合同公证中印章的审查1.docx
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合同公证中印章的审查1
合同公证中印章的审查
(1)
对合同文本进行公证是公证机构最普遍、也是最重要的业务范围之一。
通过办理公证,不仅有效防范和减化了合同各方当事人的风险,提供了法律上的保障,更为合同切实履行、为社会经济发展起到了很大的促进作用。
值得注意的是,公证人员在对合同内容进行审查和确认时,往往忽略了合同中印章的重要性。
司法实践中却经常出现合同因为漏盖、假盖、借盖印章而导致合同纠纷甚至合同无效的案例。
这就要求公证人员对合同中的印章有一定的认识和足够的注意。
当然印章的问题是多方面的,笔者在此仅对涉及公证的印章问题进行粗浅的阐述,以期抛砖引玉。
合同中的印章问题
合同中的印章问题一般分为印章种类问题、印章刻制问题和印章使用问题。
但笔者以为印章刻制问题应归于行政管理的范畴,与本文的主旨无关,故暂此略去。
印章种类问题
印章种类问题是指因印章种类的效力不同所引起的合同纠纷问题。
笔者在实际工作中,经常遇到如在法人签署处加盖法人职能部门章、在抵押合同中加盖财务专用章等实例。
如果此时,合同当事人没有敏感性,将对此种合同的成立与否及效力如何产生不良的影响。
在此,笔者对在公证工作中可能遇到的印章种类及效力进行简单概括:
法人印章,即刻有法人法定名称且代表法人的印章。
不论企业法人、事业法人、机关法人或社团法人都拥有一枚法人印章。
在正常情形下,法人印章的出现,无疑代表着相应法人的出现,也就是说,法人印章全方位代表法人。
法人分支机构章,即刻有法定名称且刻明分支机构名称的印章。
这类印章不能代表法人,它仅代表法人分支机构,当然此类印章仍需经管理机关的登记。
即使在以后合同里出现需法人承担责任的情况也仅是因管理不严承担过错责任而与印章问题没有任何关系。
法人专用章,即刻有法人法定名称且刻明某项事项专用的印章,如合同专用章。
它只能在特定的方面或特定的范围内代表法人而不能全方位地代表法人。
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$法人职能部门印章,即刻有法人法定名称并刻明职能部门名称的印章。
值得指出的是,该印章与法人分支机构的印章并非同一概念,对于这点,公证人员尤其要提高警惕。
法定代表人印章。
一般情况下,某法人的法定代表人的印章出现在该法人所订立的合同上,它就代表着该法人,但若出现在与法人无关的场合,则该印章仅代表自然人自己。
印章使用问题
笔者在进行合同文本公证时,经常遇见关于印章使用的各种问题。
为了避免类似问题的再次发生,印章使用应注意如下几种问题:
当盖不盖。
几乎所有的合同都必须有合同当事人在合同上进行签名、盖章,而没有加盖印章则极易产生合同纠纷。
例如笔者在进行某银行贷款抵押合同公证业务时,发现抵押人所持有的原抵押物的出售合同没有加盖出卖方的印章,这将直接导致银行贷款抵押合同公证很难进行下去。
盖而不当,即虽然合同上加盖印章,但种类并不符合要求。
对此种情况,笔者以为,虽然盖错了印章,但合同各方当事人也算作了一定的意思表示,只要各方当事人没有异议,合同仍应该依法履行。
当而不全,即合同上存在必须盖章确认的特殊条款,但并没有所有的当事人都盖章确认。
全而无权,即合同上加盖的印章是齐全的,但加盖印章的人却是无权加盖者。
这种情形是公证人员重点审查的范围,要杜绝无权代理、越权代理或代理权终止后仍进行代理等类行为。
公证应重点审查的印章问题
上一部分,笔者仅是静态地归纳概括了部分有关合同中的印章问题,而没有揭示印章和整个合同之间的关联程度,以及公证人员在这个关联过程中的审查内容。
所以,下一部分,笔者将重点地介绍印章对合同的影响以及与之相对应的公证人员应重点审查的范围。
合同签订前的印章问题
在公证合同实践中,绝大多数法定代表人并不是自己签订合同而主要委托代理人进行签署。
此时公证人员必须要求法定代表人亲自到场,并在委托书上亲自加盖法人章以及法定代表人章,从而保证委托代理人拥有完全的合同签订的权利能力。
而此时公证人员审查此印章一般有两种途径:
即去法人场所专人保管处进行印章核实,或去法人的登记管理机关查阅档案,对预留的印鉴进行核实。
但在公证实践中,经常会出现即使公证人员进行了上述印章的核实,仍会出现法人对合同文本上印章的否认,从而对合同签约主体资格提出异议,造成合同涉诉时合同效力的争议。
究其法人存在否认印章的依据主要是因为实务中印章管理、使用的混乱。
相关法规、规章仅规定企业、事业、民办非企业单位等必须拥有一枚经登记管理机关登记并刻制的印章#且应由专人保管$但并没有作唯一性的规定,从而产生了实践中大量法人或由于业务繁忙或为了使用方便或其他原因刻制了多枚没有经过登记的法人印章。
如某房产开发公司在对外签订大量售楼合同时使用的印章是自己私刻的,与登记管理机关预留的印章并不一致,公证人员该如何认定此印章就存在一定的争议。
有的公证人员认为合同上的印章应该和登记管理机关预留的印章完全一致才可,否则应认定该合同上的印章并不能代表该法人。
而有的公证人员认为只要该合同上的印章经过了法人的认可或在法人场所通过正常途径得到了肯定的核实,应认定该印章代表了该法人。
由于第一种观点太过于苛刻且实务案例中有过相反的判例,故笔者倾向于第二种观点。
下面笔者对此从公证的效力层面上进行粗浅的剖析。
许多人提出合同文本公证与否并不能改变合同本身的性质,合同本身若有效,其不经过公证效力仍存在;若合同本身就无效,通过公证并不能赋予其效力。
故从深层面上讲,公证的目的又何在呢但笔者以为公证虽不能直接赋予合同多少效力,但它却能够凭借公证的公信力直接赋予认定合同有效的证据上的效力,如本文中的印章的认定,从而在合同本身效力的认定上起到了关键的作用。
基于此,笔者以为有关合同上的印章效力的认定,若公证人员通过法定代表人认可印章的谈话笔录或亲自在其法人场所核实印章的工作记录等就可认定合同上的印章就代表该法人从而为法院认定该合同的有效性提供了稳妥的依据。
合同签订的印章问题
一般合同签订成立后就宣告生效,而合同各方当事人加盖印章当然就成为签订的标准。
由此推出,合同当事人的盖章不仅成为合同成立的必备条件,而且还是证明合同成立与否的证据要素。
并且,现在房产交易合同、银行贷款合同内容大都是格式条款,合同当事人各自都另有约定或补充。
而对另有约定或补充条款合同方当事人也有必要分别加盖印章予以确认。
可见,公证人员对合同上的印章要认真地审查,才能确保合同的成立,保障合同中约定条款的有效。
笔者以为,公证人员审查合同签订时印章问题主要有如下情形:
如果合同上有关当事人是法人或其它社会组织时,该方当事人不仅应由法定代表人或委托代理人盖章,而且还必须加盖单位印章或合同专用章。
如果缺少一方的印章,该合同的司法安全系数将大为降低。
必须经政府职能部门批准的合同必须依法加盖审批机关的印章,否则该合同是不生效的。
合同中各方当事人特别约定的条款,只能加盖法人的骑缝印章、合同章而不能是法人职能部门章,否则必须重新加盖印章予以确认。
若合同文本没有装订成册,还必须对合同整本以骑缝盖章的方式对每页进行确认。
确保按照不同合同种类、不同的使用方法的印章的正确使用最为重要,此处不再赘述。
一、听证制度的历史沿革
●听证制度已逐步成为我国的一项重要法律制度,它的确立与实施对于实现依法治国,建立社会主义法治国家具有重要的意义。
听证一词始于普通法系,原为西方国家司法程序中的一项重要内容,其基本精神是:
以程序公正保证结果的公正。
1946年,美国制定《联邦行政程序法》,明确规定听证程序为行政程序的核心,第一次把听证作为一项重要的制度写入法律。
随后,西班牙、意大利、德国、日本等国家也相继制定了统一的行政程序法,都无一例外地规定了听证程序的内容。
当时,听证仅作为行政机关作出具体行政行为的必经程序而存在。
随着听证程序的不断发展,听证制度逐步进入政府决策领域,成为实现决策民主化、科学化的重要途径,同时,也被立法机关在立法、监督等领域相继采纳。
自此,听证作为国家机关运作的新理念和一项基本制度在西方主要国家完整地建立起来了。
我国的听证程序是从国外引进的。
1993年,深圳在全国率先实行价格审议制度,这是我国听证制度的雏形。
1996年《中华人民共和国行政处罚法》的通过,标志着听证制度在我国的确立。
《行政处罚法》首次大胆引入“听证程序”,规定行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。
“听证”从此在我国由一个学术名词成为了法治实践,昭示着我国民主法制建设迈出了重要的一步。
1998年5月1日正式实施的《中华人民共和国价格法》要求“制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价,应当建立听证会制度”,从而把听证程序引入了我国行政决策领域。
1999年9月9日,广东省人大常委会举行《广东省建设工程招投标管理条例》立法听证会,开创了地方人大立法听证的先河。
自此,举行公开、透明的听证会,建立和完善科学的听证制度,摆上了我国地方人大及其常委会的重要工作议程。
二、地方人大实行听证制度的基本情况和主要做法
●听证会在地方各级人大及其常委会的运用还是尝试性的。
各地在举行听证时的听证都强调公平、公正、公开的原则。
有的地方还把“有序”作为听证应遵循的原则。
听证程序包括提起、准备和举行三个阶段。
听证程序在我国地方各级人大及其常委会得以运用,是近些年才开始的,而且,这种运用只是尝试性的,并且仅限于立法领域,而在监督、重大事项决定、人事任免等方面却还是一个有待探索的全新课题。
基本情况
近几年来,特别是20XX年立法法颁布实施以来,一些地方人大先后在立法过程中举行了听证会。
据不完全统计,最近几年,已有上海、广东、四川等20多个省、区、市人大及其常委会召开了几十次立法听证会,通过听证制定和修改的法规、规章,所调整的社会关系十分广泛,涉及经济管理与市场秩序、城市建设与管理、社会保障以及教育、文化、公民和企业权益保护等领域,取得了很好的效果。
在完善我国的立法听证制度方面,地方各级人大常委会进行了积极的探索,并在总结经验的基础上,相继制定了立法听证规则。
截至20XX年7月,制定了立法听证规则的省、市,有上海、浙江、安徽、江西、河南、四川、郑州、广州和深圳等。
广东省虽然没有制定专门的立法听证条例,但制定过一次性的听证会程序规范——《〈广东省建设工程招投标管理条例〉听证会程序》。
其他大部分省市则是通过制定立法条例来对立法听证问题进行原则规定的。
如湖北省在立法条例中规定:
“列入常务委员会会议议程的法规案,法制委员会、有关专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。
听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。
”
主要做法
尽管听证程序直到最近几年才被引入地方人大工作,但是,在借鉴西方主要国家经验的基础上,经过努力,我们还是在听证的原则、程序等方面形成了一套行之有效的规范体系。
1.听证遵循的原则。
一般都规定,听证必须遵循公平、公正、公开的原则。
除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,听证会应当公开举行,公开举行的听证会允许新闻媒体报道。
此外,有的省、市人大还结合实际,规定了一些其他原则。
如上海市将“有序”作为立法听证应遵循的原则。
广东省的《〈广东省建设工程招投标管理条例〉听证会程序》中,也将“有序”作为立法听证的原则之一。
郑州市和深圳市将“客观”规定为立法听证应遵循的原则。
2.听证的程序。
实施听证主要包括以下基本程序:
听证的提起。
人大有关机构可根据工作需要举行听证会;常委会组成人员可以提议举行听证;根据其他单位或个人的建议或动议,经人大常委会机关研究决定后,也可举行听证。
按照目前地方人大立法听证的具体做法,提出和举行听证的主体主要是人大各专门委员会,各专门委员会就有关立法提案和正在审议的法规案决定是否举行听证会。
听证的准备。
主要包括:
提前公告,举行听证会需由听证机构向社会公告举行听证的时间、地点、听证事项等;确定听证陈述人,通常将与听证事项有利害关系的人或组织确定为听证陈述人,必要时,与立法事项无利害关系的专家也可以作为听证陈述人;准备文件,准备听证相关的背景资料及有关内容说明材料。
听证的举行。
宣布听证会参加单位和人员、听证事项、听证规则等,对听证的主要内容作简要说明,由陈述人对听证内容发表意见,公开辩论,听证记录。
三、地方人大实施听证面临的主要问题
●目前的听证会只限于立法领域。
立法听证会也存在着一定的问题:
没有制定统一的听证规则;听证参加人的广泛代表性难以得到保证;对听证结果的处理和应用重视不够。
应当看到,听证在我国尚处于探索阶段,与一些听证制度已经建立几十年的发达国家相比,无论在法律的定位上还是实际操作过程中都还存在许多问题和不够完善的地方:
关于听证的依据问题
以立法听证为例,立法法制定之前出现的地方立法听证实践没有全国性的法律依据,完全是地方人大的探索和尝试。
立法法颁布实施之后,地方立法听证活动才有了较为明确的法律依据。
即便如此,地方人大立法听证实践的法律依据依然比较薄弱,主要表现在三个方面:
一是立法法中有关立法听证问题的规定非常简单,弹性也较大,不像价格法那样对于价格听证有刚性的规定;二是很多地方,包括已有早期实践的一些地方也还没有为听证会制定专门的听证制度规范,有的也是一次性或暂行性的,如广东省等;三是立法听证实际进行的次数很少,进行与否随常委会领导人的注意力的转移而转移,有的成为立法公开性的点缀品。
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