浅谈律师执业环境现状及执业权利的保护.docx

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浅谈律师执业环境现状及执业权利的保护

律师执业环境及执业权利的保护

近年来，律师执业环境虽然逐渐在加以改善，但总体上来说，律师执业环境恶化，执业环境保护不力。

主要表现为：

一、律师的社会地位低。

律师能够参政、议政的机会、人数很少。

律师法对律师权利的限制多于保障，律师法对律师执业授权性的规范只有寥寥数条，而涉及律师权利限制、律师义务以及律师法律责任的义务性、禁止性条款却占了一半以上，权利与义务明显失衡。

另外，从社会和民众反映来看，认为律师“是在为坏人说话”、“收人钱财、替人消灾”的不在少数。

这种看法严重降低了律师的社会地位和社会功能。

二、律师的司法地位弱。

从律师从事代理司法实践来看，在庭审中代理律师常常会受到一些法官不正常不合法的压制。

从刑事辩护来看，当律师们以“犯罪分子”代言人的身份介入刑事诉讼而与法官和检查官分庭抗礼的时候，他们便将对犯罪分子的态度也部分地转移到了律师的身上，认为律师的辩护不是在追求和实现法律的正义，而是对法院的审理和裁判制造麻烦，对裁判案件制造障碍，使得法官与检察官沆瀣一气，对律师的正常辩护行为予以压制。

此外，一些案件承办人员没有职业道德，对律师参与活动具有抵触情绪，有的甚至当着当事人的面诋毁律师。

比如：

“你请的律师就这种水平，还想打赢官司？

”等等，损害了律师的威信。

三、律师的执业风险大。

律师因受人之托介入诉讼，争辩曲直，横议是非，自然会遇到各种意想不到的麻烦，其中包括来自当事人的人身威胁和来自官方的指责。

在刑事诉讼中，辩护律师遇到的执业危险可能更多地来源于司法机关。

刑法规定：

在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘留；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

于是，在办理千差万别的刑事案件中，稍有不慎（尤其是在惹恼司法人员的情况下），就会陷入涉嫌犯罪的万丈深渊。

再加上个别机关“老大”思想作怪，一旦律师辩护对其不利，特别是在律师会见后，证人、嫌疑人、被告人翻供的，他们便怀疑是律师指使的，立即中止原案的审理，不论证据真实如何，事实清楚没有，先关起来再说，定不了伪证罪，再定其它罪。

律师执业中涉及的罪名也不断增多。

新刑法实施以来，306条对律师依法执业行为威胁仍然很大，在维权案件中所占比例最高。

而一些律师执业中从未涉及的罪名不断增多，如：

“泄露国家秘密罪”、“偷税罪”都有发生，律师界对此反响很大。

律师执业的大环境亦日趋复杂，律师的工作在社会上得不到应有的理解，律师在执行职务过程中被当事人或一些机构非法拘禁、绑架的案件较多，有的手段十分恶劣。

四、律师调查取证难。

主要表现在以下方面：

一是赋予律师调查取证权不充分，部分调查取证权依附于其他法律共同体。

律师法规定：

“律师承办法律事务，经有关单位或个人同意，可以向他们调查情况。

”刑诉法也作了相似的规定。

这些规定意味着，证人、有关单位和个人不同意，律师就无法调查与案件或法律事务相关的证据和情况，使律师的调查取证权得不到保障。

加之我国的传统观念和文化中一贯有屈死不打官司，多一事不如少一事的思想，人们对案件和法律事务，唯恐避之不及，谁愿意卷入诉讼纠纷漩涡之中？

这样一来，律师的调查取证权很难充分得到行使。

在刑事诉讼中，律师作为辩护人与检察人员形成控辩对立的双方，从控辩不同的角度出发达到维护法律正确实施的目的。

但在控辩过程中，双方为履行职责，难免激烈争论，观点对立，相持不下，这就需要有力的证据来证明自己的观点。

刑诉法规定辩护律师“可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据”，“经人民检察院或者人民法院许可，收集与案件有关的材料”。

这实际上是将律师应有的调查取证权变为“申请权”，转化为”经“控方同意才能收集的附条件调查取证权，使辩方依附于控方，从形式上讲显然不合理，从地位上讲明显不对等，从结果上讲不可能达到预想的目的。

作为控方的检察人员对辩护的意见出于本能地防范，有的连已收集到的情节轻的证据都不提交，怎么可能让其采纳辩护律师的意见，收集不利于控方的证据呢？

二是一些部门对律师调查取证限制过多，甚至设置一些不合理的条件导致律师无法取证。

比如，一些部门只对公检法机关开放，不提供律师查询。

如税务、规划、环保、卫生、建设等部门视律师的调查取证如临大敌。

这些行政机关所掌握的一些信息资源，本就应该向社会公开，为全社会共享，但却以秘密为由加以保密。

税务机关掌握着纳税人的纳税资料，但几乎所有的税务机关都拒绝律师查询。

金融、保险等企业拒绝律师查询，只对公检法机关开放查询。

即便允许律师查询，也只开放部分资料查询。

一些地方的电信部门对律师查询电信资料的情况普遍保守，部分地方只开放固定电话资料查询，而移动电话资料只对公检法机关而不对律师开放查询；较多地方常以内部规定需经领导审批拖延办理，随意处理对待；更多地方一概不予接洽。

⑶一些部门将司法机关的立案文书作为查询档案的先行提交材料。

如有些地方的房管、国土部门规定，没有法院《立案通知书》一律不许律师查询相关资料。

最让律师尴尬的是，在诉讼案件中，要诉讼首先要明确诉讼主体，也就是说告谁要明确，否则法院不予立案，法院不予立案的，更谈不上出具案件受理通知书。

但由于确定诉讼主体必须要查询相关的档案材料，而一些管理机关要求律师必须提供法院的案件《受理通知书》或《应诉通知书》等法律文书，才允许查阅法律文书中涉及的当事人档案，仅凭律师调查函不给予查询或仅给机读资料，诉讼主体无法确定，诉讼不能进行，使律师陷入两难处境。

还有一些部门允许律师查档却不允许律师复制、摘抄，不签署印章。

有的仅仅允许律师抄一点，却又不给律师签署印章。

有的仅仅允许复制、摘抄一部分，使律师很难取到符合要求的证据。

一些法院对律师查阅案卷故意设置障碍，要求查阅案卷必须由办公室主任或其他相关部门的负责人签字，有时即使准许查阅也仍然对案件中的重要材料比如庭审笔录以法院有“内部规定”拒绝查阅或者复制。

五、律师介入权不足。

律师介入侦查和审查起诉程序权限不足。

一是律师对刑事案件侦查终结和审查起诉结束的知情权没有保障。

从侦查和审查起诉的程序来看，法律也没有规定侦查机关和审查起诉机关具有侦查终结告知义务，律师无法得知案件什么时间已经侦查终结，什么时候审查起诉结束。

如果委托的律师就是在侦查阶段或审查起诉阶段的话，在律师的案卷中根本反映不了什么时候已经结案。

如果是委托刑事诉讼三阶段的话，由于侦查机关没有告知侦查终结的义务，往往延误了应当具有的辩护时机，使律师不仅保护不了犯罪嫌疑人的权利，更无法向委托人交待。

二是律师在案件处理程序上的介入权过少，无法保障当事人的权利。

从刑事案件的侦查程序来看，对移送起诉或撤销案件缺少律师的意见参与权和对犯罪嫌疑人作出决定的救济权。

从刑事诉讼法的规定来看，律师侦查阶段可以为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告，可以为其申请取保候审，有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。

但这些权利主要是知情权。

其次是对违法干警的代为监督权。

但是对于处于被侦查的犯罪嫌疑人来说，要求律师介入的如果仅仅是知情权或代为监督权的话，对于被侦查的对象是不公平的，也是远远不够的。

对于犯罪嫌疑人实际最需要的是案件是否符合移送的条件，该不该移送，也就是说希望律师在决定移送起诉或是否撤销案件上对他们进行法律论证，在侦查机关作出决定时能够听取律师的意见或者给于律师对于这种决定权的代为救济权，但是这种犯罪嫌疑人所需要的权利在我国的法律中是空缺的。

从审查起诉程序来看，虽然规定了侦查程序卷和鉴定材料的阅卷权、从属于侦查机关的调查权和出具意见的权利，但没有全案的阅卷权，对于决定起诉、不起诉没有救济权。

这样，现行法律虽然规定了律师可以介入侦查和审查起诉阶段，因没有给予律师相应的介入权限，律师的作用也就难得到很好的发挥。

六、律师会见权得不到保障。

从近年来律师会见情况来看，普通案件基本上解决了会见难的问题，但涉密案件、涉黑案件、涉恐案件，律师会见难的问题依然如故，对律师提出的会见申请，批准不批准的随意性极强，有的人为地无限扩大“国家秘密”的范围，常以案情重大、涉及国家秘密为由拒绝律师会见。

从律师在侦查阶段的会见过程来看，出现多数情况下侦查人员自始至终在场，随时控制律师与嫌疑人的谈话内容，会见也只能按照侦查机关所规定的内容进行，一旦涉及案情，轻则打断谈话，时时警告律师不得谈论具体案情，重则终止会见，使律师无法发挥律师在侦查阶段维护嫌疑人合法权益、制约办案部门违法办案等应有作用。

七、行政处理和复议案件中律师发挥作用受限。

在我国的行政处理和复议案件中，大多数规定了律师介入代理的制度，律师进行了前期的取证和申请的工作后，一般就把案件送交立案。

立案后，因其采取的是书面审理，虽然律师有一定的阅卷权，但由于没有一个双方的质证权，这些证据是全凭案件承办人的主观来认证，没有一个在双方监督之下的证据审查程序，很难保证案件的公正性，律师的作用也会大打折扣。

八、办案机关接受材料和送达文书不规范，给律师带来诸多不便。

法院接受诉讼材料没有专门的部门，一般由办案人员接受，但由于办案人员随时出庭、出差，使律师不能如期送交材料，造成提交证据、申请证人出庭作证超期等问题。

有时律师的代理行为触怒承办人，或二审改判或发回重审，一审承办人员有情绪，不给律师送达。

有时当事人对案件处理结果不满意，当事人也不会把文书交给律师，律师不知道自己的办案结果，更无从装订案卷。

有时当事人因对判决的结果不满而拒绝接受，或判决下达时法院无法联系到当事人，办案人员贪图方便向律师送达，而律师收到文书后，一旦找不到当事人或当事人拒绝接受，此时如果当事人也没有委托律师办理上诉或申请执行话，出现超过执行时效或上诉时效等情况，当事人往往以律师没有履行职责为由投诉律师。

对策与建议如下：

一、增加律师参政议政机会，建立律师进入行政、司法体系的职业转换及准入制度，强化律师执业的公权保护。

具体可以从以下几个方面去构建。

第一、增加律师参政议政的机会，并逐步扩大参政、议政人员的比例。

第二、建立律师进入行政、司法体系的职业转换及准入制度。

建立了这样的机制，大批的优秀人才才会有计划地设计自己，到律师业中磨练发展，既为国家培养法律人才，又提高律师队伍的整体水平。

尤其是律师能同政界加强交流联系，进行经常性的对话，反映社会问题，发挥政治功能作用，实现对偏离于法律的公权和私权的制衡。

建立律师转入政界、司法界的机制，挑选品质优秀，富有政治才华，具有行政管理和决策能力的律师进入政界，无疑能加快实现党中央"依法治国"的方略的实施；挑选富有办案经验、技巧和综合能力的律师进入司法界，无疑会增强审判力量，加快司法体制改革步伐。

第三、完善职业共同体的立法，平衡共同体之间的公权利的分配，进行职业共同体的综合治理，使律师对法官、检察官的权利在立法中有一个切实可行的制约，使各共同体之间有一个平衡，以求得职业共同体在地位、权利和其他方面的平衡。

二、坚持监督和保障相结合的法治理念去完善行业立法，革除针对律师的法律歧视性条款，健全律师维权机制。

由于律师法规定的律师地位和现实不相容，权利和义务倒置，加上法律歧视性条款的约束，使律师无法有效地保障自己的权利。

为此，第一、进行律师法的修订工作，使律师成为不仅是为社会提供法律服务的法律专业人士，更应当是维护公平和正义、推进民主与法制建设的法律人士。

在监督律师执业的同时，更多应当考虑律师的权利保护和律师健康执业所应当具有的公权利保护及律师执业所需的国家保障。

第二、革除针对律师的法律歧视性条款，强化律师执业的公权保护。

比如废除刑法规定的律师伪证罪，对妨碍律师执行职务可以比较刑法中的妨碍公务罪来处理等。

第三，加强律师维权，健全律师维权组织，授予维权组织进行维权所需要的权利，切实保障律师执业的合法权益。

三、强化证据立法，赋予律师与公、检、法一样的具有独立的调查取证权。

首先应当从立法的角度规范调查取证权，给律师的调查取证权赋予完全独立的地位，割除法律共同体之间对调查取证权的依附关系，并应当从立法上规范律师对国家机关、事业单位、社会团体、企业和个人的调查取证都有配合的义务，规定不予配合的法律责任。

同时，随着现行社会对证据司法的推进，证据的重要性具有了不可替代的作用，针对律师进行调查取证，社会不同部门和公民拒不提供证据的，应该适用刑事公法进行救济。

四、增加案件处理程序的透明度，赋予律师在程序上更多的介入权。

第一、赋予律师更多的介入权，平衡律师和办案机关的权利，更好地保护委托人的权利。

如规定对刑拘、逮捕、审查终结移送、起诉决定的救济权。

第二、割断会见权对公、检、法的依附性，改变看守所的行政隶属，保证律师会见权的行使。

为了会见权能够得到切实的解决，可以考虑会见权与办案机关脱钩，给律师以独立会见权，并把看守所的隶属关系进行变更，隶属办案机关之外的部门管理。

第三、规定办案机关刑事案件处理结束的告知义务。

如在侦查终结和审查起诉结束后，办案机关有义务向律师书面告知办案终结和决定移送审查起诉和决定起诉或不起诉的情况，以便律师履行义务，也有利于作出对下一阶段的委托，最终保护委托人的权利。

第四、扩大刑事案件的阅卷范围，给律师阅卷创造更便利的条件。

律师介入诉讼，进行辩护的前提条件是要吃透案件事实，由于阅卷权的限制，使律师很难发挥作用。

为此，律师在侦查阶段应当具有对鉴定、评估结论及所依据的证据材料的阅卷权，为重新鉴定、评估权利的行使做基础。

在审查起诉阶段，案件已经侦查终结，可以说对案件事实基本固定，刑事诉讼法也规定了律师对案件参与意见的权利。

因此，律师在这个阶段可以也应当具有对全案进行阅卷的权利。

在审判阶段，公诉机关向法院提供证据的应当在法院开庭一定期限内移送。

否则，律师及被告人可以不予质证。

同时，给律师阅卷创造条件，完善律师阅卷室，实行阅卷办理人员和办案人员分开。

第五、增加行政案件处理的透明度和公开化，对行政处理案件强化听证制度的执行，对行政复议案件规定实行开庭审理制度，扩大律师的介入力度，确保案件的公平和公正处理。

第六、完善办案机关接受、送达制度。

如实行办案人员和接受、送达人员相分离，实行二审法院文书直接送达，没有委托律师代收文书的，实行当事人和代理人分别送达，并以当事人接受的时间为计算期间的依据，等等。