》第2-201条第1项也规定,"除本条另有规定外,价款达到或超过500美元的货物买卖合同,如果缺乏充足的书面材料,表明当事方已达成买卖合同,且合同已由被要求强制执行的当事方或其授权代理人或经纪人签名,合同即不得通过诉讼或抗辩强制执行。
一份书面材料,即使疏漏或错误书写一项业经商定的合同条款,也不因此失去证明效力,但合同只能在不超过此种书面材料所标明之货物数量的范围内强制执行。
"可是在我国合同法既没有明确规定任何一类合同在欠缺书面形式等法定形式时不能被强制执行,其他民事实体法或程序法也未
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- 合同法 36