期待可能性与我国刑法理论的借鉴.docx

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期待可能性与我国刑法理论的借鉴

期待可能性与我国刑法理论的借鉴

　　期待可能性理论在大陆法系的德国、日本及我国台湾地区的刑法学界已得到了相当程度的确立，并逐步得到了立法和司法上的承认，但我国刑法学界对此鲜有研究。

本文试图对期待可能性理论的有关问题及其对我国犯罪论体系的借鉴意义进行一些初步探讨。

　　一、期待可能性理论的起源和发展

　　法律只能要求人们做其有可能去做的事，不能强迫他人做其不可能做的事。

对于行为人之行为，如果要确认其确实有罪，必须根据其行为当时的具体情况，能够期待其实施适法行为而不为犯罪行为。

如果根据其行为当时的具体情况，能够期待行为人为适法行为，则为有期待可能性；反之，则为无期待可能性。

无期待可能性成为阻却责任的重要事由。

期待可能性理论最早发端于十九世纪末的德国。

1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部所作的“马车绕缰案”的判例，成为期待可能性的理论渊源。

该案的案情是：

被告人系一驾车人，驾驭一辆双辔马车，其中一匹马有以马尾绕缰并用力压低缰绳之习惯。

被告人常向其雇主提出此问题并要求换一匹马，但未得允许。

1896年7月19日，当被告人驾车时，该马癖性发作，将尾绕缰用力下压，致使马车失控狂驰，将一行人撞倒并致其骨折。

检察官以过失伤害罪对被告人提起公诉，但一审法院宣告被告人无罪，检察官提出上诉，此案移送德意志帝国法院审理。

帝国法院驳回了检察宫上诉，其理由是：

要认定被告具有过失责任，仅凭其认识到该马有以尾绕缰的习惯并可能导致伤人还不够，还必须以被告基于此认识而向雇主提出拒绝驾驭此马为必要条件。

然而，事实上无法期待被告人不顾丢失工作的危险而向雇主拒绝驾驭此马，故被告人不应负过失责任。

五南图书出版公司1983年版，第474页。

）这一判例公布之后，引起了德国刑法学界的关注。

德国学者迈尔于1901年发表题为《有责行为与其种类》的论文，首创规范责任论，说明有责任之行为，即所谓故意行为与过失行为，均为违反义务之意思活动，至于行为人认识违法与否的确定问题，不过是区别责任种类的标准而已。

迈尔指出，责任要素除心理要素外，还必须有“非难可能性”存在。

如果在日常生活中行为人处于无法可想的地步而不能期待为适法行为时，则行为人所为之违法行为，属于在自我保全心理状态下之所为，不存在非难可能性，因此可以免责。

1907年，德国学者费兰克发表题为《责任概念之构成》的论文，指出责任是心理要素、责任能力及正常随附情状等要素的复合体，而此种要素，可用“非难可能性”一词来概括。

责任的本质，在于非难可能性，而非难可能性并非仅根据“以行为人心理内容为中心”的故意或过失来决定。

为了说明这一问题，弗氏举例说，有相当收入的独身银行职员为供挥霍之用而侵占银行存款，与为养活病妻及众多子女之邮差，因生活所迫而侵占汇款，虽然同为侵占罪，就其心理要素而言，并无区别，二人都具有责任能力，能认识到自己行为的后果，都是出于故意。

但是二人行为时所随附的情状不同，则影响其刑事责任的轻重。

所以，“随附情状的正常性”应与责任能力及故意或过失并立，作为责任要素，且为重要的要素。

　　1913年，德国学者高登修密特发表题为《紧急状态为责任问题之一》的论文。

高氏对德国关于紧急避险的规定进行了分析，认为在该规定中，除了包含阻却违法事由之紧急避难外，更包含阻却责任事由之紧急避难。

因为在紧急避难中，行为人既然具有责任能力，且系基于故意或过失而实行该行为，那么，阻却责任之事由，必然是故意或过失及责任能力以外的第三个责任要素。

在这里，高氏所谓的“第三个责任要素”，与费兰克所说的“随附情状”不同，是指义务规范的违反性。

他认为，除了要求个人外部行为必须遵守的“法律规范”外，还有命令其必须采取遵守“法律规范”的内心态度的“义务规范”。

如果违反法律规范，引起违法性；违反义务规范，则将引起责任。

　　第一次世界大战后，德国学者费洛依登海尔于1922年发表题为《责任与非难》的论文。

当时，战败后的德国经济崩溃，人民生活困难。

作者主张行为人如果是迫于生计，不得已而为，则不应追究其刑事责任，否则即违反人性。

主张责任之实质，应当存在于“行为人应当采取其他态度且能采取而不采取，竟然违反此期待而敢为其行为”之上。

换言之，责任的实质在于适法行为之期待可能性，并主张期待可能性应包含在故意和过失的概念之中。

　　继上述诸家之说后，大体上完成期待可能性理论的是德国学者舒密德。

舒氏认为，“责任乃违法行为之非难可能性”，而这种非难可能性之基础在于“实行违法行为心理过程中的缺陷”。

他认为，高登修密特所主张的“法律规范”与“义务规范”，在理论上或时间上同时并存，并不妥当，必须加以修正，认为两者是在前后继承的纵的方面发挥作用，实质上是同一法规范在不同层面上发挥作用而已。

进而根据“评价先于命令”的理论，主张法规具有下述两种作用：

评价规范作用，以判断某一行为是适法还是违法，这是一种纯客观的价值判断，因此，对一般行为人，无论有无责任能力，均可适用。

命令规范作用，即命令行为人必须决意采取适法行为而不得采取违法行为，这是一种责任判断，所以只能是依据命令而为意思决定之人，如违反其期待而决意实行违法行为时，才发生责任问题，而责任则是由心理要素与规范要素组合而成的。

在心理要素方面，行为人对其行为性质、结果及行为与结果之因果关系有认识。

在规范要素方面，必须足以认定行为人实际发生的心理活动有缺陷，以及引起违法结果的意欲为不应有之意欲，并且可以期待该行为人采取适法行为，以代替其实际采取的违法行为。

舒氏认为，责任乃是以具有责任能力为前提的心理事实与价值判断的结合。

五南图书出版公司1983年版，第286～287页。

）

　　日本刑法学者对期待可能性理论亦颇多研究，期待可能性作为阻却责任事由，在日本刑法学界基本上已成通说。

日本刑法学者泷川幸辰认为，责任要素应由以下内容组成：

责任能力、责任条件和基于义务意识支配行为的可能性。

刑法仅能对具备以上要素的行为期待行为人为合法行为，而行为人不为合法行为，实行违法行为时，则可以对其加以非难。

因此，责任问题的核心，在于合法行为的期待可能性。

日本刑法学者佐伯迁仞亦认为，刑法阻却原因，并不是与犯罪的违法性、有责任性无关，只是因为没有合法行为的期待可能而阻却刑事责任，不予科处刑罚。

此外，日本刑法学者大＠①仁亦认为，责任的要素包括责任能力、故意或过失及合法行为的期待可能性。

　　期待可能性理论在德、日等国不仅在理论界得到了确认，而且在立法和司法中亦有所体现。

1925年德国《刑法》草案第22条第1项规定：

“为避免自己或他人现在且无其他避免方法之重大损害危险，而实行得科刑罚之行为者，如依该情状不能期待其忍受将发生之损害者，不得科以出于故意而为之同一行为所科之刑罚。

”1927年该国《刑法》草案第25条规定：

“为避免自己或他人现在且无其他避免方法之重大损害危险，而实行得科刑罚之行为者，如已顾虑与义务相应之对立利益，仍不能期待行为人或面临危险者忍受将发生的损害时，则视之为紧急状态下之行为。

”德国1973年10月施行的《刑法》第35条第1项也规定：

“为避免自己或自己之近亲或其他密切关系者之生命、身体或自由现所遭遇他法不可避免之危难所为之违法行为，不构成责任。

行为人依其情况，如有自行招致危难，或具有特别法律关系等情形，可期待其经历危难者，本项规定不适用之。

”汉林出版社1976年版，第155～156页。

）

　　日本法院对期待可能性理论在初期仅作为减轻责任的理由，其后则逐渐承认其为阻却责任之事由。

二战以后，由于其国内经济遭受破坏，人民生活困苦，下级法院非常热衷于以无期待可能性为由宣告被告人无罪，且将该理论扩大到故意范围。

最高法院对此理论的运用虽然没有明确完全的正面肯定，但也没有明确否定，且在个别案件中还表达了肯定期待可能性理论的思想。

如昭和31年12月11日最高法院一判决认为：

“以期待可能性之不存在为理由而否定刑事责任之理论，并非依据刑法上之明文规定，而应解为系超法规的阻却责任事由。

”

　　二、期待可能性理论对我国刑法理论的借鉴意义

　　期待可能性理论能在德、日等国得到确立，自有其合理和可取之处，其基本的主旨乃是在国家和个人的利益发生冲突时，对个人利益进行适当的倾斜和保护。

正如日本学者大＠①仁所言：

“期待可能性正是想对在强有力的国家法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论”。

，有斐阁昭和53年，第240页。

）对这一理论，我们既不能全盘否定，也不能一概接受，应当采取批判吸收的态度，吸收其合理的因素，以完善我国刑法理论体系尤其是犯罪论体系。

　　关于期待可能性在犯罪论体系的地位问题，西方存在三种观点：

一是三要素说，认为期待可能性是与责任能力、故意或过失并列的责任第三要素。

德国学者弗兰克、日本学者大＠①仁、福田平等均持这种观点；二是罪过要素说，认为期待可能性是故意和过失的构成要素，包含在故意与过失之中，有期待可能性，就存在罪过心理，无期待可能性，就无罪过心理。

德国学者弗洛依登海尔、舒密德、日本学者泷川幸辰、小野清一郎、团藤重光及我国学者陈兴良等持此说；三是例外要素说，认为责任能力、故意或过失是责任的基本要素，期待可能性为责任的例外要素，在特殊情况下，证明无期待可能性，便阻却责任。

日本学者平场安治、佐伯千仞持此说。

佐伯千仞认为：

“责任能力和故意、过失这种过去被认为是责任要素的东西，与期待可能性的要素在逻辑上决不是单纯并列于同一平面上的，两者勿宁是处在前提和从前提引出的结论的关系上。

法律允许进行‘相应的推定’，即行为人既然是责任能力者，具有故意或者过失，那么就可以说能够期待他，实施合法行为。

也就是说，责任能力和故意或过失合在一起构成一个责任的原则型，这个原则型的充足就相应地推定期待可能性的存在。

然而，这到底仅仅只是相应的推定，如果存在例外的特殊情况，就自然可以打破这种推定。

”笔者认为，上述三种观点各有其缺陷。

罪过要素说将期待可能性包含于故意和过失之中，显属不当。

因为故意和过失是心理活动的形式，而期待可能性则是规范责任要素，各自的范围是不同的。

如果行为是基于无故意也无过失的心理作出的，当然无罪过，行为人不负刑事责任。

即使行为是在故意或过失的心理支配下实施的，只要根据行为时的“随附情状”，无法期待行为人作出其他适法行为，也即无期待可能性，行为人也无罪过，不负刑事责任。

可见，期待可能性是独立于故意和过失之外的，二者不能混为一谈。

三要素说和例外要素说没有论证其阻却责任的理由，难以令人信服。

　　在借鉴西方期待可能性理论时，我们首先应当明确，西方刑法学上所称之“责任”，与我国刑法学上所称之“责任”的内涵是不同的。

西方刑法学上的犯罪要件由犯罪构成的该当性、违法性、有责性组成，其所称的“责任”即是指“有责性”，相当于我国犯罪构成要件中的犯罪主体的部分内容和犯罪主观方面的内容，再加上期待可能性。

而我国刑法中的“责任”则是指“刑事责任”。

　　笔者认为，按我国犯罪构成的基本理论，期待可能性是刑事责任能力的一个构成要素，而不是什么和责任能力、故意和过失并列的第三要素，也不是故意和过失的构成要素。

按照我国刑法理论，刑事责任能力是指行为人认识自己行为的性质、意义、作用和后果，并能选择自己行为方向且从而对自己的行为承担刑事责任的能力，包括辨认能力与控制能力，其中起决定作用的是控制能力。

控制能力从本质上讲是一种意志能力，它是在辨认能力基础上所形成的决定自己的行为方向、手段、时间、地点以及行为力度的能力，也即人的意志自由。

意志自由从形式上讲是主观的东西，因为它体现为人的大脑的一种决断活动，但它又具有客观的内容。

按辩证唯物主义的观点，主观的东西无非是客观外在的事物在人脑中的反映而已。

意志是否自由不仅决定于人本身的因素，也决定于外部环境是否允许人作出自由的选择。

所以，虽然我国犯罪构成理论把刑事责任能力作为犯罪主体的构成因素是无可厚非的，但仅仅把犯罪主体的自身因素作为刑事责任要件而完全排除客观外在因素却值得商榷。

期待可能性理论的引进对我们可能具有一定的启发意义。

所以，笔者认为，意志是否自由，也即行为人是否具有刑事责任能力，由两个方面的因素决定：

首先是行为人自身的因素。

即智力的成熟、健全与否，行为是否在其健全的意识支配下实施。

我们之所以认为精神病人和婴、幼儿没有刑事责任能力，是因为其智力不健全、不成熟，而梦游状态下的人不具有刑事责任能力，则是因为其行为完全不受其意识的支配。

一是客观条件导致行为人完全无法自主地决定自己的行为，即其所实施的行为是他唯一能作出的选择，如身体受到强制的行为，在不可抗力及意外事件状态下所为的行为；二是行为人可以选择采取适法行为，也可以选择采取非法行为，如果采取适法行为，行为人自身的原则利益就要受到重大损害。

期待可能性便主要是指这种情况。

如前文所述的“马车绕缰案”中的车夫，他可以选择不驾驭这匹有癖性的马，但如果这样，他就有可能失去自己的工作；他也可以屈服于雇主的意志，而这又可能导致撞伤人的事故发生。

在这种两难状况下，行为人的意志既是自由的，又是不自由的。

说其意志是自由的，是因为他可以选择牺牲自己的利益以保全社会或他人利益；说他的意志是不自由的，是因为趋利避害是人的天性，一般人不可能牺牲自己以保全社会和他人，法律也不能过份期待人们如此行动。

所以，如果社会和他人利益与自己的利益相冲突，行为人的意志自由便受到了削弱；如果二者相差悬殊，或者选择保全社会和他人利益会使行为人自己的根本利益丧失，行为人的意志自由便完全丧失。

前者使期待可能性减弱，后者使期待可能性丧失，从而导致行为人的刑事责任能力相应减弱或者丧失。

正如有的学者所主张的那样，期待可能性无非是意志自由程度的外在形式，是评价行为人认识能力和意志能力大小的根据，是罪过心理产生的前提。

　　既然期待可能性是刑事责任能力的一个构成要素，则有必要对我国目前的犯罪构成理论进行必要的修正。

众所周知，我国犯罪构成要件包含了四个基本方面，即客体、客观方面、主体、主观方面。

按照通说，其中自然人犯罪主体的一般条件包括刑事责任年龄和刑事责任能力，且刑事责任年龄和刑事责任能力是处于同一个层面上的要素。

这样排列是不符合两者之间的逻辑关系的。

刑事责任年龄当然是犯罪主体应具备的一个条件或要素，但它不和刑事责任能力处于同一个层次上。

笔者认为，从一般意义上说，犯罪主体所要解决的唯一问题，就是刑事责任能力问题。

行为人具备刑事责任能力，主体就合格，否则，就不能成为犯罪主体，或不能成为完全的犯罪主体。

刑事责任年龄只是说明刑事责任能力有无及其大小的一个因素，它是从属于刑事责任能力的，刑事责任能力是刑事责任年龄的上位概念。

我国刑法规定，已满16周岁的人负完全刑事责任，已满14周岁未满16周岁的人，在有限的行为范围内负刑事责任，不满14周岁的人不负刑事责任。

其实质，就是在刑法上推定一般情况下，已满16周岁的人具有完全刑事责任能力，不满14周岁的人不具有刑事责任能力，已满14周岁未满16周岁的人只具有部分刑事责任能力。

刑事责任年龄并不是刑事责任能力的唯一要素，在达到刑事责任年龄后，精神和智力的健全也是刑事责任能力的必要要素。

达到法定的刑事责任年龄、精神无障碍是刑事责任能力的积极的、原则的要素，期待可能性则是刑事责任能力的消极的、例外的要素。

也就是说，在一般情况下，行为人达到法定刑事责任年龄，精神无障碍，就可以推定其具备刑事责任能力。

但在特殊情况下，如果行为时无期待可能性，或期待可能性减弱，则行为人的刑事责任能力也相应地丧失或者减小。

从上述论证中可以得知，自然人犯罪主体的层次结构为：

犯罪主体-刑事责任能力-刑事责任年龄、精神无障碍＋期待可能性。

　　期待可能性理论的引进，可以使我国刑法理论中的许多问题得到合理的解释。

譬如对紧急避险行为、执行上级命令的行为等等，我国刑法学界曾众说纷纭，有的称作“排除社会危害性行为”，也有的称为“排除犯罪性行为”。

对紧急避险行为，称其为排除社会危害性行为还讲得过去，但对执行命令的行为，则难以用排除社会危害性来解释，因为这里所讲的执行命令的行为，本身就包含着执行命令后，会对社会产生危害的行为。

之所以会出现这种情况，就因为我们一直没有找到一种合适的理论去对它进行解释，期待可能性理论则可以很好地解释这两种情况，紧急避险是因为情况紧急，行为人只能采取一定的破坏行为以保护更大的利益，而执行命令的行为，是因为行为人迫于上级命令的压力，不可能期待其采取其他的更为合适的行为。

在这两种情况下，行为人的意志自由丧失，失去了刑事责任能力，因而其行为不构成犯罪。

　　期待可能性理论对刑事司法的指导意义也是明显的。

比如，同样是盗窃、抢劫、贪污、挪用、侵占等犯罪，出于奢侈享受而实施上述行为和为生活所迫而实施上述行为，在其他情节基本相同的情况下，后者的刑事责任之所以常常轻于前者，就是因为后者实施适法行为的期待可能性弱于前者的缘故。

期待可能性理论对于一些司法实践中发生的刑事疑难案件的解决同样具有指导意义。

如一妇女在回家途中遇一男子企图对其强奸，该妇女在反抗过程中将男子打昏。

因其受到惊吓，加上天已黄昏，故跑到附近一农家请求过夜。

该农户家中当时只有一老太和女儿在家，老太安排妇女和其女儿同睡。

深夜，老太的儿子回来，老太讲起白天之事，儿子从其母口中得知该妇女就睡在其家，遂产生杀人灭口的恶念。

老太告诉其子该妇女和其女儿各自所睡的位置，并要其进去时不要点灯，以免将该女惊醒，这样趁其熟睡之机将其杀害。

谁知该妇女因白天受惊吓而未能马上入睡，对两人的谈话内容听得十分清楚。

鉴于当时已无其他方法逃脱，在不得已的情况下，她便与同寝的已睡熟的老太女儿换了个睡位。

老太儿子摸黑进来后，用菜刀朝该妇女原来睡位的人身上连砍数刀，结果却将其妹妹砍死。

该妇女则趁混乱之机逃了出去。

对该案中妇女行为的处理，理论界分歧很大，有人认为可定正当防卫，有人认为应定紧急避险，也有人认为只追究老太及其儿子故意杀人行为的刑事责任，对该妇女的行为性质回避不论。

上述各种意见均不能作出令人信服的解释。

首先，正当防卫只能针对不法侵害者本人实施，而该妇女的行为却是针对无辜之人。

其次，紧急避险所避免的损失只能大于遭受危险的损失，而该妇女却是以她人生命的代价换取自己的生命，二者是等价的。

而对该妇女的行为避而不论的观点显然是回避争论焦点的做法，并没有什么说服力。

笔者认为，本案中该妇女在当时的情况下，是由于缺乏适法行为的期待可能性，故而才不应构成犯罪的。

　　三、借鉴期待可能性理论必须明确的几个相关问题期待可能性的标准问题，即有无期待可能性，以什么为标准去进行判断。

如果标准不明，在实际应用中就会造成混乱，破坏法的统一性和严肃性。

对此问题，西方国家有三种观点：

一是行为人标准说，即应以行为人行为时的具体情节，在伦理及道义上是否值得非难作为有无期待可能性的标准。

二是平均人标准说，认为法律适用于社会上一切人，故应以社会一般人处于同种情况下的反应作为有无期待可能性的标准。

三是法规范标准说，又称国家标准说，认为法律规范体现着国家意志，应根据国家利益和法律秩序的要求，确定行为人当时是否有实施合法行为的可能。

笔者认为，上述三种标准各有其不足之处，行为人标准说着重于行为者个人，将导致极端的个别化，破坏法的统一性；平均人标准说，又容易抹杀主体的个性特征及其差别；而国家标准说，本身就是以问答问，因为期待可能性问题本身就是要说明在法律之于何种情况之下才能期待行为人实施适法行为，而此说以法秩序认为有期待可能性才有期待可能性；法律禁止的行为，就无期待可能性，这样就会导致取消期待可能性。

比如，刑法规定不准故意杀人，期待可能性标准所要解决的问题是在已经发生杀人案件的情况下，行为人有无期待可能性，从而是否阻却责任。

按国家标准说，杀人行为都是法律所禁止的行为，则杀人行为都不能以无期待可能性作为阻却责任的事由，这显然是在实际上取消了期待可能性。

笔者认为，期待可能性既然是适用于具体案件中具体的人，其标准自然不能脱离行为人的客观状况，但也不能不考虑社会上一般人在同种情况下的态度，否则容易导致宽严失衡，故其标准应当是二者的结合。

具体而言，如果根据行为人的个人情况可以期待其为适法行为，则不管一般人在此种情况下的态度如何，都应认定有期待可能性，不能免责。

如果根据行为人的个人情况不能期待其为适法行为，则同时应考虑一般人在此情况下的态度，如一般人在此情况下不能期待采取适法行为，则行为人无期待可能性；如果一般人在此情况下能期待采取适法行为，则行为人仍有期待可能性，不能负责。

简言之，确定行为人无期待可能性，必须是在同种情况下，行为人和社会上一般人都不能期待采取适法行为。

　　2.期待可能性理论的适用范围问题。

包括三个方面的问题：

第一，无期待可能性是否可以作为故意行为的阻却责任事由，还是只能作为过失行为的阻却责任事由？

第二，以无期待可能性作为阻却责任的事由，是以法律规定者为限，还是可以超法规适用？

第三，无期待可能性，是否可以作为单位行为的阻却责任事由？

对于第一个问题，笔者认为，无期待可能性可以作为故意行为阻却责任的事由，但应当慎重适用，对于故意不纯正不作为行为，一般可以无期待可能性作为阻却责任事由，因为在有些情况下，不纯正的不作为犯罪的认定本身是否符合罪刑法定原则仍然值得探讨。

对于故意的作为行为和故意的纯正的不作为行为，一般只有当涉及到行为人生命和重大的健康和财产利益及自由时，才能以无期待可能性作为阻却责任的事由。

但是，故意行为在一般情况下可以以期待可能性减弱作为减轻或免除责任的事由。

对于第二个问题，无期待可能性作为阻却责任的事由，法律有规定者固定适用，如紧急避险；法律无规定者，亦可适用，如执行命令的行为，但要从严适用。

对于第三个问题，单位犯罪一般以经济犯罪为主，刑法对单位犯罪采取的是特别规定的方式，即刑法分则有特别规定的，才构成单位犯罪。

刑法既然特别规定某种行为可以构成单位犯罪，说明法律对于单位的这种行为有特别的要求，故在一般情况下不能以无期待可能性作为免责事由，但也不能一概而论，如单位是基于上级主管机关命令所为的行为，尽管造成严重的社会危害，亦可以无期待可能性为由而得以免责。

另外，单位中的自然人，如果是基于本单位里上级命令所为的行为，在某些情况下，尽管单位的行为构成犯罪，但该自然人可以以无期待可能性为由阻却责任，在这种情况下，应当只处罚单位而不应处罚自然人。