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法治国与公民社会
法治国与公民社会
朱宁远
“法”一字当选为2014年中国年度汉字。
表面上反映了我国对法治建设的重视与期盼,但正如史铁生所说,一个社会唱颂清廉,那么贪腐势力便一向强大。
国人重视法治,正说明了法治在我国的缺失。
然而,先不忙招呼法治的大棒。
中国社会的法治,因其特殊的国情,使得出路显得不那么明朗。
因此,先更多的了解法治的来龙去脉,也许就能更好的改善中国社会的法治局面。
既然如此,不妨就从“法”的本身开始讲起。
法是什么?
法律的目的为何?
法律与道德之间存在怎样的联系?
法律与正义又是什么关系?
诸如此类宏大而本质的问题,并没有因为“法”字在去年的当选而使人们心知肚明。
正相反,法学领域的这些千百年来就争论不休的问题,一直没有一个为所有人信服的答案,甚至可以说,越是对此追根问底,答案就越是扑朔迷离。
原因在于,在法的演进过程中,有其内在的、难以预料的发展过程。
在不同的时代背景下,法律的方方面面受到来自那个时代关注点的质疑,同时也在法律概念的严明边界外,不断地开拓疆土。
一如岗奎莱姆所言:
“一个概念的使用过程,即是其内涵越来越丰富和多样性的过程,也是其边界越来越模糊的过程。
”对此,较为保守的做法就是“述而不作”,只对“前人之述”作些寻章摘句,用以提要钩玄。
提及法律,就不能不提及法在起源阶段的意识形态集成物——自然法。
关于自然法,没有人比西塞罗定义地更加完美:
“真正的法是与自然契合的正确理性,投映到一切人身上;它连续不变,召唤着人们依据它的规定来尽自己的义务,并通过它的禁令使人们远离错误……对于真正的法,其神圣性不可能被贬损,其合法性不可能被扭曲,其效力不可能被废止。
”因此,自然法因其预设了人类的绝对理性,强调人的一切都是先验的,道德和规则是被订立好的,而被称为神的法,其效力大于习惯法与成文法,作为此二者制定的内在依据。
古罗马将自然法作为其法义的内核,成为罗马法的指导思想。
罗马灭亡后,经由斯多葛主义哲学的中转,并由奥古斯丁等人的重新整理与诠释,使其再度焕发出具有时代特征的生命力,最终由基督教世界继承了这一前人的衣钵。
而在遭遇了启蒙运动对基督教的反扑后,正当自然法要从基督教手中掉落之际,得到了理性主义及时的扑救与补位,使得自然法虽然被部分的质疑与否定,却因世人对自然法一如既往的尊崇,再一次有惊无险的存活了下来。
因为自然法的本质,就是对“本然”的尊崇。
这个本质不灭,自然法的神力就不会消殆。
自然法仿佛真是因为依由了神的意愿而得到了庇护,辗转腾挪却始终颠扑不破。
而正当它以为自此稳坐神位,可以纵情地对世人的愚昧颐指气使的时候,却因一个斥其为“不过是一种臆想的产物”的、充满了利益算计的“庸俗”的法学,而被迫成为法律史上的旧章。
这个“庸俗”的法学就是功利主义法学。
当今世界两大阵营,也是话题界长期拉锯的两大立场,即自由主义与社群主义,两者均发轫于杰里米·边沁的功利主义,均已能否实现“最大多数人的最大幸福”作为目标。
不同的是,自由主义者认为,达到群体共同善的唯一路径是对个人权利的优先保护,也就是以权利为先导,主张个人权利至上。
而社群主义者则认为,为了达到群体共同善,个人权利应该且必须让渡一部分出来,以达到人类幸福总量最大化。
同时,关于权利怎么让渡,让渡多少为限,是存在预先的讨论而达成的集体共识。
从对“杀一个人能救十个人”这个著名的道德窘境的不同回答,就可窥见自由主义者与社群主义者的分歧所在。
而现代法律的目标,正是建立在功利主义对其“庸俗”的定义上,即幸福总量最大化。
自边沁的功利主义法学为世人所广泛接受后,发萌于古希腊哲学中的自然法,就从高高在上的位置被世俗的利益诉求给拉下马来。
因为自然法只假设了一个绝对理性,它是形而上的,而不具备道德上的支撑。
但无论如何,法律不能声称自己与善无关。
因此,必须在法律的背后置入一个“善”。
一如约翰·菲尼斯所说的:
“当我们试图解释法律是什么的时候,不管愿意与否,我们都在假设什么是’善’的”。
而不幸的是,自然法意图为自己的绝对理性找到道德上合理性的尝试,亦即从本然跨越到应然,被休谟证实为是不可能完成的事。
至于不可能的原因,还要往自然法的本质上去寻找。
正如英国教士奥卡姆所强调的,自然法之所以对人有约束力,不是因为它多么的正确,多么的与人类的自然理性相契合,而仅仅是因为,那是“上帝的意志”。
而善之所以为善,也仅仅是是因为人不受上帝的约束。
那么自然法,就是“纯粹的意志,根本不以万物的本性为基础。
”好比如果一个男人只能和某个女人在一起,那谈爱情就没有任何意义,因为一切都已经事先被预设。
说白了就是既然没得选,就不能说自己的行为有多高尚。
所以,自然法中的上位意志,本质上就与“善”是不兼容的,因此注定为人类对“善”的觉醒所遗弃。
而边沁的功利主义法学,就承接了这个对善的担当。
即便它是算计的和经济的。
但就对“善”的重拾与人之自主性的重夺来说,这毫无疑问是法理上的一大跃进。
这场法本之争,绕了一大圈,又指向了人们自己。
对此,康德通过他的道德律令,将这一切精辟的概括为四个字——人是目的,自此启迪了正视个人权利的法律视角。
人不是出发点,人就是目的。
从这个意义上说,整个法律文明的发展史,就是人类文明的缩史,那就是个体的声张。
在西方法律文明如火如荼的发展期间,中国却长期处于君主专制,皇权至上的人治观念早已根深蒂固,以至在专制解体后的民国,所有人根本不知道什么是法律精神,什么是法治社会。
对法律文明全然的陌生,导致人民依然以旧社会的那道度量衡来架空法治。
在章敬平的《皇上走了》一书中,就以“法治”的视角,重新解读了中国自辛亥革命之后,每一年发生的社会重大事件,展现了法律在民国时期,作为外来客,是如何的尴尬与受制于人。
摘出其中两例,用以说明法治是如何成为民众意志的遮羞布,为民愤的宣泄背书。
1935年,在天津的居士林寺院的一场法会上,施剑翘为报杀父之仇,在众目睽睽下,枪杀了当时已经出家为僧的直系军阀孙传芳,引发了当时轰动社会的“血溅佛堂”案。
施剑翘作为杀人犯,主动自首,并对自己的犯罪事实供认不讳。
按照现在的社会文明,施剑翘将以故意杀人罪论处。
但在当时的民国社会,人们的法治意识淡漠,对司法的判断尚停留在古代中国以身份为核心的社会伦理。
在《礼记》中就写道,“杀父之仇,弗与共戴天也。
”因此,整个主流的社会舆论,包括拥有话语权的新闻界主笔,都认为替父报仇天经地义,都站在施剑翘一边。
这就让法院犯了难,稍加博弈后,就将其无罪释放。
这个结果让所有人都欢呼雀跃,施剑翘报了血亲之仇且不用付出代价,社会舆论心满意足,法院名利双收。
至于事件中唯一的受害者孙传芳,则被剔出了公众的同情范围。
而唯一没面子的,就是法律,可谁在乎呢。
其实,民国法律被迫成为公器私用的一纸空文,早在1920年阎瑞生刺杀花国总理一案中,就初露端倪。
姜文导演的《一步之遥》,就是以此案为背景。
花国总理,指的在当时上海的妓女圈,仿照北洋政府的官员结构,选拔出的妓女界的总理。
银行的买办阎瑞生,因赌博倾家荡产,就盯上了花国总理的厚财,假装约她兜风,进而谋财害命,却不慎将轿车留在了犯罪现场。
警方顺藤摸瓜,很快就逮捕了阎瑞生,稍加审判,就将之枪毙。
此事传出后,整个社会都在拼命地消费这个被杀害的妓女,并以怜悯的名义,将全事件的经过,写进各类戏曲中,轮番排演。
这就是中国第一部长篇故事片——《枪毙阎瑞生》的创作背景。
而在姜文的电影中,则将其拍成了一个冤假错案,马走日最终被民愤枪毙。
由此可见,在缺少法治观念的民国时期,法律是如何卑躬屈膝地献媚于公众意志。
“法律是全国人民共同意志的体现”,这句西方法律文明的共识,在初脱皇权的中国社会,有着背道而驰的诠释。
法律变成大多数人意志的强加,其唯一作用就是为民意的合法性盖戳认证,除此之外便是形同虚设的存在。
这类谄媚,展示了中国法治由来已久并至今为止都难以遏制的民粹化倾向。
显然,在传统社会向现代社会的转型过程中,习惯了人治社会的中国,对法治的介入,存在本能的抗性。
对于从传统文明向现代文明的转变,英国历史法学创始人亨利·梅因在其代表作《古代法》中,给出了最为简短和精辟的概括,六个字,即“从身份到契约”。
中国的传统社会,也就是身份社会,所有人基于对自己身份的定位——君臣父子——来划定自己的权利和义务范围,并在以身份为连接的社会协作下,衍生出传统社会所特有的纲常伦理。
中国多个朝代均有明文规定,儿子状告父亲,不论告以何种罪名,先以此罪将这儿子论处了,足可见古代中国对“身份”这一社会属性的保护程度。
而现代社会文明的本质,也是现代法律文明的本质,就是契约精神。
人与人、人与国家之间订立契约,互相依照契约内容,划定自己的权利和义务范围。
“法律无外乎人情”在现代文明下被颠覆成它的对立面。
法律作为持有最高审判权的国家公器,不能成为任何人的私有财产,因而法律就该是淡漠的,而不能是热忱的。
由此就可以理解,为什么法治的传入和建设在中国如此的举步维艰,因为它与传统的中国社会,有着本质上的对立。
所幸,从这两年的“复旦投毒案”中,法院对与负担学生联名上书请求轻判的不理会,可以看出民意对法律的绑架越来越势孤。
法律的改良,还是应该着眼于通过体制来推动立法,而不是在某次判决上,将现有法规扭转成它需要被呈现出的样子。
关于人情与法治的矛盾,在最近的毕福剑事件中,就得到了集中体现。
酒桌文化在中国存续千年,酒桌上的话不能当真。
作为同桌吃饭的朋友,将同桌人的失态与言辞泄露出去,即使不明动机,也是恶劣而可耻的行径。
当社会舆论明显站在毕福剑一边,那么在社会舆论注视下的法律,是不是就应该向公众缴械投降呢?
是不是还应该依着民愤,揪出泄密者来昭示天下呢?
显然不是。
基于对熟人关系的信任,本身是对法治的拒斥。
这种说法虽然残酷,但人情的解构,却是现代文明应有的代价。
因此问题并不在于熟人泄密的做法是否妥当,而在于法律对言论自由应该如何保护,以及明确我们使用言论自由的边界。
然而,虽然中国的法治发展到现今,我们逐渐意识到,既然我们认可将司法权交由公权力行使,让公权力的审判替换过去的私人报复,那么就要承认与接受公权力的行使结果,因此民意对法律的直接绑架已较为鲜见。
但这次事件仍反映出人治社会的遗毒和当前中国法治的不纯粹。
因为,在人治社会中,没有证人,只有告密者;而在法治社会中,没有告密者,只有证人。
依法治国在1999年被写进宪法的修正案,中国至今仍处在法治社会的建设初期。
那么究竟如何建设法治社会,是当前中国亟待解决的问题。
结合西方法治文明的建设,概而言之,建设法治社会,必须具备三大要素:
平等、自由与责任。
平等,在法治社会,指的就是公权力面前人人平等。
每个人都把私权利的一部分让渡给公权力,由公权力代为行使,没有人可以通过例外的不交付,凌驾于公权力之上。
并且,无论是否相信公权力,都承认与接受其行使的结果。
即使对结果不满意,也积极承担其结果所要求的责任,并通过公权力内的体制与规则,去不断争取想要的结果。
这需要公权力在长期内,维持令人信服的执行结果,从而使公权力拥有“可信的承诺”。
自由,诚如康德所言,不是想干什么就干什么,而是想不干什么就可以不干什么。
因此,自由在法治社会的意义,就是公权力在拿到公民交付的那一部分私权利后,能合规合法的对待每一个公民。
每个人明确的知道自己行为的边界,在此范围内过自己愿意过的生活,而不用担心僭越法律。
这需要公权力公正地对待每个人应得的报偿,使得法治社会下的每个人,对公权力的所作所为,有稳定的预期。
因此,法治社会下的自由,正如卢梭所下的定义:
“自由就是对法律的遵守。
”诚哉斯言。
责任,不仅仅是在现今的法治社会,在整个中国历史上都是尤为缺失的。
专制最大的坏处,不是剥夺了人的权利,而是豁免了人的责任与义务。
须知,权利行使的前提就是责任与义务。
美国哲学教授玛格丽特在其著作《正派社会》中,就提出了一个重要观点:
我们要建设一个“正派社会”,这个社会中的人们,不是要干什么,而是不干什么;不是不干哪些事,而是不干哪一种事。
即,不让社会制度与社会环境,去伤害这个社会当中的任何一个人。
此之谓“正派社会”的第一原则,需要每个人为此共识作出担当。
在上文提及的“血溅佛堂”案中,只有孙传芳一人为社会舆论所忽视,绝大多数人获得了满足感,完全符合功利主义法学的“最大多数人幸福最大化”,但违背了所谓“正派社会”的第一原则。
没有平等的正视事件中的每个人,而人们对此有意无意的规避,就是从根本上,放弃承担法治社会里一个人对另一个人所要担起的责任。
同样的,在“枪毙阎瑞生”里,惨遭杀害的花国总理,在死后被剥夺了一切人权,包括人格权、肖像权和名誉权等,而没有人担起保护别人权利不受侵害的责任。
责任如此重要,不光是因为每个人的利益需要所有人的看护才能得到重视与保护,更因为放弃承担对于另一个人的责任,就是将自己排除在法治的保护之外。
保护别人就是保护自己。
就像英国布道士多恩在祈祷词里写道:
“每个人都是人类的一部分,每个人的悲伤,都是全人类的悲伤。
不要问丧钟为谁而鸣,丧钟就是为你而鸣。
”
再说到中国社会的法治现状。
虽然口号喊的振聋发聩,但现实是令人担忧的。
在辛亥革命宣告皇权终结的那一刻,人治的流毒并未终结。
当法治传入中国社会时,空无所依的人治就迅速趴附上去,像癌细胞一样迅速扩散到中国法治的全身。
当下中国,人治的阴影仍旧笼罩着法治,这是显而易见的。
法律制度与国家体制本质上是一体的,法治的问题,同样可以归结为国家体制的问题。
所以,法治社会推行的阻力,很大程度要往体制上找原因。
而法治的核心属性之一——非人格化,在中国尤为罕见。
选择性执法,执法空间的人为拿捏,法律条文的解释模糊,上下其手的执法过程等,其本质上都是披着法治外衣的人治。
而让人们做出这些判断的,并非历史旧有观念的遗留,而是源于公权力实实在在的所作所为。
政府对公众人物的非法羁押,已成为屡见不鲜又不敢放上台面的丑闻。
这些案件,有的大张旗鼓,有的鲜为人知。
拿去年郭玉闪案为例,公安机关对其进行非法的超期羁押,公然地无故剥夺了其依法会见律师的权利,并在律师提交改变强制措施的申请后,不予置理。
类似事件还有夏霖案,抓捕政治犯,还要抓捕政治犯的律师,实为罕见。
而前些时日被“群众举报”的区伯嫖娼案,更涉及了选择性的钓鱼执法,充分体现了法律制度下的人为因素在中国依旧涤荡难尽。
在中国,单纯的法治社会建设尚且不容易,然而更难的在于如何拔除旧社会根深蒂固的顽疾,换以法治社会的新细胞。
我们引以为傲的悠久历史,却正是阻碍我们前进的巨大障碍。
积年累月的社会弊病,使得中国社会的转型尤其困难。
中国的法治之路仍然漫长,但随着这个国家每个人权利意识的觉醒,以及全人类就国家与人民关系的共同探索,使得中国法治的社会的到来并非遥不可期。
但无论政府接下来将如何推进法治建设,有一点不言自明:
一天不正视公权力的所作所为,一天不要谈法治社会在这个国家有所寸进。
但是,法治社会日臻完善的过程,总是由一个个法治“不那么完善”的时刻组成的。
那么在漫长地等待法治社会彻底到来的时间里,我们是否就必须要承担法治社会进程中,那些必要的“不完善”所带来的后果?
我们是否只能一边巴望于公权力的自我发展,一边容许它在我们身上去试错?
当然不能。
尽管在现代社会中,每个人与公权力订立契约,将自己的私权利让渡一部分交由公权力代为行使,而公权力则承诺其行使尽可能的允平公正。
但法律的本质,仍然是一种强制性规范。
我们在借由国家公器达成私人利益诉求的同时,也必须承担恶法的强制所带来的后果。
这在法治不完善的社会,是一把不折不扣的双刃剑,钝的那面朝向政府,而锋利的那面始终架在我们脖子上。
正如美国已故最高法院大法官霍姆斯对法律下达的深刻定义:
“所谓法律,不过是对法院将会做出什么的预测,而不是那些虚头巴脑的东西。
”在一个法治成熟的社会,这句话意味着公民的底气,而在法治不完善的中国,就意味着对法治强烈的不信任,以及法律本身极大的不确定。
由于人类心里一直存在着对强制性的恐惧,以及对他人代办的不放心。
因此,基于对公权力深刻的不信任与古老的不服从,一部分人选择自发承担社会责任,而非全都寄望于公权力的发生。
这个新的希望,就是中国法治社会的唯一出路,即公民社会。
“公民社会转型”近几年一直是个热门话题,但绝大多数人并不真正懂得公民社会的基本概念。
对公民社会最大的理解谬误,就是以为声称自己是公民,乃是一种政治权利的声张。
这种说法许是出自对亚里士多德的误读——他将“公民”定义为“一个人既是被统治者,同时也有机会参与统治。
”欧洲历史上曾根据人与公权力关系的不同,将人划分为三类:
臣民、市民和公民。
臣民阶层,向统治者交付自由意志,以换取保护和福利,因而属于失声的政治无效阶层;市民阶层,在从贵族手中赎买了城市自治权之后,通过纳税来索取等价的权利与服务,因而他们的首要声张才是权利;公民阶层,基于对公权力的怀疑与抗拒,践行自我统治,因而自称公民乃是一种责任的强调——为了实行小范围的自我统治,我们应该承担什么样的责任,以及,如何承担。
据上,公民社会的本质,就是公民自治。
为什么要呼吁公民社会,倡导公民自治呢?
这与公权力的自然属性有关。
公权力对社会的管理,是自上而下的、大尺度的、外部性的。
这与公民社会自下而上的、小尺寸的、内生性的微观自足,相互冲突。
统治者在制定相关法规政策的时候,是以强制为手段,作尽可能普惠的考虑。
这就使得在实操过程中,抹平了不同地方在不同情况下的特殊性。
但公民社会的小范围自治,很好的填补了公权力的指缝。
针对不同境况,人们自发地承担起社会化的责任,通过开会、协商、投票和执行,将特殊问题特殊解决,从而丰富了微观层面的制度建设,这是提高所有人幸福总量的重大前提。
所以,公权力必须心存节制,为公民社会提供生长空间,同时也能收获更好的治理效果。
公民社会的存在,就是将公权力作为备选,自发地去承担社会责任,同时与政府相顶撑,逼迫公权力进行改良。
然而,公民社会何以在中国如此举步维艰?
概而论之,原因有二。
中国社会经历过长达两千多年的专制洗化,它在剥夺我们权利的同时,更豁免了我们的责任,从而在我们身上打下奴性的烙印。
因此,我们习惯于遇事找政府,出事求政府。
大多数人本着无权利不担责的市民视角,把公权力作为唯一选择,心怀不满又身形迟懒,本质上仍未摆脱旧社会的主仆本质,此其一;其二,就要从公民社会在欧洲的发端源头去找了。
公民社会发源于欧洲神圣罗马帝国时期,那时候的中西欧地区,像极了先秦的春秋战国。
大一统的局面下,是不计其数的大公国、公国、侯国等组成的政治联合体。
教权和世俗王权长期的对立冲突,使得两方无暇他顾,因而为属下的诸侯国与平头百姓腾出了自治空间。
这种公权不干涉的社会土壤,被认为是公民社会在欧洲能够成长起来的根本原因。
公权力的退让,是公民社会得以喘息和生发的前提。
在明朝,亦有“皇权不下县”的规矩,让小范围的熟人社会自行生发。
明时乡里宗族社会的迅猛发展,就得益于此。
而在当下的中国,位居上层的公权力依其势能将权力扩张至无远弗届,同时又打压公民去填补微观层面的留白,不断排挤公民社会所需要的氧气,因而我国公民社会的发育无比艰难。
有鉴于此,大部分社会学家对公民社会在中国的未来持悲观态度——主观不配合、客观不留气儿。
因而我们只剩下两个选择:
顺流而下,或是迎难而上。
幸而发现,越来越多人选择了后一种,践行其作为一个公民的责任。
公民社会的意义,绝不仅仅只限于对公权力的拮抗。
正是考虑到在此之外的获益,法治与公民自治各执一端的天平,才会不容置疑的在后者那端沉降到底。
这个额外的价值,就是公民自我统治能力——民主技术——的训练。
民主,除了是个宏大的观念外,更多的还是一个方法论。
其本质即寻求个人偏好加总的办法。
在西方现代文明日益发达的今天,中国社会仍然停留在法制不健全、民主意识薄弱、民主技术一无所知的局面。
甚至于说,如果哪天中国突然就迎来了民主社会,也会因为大家根本不也了解民主的操作而迅速解体。
究其原因,还是专制的遗毒在作祟。
正因为民主社会是现代文明的主流趋势,也将是中国必将到来的未来社会。
那么,公民如何通过民主的手段以实现自我统治,如何正确地承担社会责任,就是我们极为缺失又迫在眉睫的技能。
正如福柯所说:
“须知,推翻专制,从来都是从夺回自己身体的自主权开始的。
”即便法治社会在中国正在发展,即便法治社会露出了东方的鱼肚白,我们都必须另谋出路。
“公民社会转型”,理念固然掷地有声,但决定一切的仍然是技术。
中国迫切需要大量的民间组织,尤其是行有余力的中产阶级组织的壮大。
通过这些组织,去尝试怎样订立规则,如何游说他人,怎么去开会与执行决策等等一系列的民主技术训练。
懂得如何正确的承担社会责任,划分自己的责任范围,是未来社会的基础。
即便受到公权力的打压,我们在此过程中习得的程序方面的技术,亦将为将来铺路。
虽然在当下的中国,公民自治因为天生的自活性而为公权力所不容,以致频频受到公权力的打压。
如发生在2011年的广东乌坎事件,村民就土地权益被村干部问题,自发组织起来,像地方政府提出利益诉求,却受到地方政府的不合理对待,好在事态整体上呈现较好的发展状态——村民合法权利逐渐受到政府重视。
但好在越来越多人自发担起社会责任,并基由正确的程序,去构建中国的公民社会。
建设公民社会,不是对法治有没有信心的问题,而是出于一个现代公民的责任。
我们必须要有法治,但我们不能只有法治。
我们必须学会如何自我统治,将公权力作为消极的备选,别再次落后于现代文明的进程,亦别在未来社会到来之时,显得手足无措。
虽然在中国,公民社会的道路崎岖不平,但我们不能再失去责任了。
没有责任,受制于人几千年的我们,永远也无法得到救赎。
所以,公民社会的意义,除了同公权力的联合与对抗外,更在于训练公民的自治能力。
也就是,我们不仅要做一个勇于担责的公民,更要懂得如何正确地担责。
我们必须认识到,虽然公民意识的觉醒是可贵的第一步,但最终的落成不能只靠所谓的理念,还须技术来实现。
技术层面的训练,更是中国公民社会亟待开发的巨大价值。
法治,还是公民自治,说到底,就是个求人还是求己的问题。
国家形同家庭,如果你处处受制于人,事事有求于人,那么你不光一无所有,你还一无是处。
而后者,显然是更为可悲的。
参考文献:
《西方法律思想简史》约翰·莫里斯·凯利
《皇上走了》章敬平
《古代法》亨利·詹姆斯·萨姆那·梅因
《正派社会》阿维夏伊·玛格里特《对话欧洲》陈乐民、史傅德
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