金融法问答和论述.docx

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金融法问答和论述

判断题12个，12分；单选题出12个12分；案例题出3个，26分,2个8分的，1个10分的。

一、简答题（每题6分，共36分）

1.金融管理法律关系和金融业务经营法律关系各有何特点？

p36-37

金融管理法律关系的特点主要表现为：

（1）主体的地位具有不平等性。

（2）权利和义务具有法定性。

（3）权利和义务不存在财产的对偿性。

由于金融管理具有行政管理的性质，管理者与被管理者之间的权利和义务不具有财产内容，因而也没有对偿性。

（4）权利与义务具有相对性。

金融管理主体的权利实质上是相对于国家的义务，如果不行使或不很好的行使这些权利就会构成渎职。

同样，被管理主体接受管理既是一种义务，同时也是一种权利。

例如，向监管机构申请设立金融机构，申请设立既是申请者的义务，同时也是申请者的权利。

（5）权利和义务的实现具有强制性。

金融管理法律关系主体的权利和义务是以行政的和法律的强制措施为后盾的。

一方面，法律赋予金融行政管理部门行政处罚权；另一方面，对金融管理部门玩忽职守的，亦规定其承担相应的法律责任。

法律正是从这两个方面来强制金融管理关系主体权利和义务的实现。

金融业务经营法律关系的特点主要表现为：

（1）主体地位独立、平等。

（2）双方权利义务具有对偿性和对等性。

金融业务经营法律关系是具有经济内容的权利义务关系。

享有权利的一方，必须承担相应的义务，承担义务的一方，也享有相应的权利，一方的权利，也就是另一方的义务。

（3）权利义务的实现，主要通过带有经济性的强制措施来保证。

金融业务经营法律关系—般是在自愿的基础上产生，当事人在成立法律行为时就能预见到义务不履行的法律后果，所以，—般能自觉的履行自己的义务。

但在现实生活中，由于主客观方面的原因，也有不愿意履行或不能全面履行的情况发生。

故一般是通过带有经济性的强制措施来保证。

如责令支付票据金额，偿还贷款本金利息以及违约金和赔偿金等，以促使当事人义务的履行。

2.确定金融法律责任的依据和原则是什么？

p63-64

确认金融法律责任的依据

（1）要有违反金融法律义务的法律行为

金融法律责任承担的首要依据是当事人的行为违反了法定或约定的义务。

（2）金融违法主体须具有责任能力

通常对责任能力的规定，一般是以年龄作为划分标准。

（3）违法行为人主观上有过错。

（4）违法行为与损害结果之间有因果关系。

我国确认金融法律责任的原则包括：

（1）责任法定原则

即指当违反金融法律规定的行为发生后，应当按照法律事先规定的性质、范围、程度、期限和方式追究违法者的责任。

（2）公正原则

公正，即公平、正义。

公正原则的基本要求是：

首先，对违法行为应当承担法律责任的，必须予以追究；其次，责任与违法程度相适应，即法律责任的种类、强度必须与违法行为的社会危害性、行为人的主观恶意程度和责任能力相一致；第三，法律面前人人平等。

（3）必要程序保障原则

程序保障的具体内容是法律责任的追究要履行一定的法定程序，赋予当事人以必要的程序参与权。

3.人民币的发行原则是什么?

为了合理控制和调节人民币的流通，稳定人民币币值，从而促进国民经济协调发展和社会稳定，我国人民币的发行就必须坚持以下三原则：

（1）集中统一原则

集中统一，是指人民币的发行权属于国家，由国务院依法授权中国人民银行统一发行人民币。

除中国人民银行总行外，任何地区、部门、单位和个人均无权决定发行或变相发行人民币，无权动用发行基金向市场上投放货币。

（2）经济发行原则

经济发行，也称信用发行，是与财政发行相对应的，是指根据国民经济发展情况，按照商品流通的实际需要，控制和调节货币发行量。

经济发行是在经济增长的基础上增加货币投放，是适应和满足生产发展与商品流通对货币的客观需要，是一种正常的、必要的、有物资保证的发行，可以保持币值和物价的稳定，不会引起通货膨胀。

（3）计划发行原则

人民币的发行必须按国家货币发行计划进行。

根据国民经济发展的需要进行综合平衡，制定货币发行计划，经法定的审批手续后，严格按计划执行。

坚持计划发行原则，有利于控制货币发行量，压缩货币投放，保持币值的稳定，促进国民经济健康发展。

4.金融机构反洗钱工作应当坚持的三项原则是什么？

答案要点：

（1）合法审慎原则，是指金融机构应当依法并且审慎地识别可疑交易，作到不枉不纵，不得从事不正当竞争妨碍反洗钱义务的履行。

（2）保密原则，是指金融机构及其工作人员应当保守反洗钱工作秘密，不得违反规定将有关反洗钱工作信息泄露给客户和其他人员。

（3）与司法机关、行政执法机关全面合作原则，是指金融机构应当依法协助，配合司法机关和行政执法机关打击洗钱活动，依照法律、行政法规等有关规定协助司法机关、海关、税务等部门查询、冻结、扣划客户存款。

5.简述我国《商业银行法》关于商业银行投资业务限制性规定的内容。

p122

修正后的《商业银行法》第43条规定：

“商业银行在中华人民共和国国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。

”

1．不得从事证券经营业务

此项规定的目的在于保障金融业的安全。

证券交易主要有三种风险，即信用风险、利率风险和市场风险。

我国的证券市场尚未完全纳入法制管理的轨道，股票价格波动较大，如果允许商业银行投资于证券市场，则可能会使存款人的利益受损，造成金融秩序的不稳定。

2．不得从事信托投资业务

金融信托是指拥有资金或财产的部门和个人，为了更好地运用和管理自己的资财，获得较好的经济效益，委托信托机构代其运用、管理或处理其财产的经济行为。

法律限制商业银行不得从事信托投资业务，主要是考虑到我国金融监管还缺乏实践经验和相应的手段、我国商业银行经营管理水平和业务水平不高等原因。

限制商业银行涉及信托投资业务，有利于商业银行集中力量吸收存款，严格贷款管理，做好票据结算工作，保证按期收回贷款，保护存款人和银行客户的合法权益。

3．不得向非银行金融机构和企业投资

目前，我国的非银行金融机构包括信托投资公司、财务公司、金融租赁公司等多种形式，它们和企业的资本金普遍较低，抵御风险的能力较弱，而且其经营机构有待于完善，经营管理水平也有待于提高。

另一方面，我国商业银行的资产质量普遍不高，贷款中不良贷款占有较高的比重，严重影响了商业银行的正常经营。

商业银行现有的资本实力，在目前以至今后相当长的时间内，只能部分地作为抵御风险的损失准备金，而不应该鼓励其向外投资。

上述对商业银行三大投资领域的禁止是就一般而言，如果国家在某个方面有特殊规定，则从其规定，这就为商业银行业务的拓展留下了空间。

6.简述贷款的禁止性规定。

答案要点：

（1）向关系人发放贷款

《商业银行法》第40规定：

“商业银行不得向关系人发放信用贷款；向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。

”所谓关系人，主要指：

商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。

（2）强令性贷款和担保

《商业银行法》第41条规定：

“任何单位和个人不得强令商业银行发放贷款或者提供担保。

商业银行有权拒绝任何单位和个人强令要求其发放贷款或者提供担保。

经国务院批准的特定贷款项目，国有商业银行应当发放贷款。

因贷款造成的损失，由国务院采取相应补救措施。

具体办法由国务院规定。

”

7.商业银行资产负债比例管理指标有哪些？

（1）资本充足率指标

资本总额与加权风险资产总额的比例不得低于8％，其中核心资本不得低于4％，附属资本不能超过核心资本的100％。

（2）存贷款比例指标

商业银行的各项贷款与各项存款之比不得超过75％。

（3）资产流动性比例指标

流动性资产余额（指在1个月内可以变现的资产）与各项流动性负债余额（指在1个月内到期的存款和同业净拆入款）的比例不得低于25％。

（4）单个贷款比例指标

对同一客户的贷款余额与银行资本余额的比例不得超过10％。

对最大l0家客户发放的贷款总额不得超过银行资本总额的50％。

（5）中长期贷款比例指标

1年期以上（含1年期）的中长期贷款与1年期以上的存款之比不得超过120％。

（6）存款准备金比例指标

在中国人民银行的存款准备金与各项存款之比不得低于8％。

（7）拆借资金比例指标

拆入资金余额与各项存款余额之比不得超过4％。

拆出资金余额与各项存款（扣除存款准备金和联行占款）余额之比不得超过8％。

（8）对股东贷款比例指标

商业银行向股东提供贷款余额不得超过该股东已缴纳股金的100％。

商业银行对自己股东的贷款条件不得优于对其他客户的同类贷款的条件

8.简述银行支付结算的原则。

（1）恪守信用，履约付款。

这是对收付款单位以及收付款双方开户行所提出的要求。

从付款方来说，应讲求信用，履行合同规定，按时付款；从收款方来说，应遵守承诺，按约发贷或提供劳务；从收付款双方开户行来说，应及时划拨资金，以保证收款人的利益。

（2）谁的钱进谁的账，由准支配。

凡单位来行进账，银行应尊重存款人的意愿，按户入账，不能偏向任何一方或拒不进账，或强行扣款。

（3）银行不垫款。

银行经营的货币资金大部分来源于企业、单位和个人的存款，所以，不论哪个企业所支付的款项都必须在自己的存款限额之内，否则就会盲目扩大信贷规模和货币投放量，影响信贷收支平衡和货币流通稳定。

为此，银行在办理结算时，必须坚持“先付款，后收款，收付抵用”的规定，防止银行垫款。

9.简述票据的特征。

P202

（1）票据是设权证券

这是指票据上的权利是经过票据行为（在规定格式的票据上，以票据法规定的形式填写确定的日期、金额和签章）后才形成的，或者说是票据行为创设的。

如果没有票据行为，也就没有票据上的权利，它与仓单、栈单、提货单等只能证明原有权利已经存在的单据是根本不同的。

（2）票据是要式证券

票据必须按照法定的格式和条件作成，才能产生法律效力。

票据的要式性包含两层含义：

一是票据的物质形态必须符合法定要求（在我国由中国人民银行规定统一的票据格式）；二是必须按票据法规定准确作出文字记载。

（3）票据是货币证券

这是指票据的价值只能以一定的货币金额作表示，请求给付的标的只能是一定数额的货币，而不是货币以外的其他物品或利益，所以票据又被称为金钱证券。

（4）票据是流通证券

这是指票据上的权利可以经交付或背书而转让（载有¡°不得转让¡±字样的票据除外），而且票据的转让与一般民事权利的转让有很大区别，毋须告知债务人，债务人也不能以此为由提出抗辩。

票据的重要经济功能正是通过它的流通性特点得到体现的。

（5）票据是无因证券

票据的无因性不是说票据产生是没有原因的，而是指票据因一定的基础关系（如买卖、赠与）产生以后，票据上的权利、义务关系即与产生或转让票据的原因关系相分离，票据的持有人在行使票据权利时无须向债务人证明取得该票据的原因。

（6）票据是文义证券

票据上的内容（权利、义务）必须以票据上的文字记载为准，不得以票据以外的任何事由来变更其效力。

（7）票据是提示、返还证券

票据权利的行使必须在占有票据前提下，向义务人出示票据，在实现权利后必须将票据交给义务人。

票据原有的权利人在交返票据后，表示他的权利已行使完毕。

10.简述票据行为的形式要件。

票据行为作为一种特殊的民事法律行为，其要件可分为实质要件和形式要件两类。

1．实质要件

所谓实质要件，指的是票据行为作为一种能形成民事权利关系的法律行为，应当具备民法中关于民事行为成立要件的规定。

其内容包括以下三方面：

（1）票据行为能力。

票据行为能力和其他民事行为能力一样，对自然人和法人（包括其他组织）有不同的规定。

自然人的行为能力按其年龄和智力状况，分为无行为能力、限制行为能力和完全行为能力三种。

法人（含其他组织）的行为能力与其权利能力一致，始于成立，终于解散（或撤销）。

（2）意思表示真实。

意思表示是民事法律行为成立的必要要件之一，票据行为也不例外，而且行为人的意思表示必须真实、合法，否则不产生效力。

2．形式要件

票据行为是一种要式行为，除应当具备实质要件外，还必须严格按票据法规定，以一定的方式进行，才能产生票据效力。

如形式要件欠缺，票据绝对无效。

票据行为的形式要件包括书面作成、记载事项、签章和交付四项。

（1）书面作成。

各种票据行为都必须书面进行，即行为人将其意思表示记载于专用的票据用纸上。

（2）记载事项。

票据是文义证券，因而票据行为人应当将自己要表达的意思内容记载在票据上。

根据票据记载事项的不同效力，可将其分为如下四类：

第一类，绝对必须记载事项。

第二类，相对应当记载事项。

第三类，任意记载事项。

第四类，不得记载事项。

（3）签章。

票据是文义证券，签章不仅可以证明债务人身份，区别在票据上进行各种票据行为的责任人，而且也是辨认伪造票据的证据。

（4）交付。

交付是指票据行为人将票据交给相对人持有的行为。

11.简述票据权利限制的规定。

（1）票据的取得，必须给付对价，即应当给票据双方当事人认可的相应的代价（即相当或相等的代价）。

除以欺诈、偷盗、胁迫等手段取得票据外，有两种不付对价取得票据的情况，持票人虽也可享有票据权利，但其权利的行使是受限制的。

一种是未付对价善意取得票据，仍然享有票据权利，但持票人必须承受其前手的权利瑕疵。

如果前手的权利因违法或有瑕疵而受影响或丧失，则该持票人的权利也因此受影响或丧失。

另一种是因税收、继承、赠与可以依法无偿取得票据，但是所享有的票据权利不得优于其前手的权利。

（2）因欺诈、偷盗、胁迫、恶意或重大过失而取得票据的，不得享有票据权利。

所谓恶意，是指以各种不正当的方法取得票据，包括受让人明知让与人为无处分权人，而仍接收其票据转让。

所谓重大过失，是指稍加注意，或以一般注意，即可推知让与人的票据权利有瑕疵的情况。

12.简述票据伪造的构成要件。

p216

（1）票据伪造行为符合票据行为的形式要件

票据伪造行为本身是不法行为，因而不会产生票据权利义务关系。

但这种伪造行为在表面上却是符合票据行为形式要件。

（2）票据伪造行为必须是假冒他人名义而为的票据行为如前所述，这是票据伪造行为的核心。

假冒他人名义的形式可以是多样的，如在票据上模仿他人的签名、在票据上加盖私刻的他人印章、加盖盗用来的他人真正的印章等。

（3）伪造的目的是以伪造的票据权利骗取金钱

这是实施票据伪造行为者主观方面的特征，也是区分票据伪造与票据无权代理等行为的界限。

（4）伪造的票据必须已经转手

这是因为，首先票据伪造在表面上应当符合票据行为的形式要件，而转手（交付）是各种票据行为不可缺少的形式要件之一；其次，没有转手（交付）这一过程，就无法证实票据伪造者主观上骗取金钱的故意。

13.简述票据变造的效力。

根据我国《票据法》规定，票据变造会产生如下效力：

（1）对在票据上签章人的效力

①在变造之前签章的人，对原记载事项负责。

②在变造后签章的人，对变造之后的记载事项负责。

这是因为此后的签章人尽管可能并不知道票据已被变造，但它毕竟是在表示愿意承担票据所载被变造后的义务前提下签章的，因而被变造后签章人的责任是和被变造前是不一样的。

③不能辨别是在票据被变造之前或者变造之后签章的，视同在被变造之前签章。

（2）对变造人的效力

票据变造是一种不法行为，因而根据我国民法的一般原理和《票据法》规定，这种不法行为不产生票据上的权利义务。

毫无疑义，实施票据行为的当事人必须对自己的票据变造行为承担责任，但是这种责任不是票据责任，而是其他的法律责任，如行政责任、民事责任、刑事责任等。

刑罚处罚的最高法定刑期与票据伪造一样，也是无期徒刑。

14.简述担保的分类。

根据担保具体内容的不同，一般将担保分为人的担保、物的担保和金钱的担保三类。

（1）人的担保

人的担保在法律上叫“保证”，是指由自然人、法人以及其他组织以自身的资产和信誉为他人的债务提供担保，在债务人不履行债务时，由担保人负责清偿。

债权人对担保人的权益，与担保人的其他债权人享有的债权是平等的，不享有优先权。

（2）物的担保

物的担保是指由自然人、法人以及其他组织以自身的财产为自己或他人的债务提供担保。

主要方式有抵押、质押、留置等。

在物的担保的情况下，如债务人不履行其债务，债权人可以通过处分作为担保物的财产优先得到清偿。

（3）金钱的担保

金钱的担保是指通过一定金钱的得失来督促当事人积极适当履行债务，保障债权实现。

主要方式是定金。

定金作为担保借助于“定金罚则”的运用，在某些条件下使债权的履行与否纳入经济核算，由此使定金这一担保形式具有物的担保所不具备的优越性。

15.简述担保的法律特征。

（1）从属性

担保是以一定的债权债务关系的存在为前提的，是一种从属于主债权关系的法律关系。

《担保法》第一条规定：

“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保”。

这说明，债权担保的设立及存在是以借贷、买卖、货物运输、加工承揽等合同的存在为前提。

在主债权形成以后才可能产生，其解除随主债权的消灭而解除，处分以主债权的转移而转移。

此外，《担保法》第五条规定：

“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”。

这些都表明，主合同的存在是担保合同的前提条件，如主合同不存在，则担保合同不会发生；主合同无效，则担保合同也无效。

（2）补充性

为保障主债权的实现而设立的担保，是在主债权的基础上补充的权利义务关系，它进一步强化了主债务人履行债务的责任，增强了主债权人实现权利的效力。

然而，担保关系中的权利义务关系毕竟又有别于主债权关系中的权利义务，它只有在主债务没有履行时，担保义务才会实际履行。

所以，相对主债务关系而言，担保具备补充性的特征。

（3）财产性

担保权本质上是一种财产权，反映的是一种财产权关系。

抵押、质押、留置和定金均是以特定的财产或者货币来提供担保的，保证虽然是人的担保，但归根结底，保证人也是以其财产来履行保证责任的。

正基于此，对财产的归属及价值的审定是签订担保合同时必须首先明确的一个重要方面。

16.简述一般保证与连带责任保证的区别。

P188

（1）一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可以对债权人拒绝承担保证责任。

但有以下情况之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：

一是债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；二是人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；三是保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。

而连带责任保证的保证人却不拥有先诉抗辩权，只要债务人在约定的债务清偿期限届满时没有履行债务，债权人就可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人履行保证责任，对此保证人不得拒绝。

（2）在一般保证的法律关系中，债务人是债务履行的第一顺序人，债务人首先应当对债务承担责任；保证人则对债务的履行处于第二顺序，保证人在债务人不能或者没有履行债务时，才履行保证责任。

因此，其对债务承担的是一种补充责任。

（3）另外，订立一般保证合同必须在合同中注明本合同为“一般”保证合同，或在合同中注明债务人不能履行债务时，由保证人承担责任等。

对保证方式未约定或约定不明确的均视为连带责任保证。

17.简述最高额抵押的特征。

（1）最高额抵押是为将来发生的债权作担保

在一般抵押中，必须是先有债权，然后才能设定抵押权。

抵押权的设定是以债权的存在为前提的，债权不存在，抵押权也不存在，这就是抵押权在发生上的从属性。

然而，最高额抵押权的设定，却不以债权的已经存在为前提，而是对将来发生的债作担保，所以，在这方面最高额抵押不具有抵押权在发生上的从属性。

（2）担保债权的不特定性

一般抵押所担保的债权都是特定的，这不仅表现在债权类型是特定的，而且债权的数额也是特定的。

但最高额抵押所担保的未来债权则是不特定的，即将来的债权是否发生、债权类型是什么、债权实际额是多少，在最高额抵押限度内均不确定，必须到决算期时，才能最终确定抵押权担保的实际债权数额。

（3）担保的债权具有最高限额

对于一般抵押而言，由于设定抵押时担保的债权已经确定，因此不存在最高或最低数额的限定。

而最高额抵押则不同，由于在抵押设定时担保债权不确定，而抵押物又是特定的，其价值是确定的，不能以价值有限的抵押物担保将来发生的无数的债务，否则将会给债权人造成极大的损害。

正是由于这一原因，需要对抵押所担保的未来债权设定最高限额。

（4）对一定期限内连续发生的债权作担保

一般抵押权是对已经存在的债权作担保，通常这些债权都为一个独立的债权。

而对最高额抵押而言，它是对一定期限内连续发生的债权作担保，适用于连续发生的债权法律关系，而不适用一个独立债权。

一般抵押权应随着主债权的转移而发生转移，但最高额抵押权由于在决算期未到来前主债权额未确定，所以是不能转移的。

（5）必须作明确的特别约定

由于最高额抵押是一种特殊的抵押，因此，当事人在抵押合同中应对此作特别的约定。

如果当事人在抵押合同中仅规定了抵押，未特别规定最高额抵押，只能认为其设定的是一般抵押。

18.简述质权与抵押权的区别。

P195

（1）质押的标的物必须是动产或者权利

根据《担保法》规定，作为抵押担保，其标的物既包括动产也包括不动产。

然而，质押担保的标的物则不包括不动产。

《担保法》中将质押分为动产质押和权利质押，表明用于质押担保的标的物只能是动产或者权利。

（2）质押必须转移占有权

抵押权的设定并不要求转移抵押物的占有，而质权的设定则必须转移占有权。

（3）两者的公示方式不同

尽管抵押权和质权都需要公示，但其方法不完全相同。

抵押权的公示主要采用登记方法。

而对于质权，《担保法》第78条规定，只有以依法可以转让的股票和知识产权中的财产权出质的，才需要到有关部门办理登记，而一般动产和其他权利出质并不需要登记，这是因为质权一经设定，就必须转移质物的占有权，而转移占有本身就是一种公示方式。

（4）质权人对占有的质物享有特定的物权

从担保物权人享有的权利来看，由于抵押权设定以后不转移占有，抵押权人没有对标的物直接行使占有、使用、收益的权利。

但质押却不同，在质押关系中，质权人因质物转移占有权，并可拥有质押物的使用权及收取质物所生利息的权利。

三、论述题（每题14分，共14分）

1.什么是金融法？

试述金融法的调整对象。

P1—P3

金融法，是调整货币资金融通和信用活动中所发生的金融关系的法律规范总称。

具体讲，金融法是由国家制定或认可的，用以确定金融机构的性质、地位和职责权限，并调整在金融活动中所形成的金融关系的法律规范的总称。

金融法的调整对象是在金融活动中产生的各种金融关系。

金融活动包括商业金融活动与政府金融活动。

其中商业金融活动既包括传统的直接金融活动、间接金融活动、金融中介活动，又包括具有创新意义的衍生金融活动；政府金融活动则包括金融调控与金融监管活动。

由此，金融法调整的对象即为在商业金融活动中形成的金融交易关系和在政府金融活动中形成的金融调控与金融监管关系。

（1）金融宏观调控关系

金融调控关系。

即国家及其授权的金融主管机关，为实现其货币政策目标而对货币供应量和市场利率实施调控而与其他金融主体之间产生的关系。

（2）金融监管关系

金融监管关系。

即国家及其授权的金融监管机构对金融机构、金融业务、金融市场实施监管而与其他主体之间产生的关系。

（3）金融业务经营关系

金融业务经营关系指金融机构在从事商业性业务活动中与其他金融主体之间发生的平等主体之间的经济关系，包括：

①间接金融关系，指金融机构因开展间接融资活动而与其他存、贷款主体之间的资金融通关系，包