跨国零售滥用市场优势地位及其法律规制.docx

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跨国零售滥用市场优势地位及其法律规制

跨国零售滥用市场优势地位及其法律规制

    一、跨国零售滥用优势地位的表现及危害

    滥用优势地位，是指在市场交易中，处于优势地位的企业，凭借其经济势力对交易相对企业施加影响，迫使其按自己的意志行事，危害公平交易，损害对方利益的行为。

跨国零售因其资金、品牌和经营管理优势，在与中小供货商的交易中处于优势地位，并大肆滥用这种优势地位，造成了严重的后果。

（一）跨国零售滥用优势地位的表现

    1.收取不合理费用。

据不完全统计，目前跨国零售向供货商收取的费用有：

通道费（进场费）、新品上架费、新店开业赞助费、店庆赞助费、媒体广告费、落地陈列广告费、快讯赞助费、各类节庆费、无条件返利①、新店开业折扣、合同外费用等。

这也是此刻零售业的新的盈利方式，使得零售企业不仅是依托经营来盈利，而主如果以向供货商提供“渠道机缘”、“渠道资源”来盈利了。

    2.占用、拖欠供货商货款。

②这是零售商在交易中最多见的一种滥用优势地位的行为，同时也是一种违约行为。

很多的中小型供货商乃至因为零售商的这种做法而致使倒闭、破产。

    3.过度使用定价权，下压进货价格。

虽然零售商已经改变了盈利模式，但是，利用商品进、销价格差仍然是一种经典的盈利方式。

跨国零售企业往往就利用其优势地位、使用其手中掌握的定价权，尽最大可能压低进货价格。

而供货商一方，尤其是一些中小型的供货商，由于对跨国零售渠道资源的依赖，不得不屈从对对方的价格条件。

    4.转嫁经营损失。

跨国大型零售企业利用各种方式③将经营中的损失转嫁给供货商，利用其优势于供货商的地位来转嫁、规避这种经营风险。

（二）跨国零售滥用优势地位的危害

    1.损害了供货商的合法权益。

如前所述，由于跨国零售滥用优势地位，不管是压价、拖欠货款，还是收取各种不合理的费用、转嫁经营损失，最终都是加重了供货商的负担、影响了供货商的正常生产，尤其是占用、拖欠供货商货款的行为，甚至直接导致供货商倒闭、破产。

从具体的交易看，是损害了特定的供货商的利益，从长远看，更是影响了我国制造业的发展。

    2.影响了内资零售业的发展。

跨国零售滥用优势地位，不仅给供货商造成了不同程度的损害，还给我国内资零售业的发展也造成了一些负面影响。

首先，因为其门店数量多、经营管理方面更具竞争力，对大部分供货商而言，明知跨国零售会在交易中给予不公平对待，但考虑到其渠道优势，依然会选择跨国零售企业，这无疑影响到了内资零售的进货渠道和利润空间。

其次，部分跨国零售企业在经营中实行“零售倾销”的战略④，歹意竞争以图占据市场份额，影响到了内资零售企业的正常经营。

最后，跨国零售还通过合伙、并购等方式，直接影响、控制内资零售企业的进展。

    3.对我国税收和产业政策产生一定的影响。

跨国零售在与供货商交易中滥用优势地位收取种种费用，这些费用本应当作为经营收入纳入税收监管范畴⑤，但跨国零售企业往往把这些费用不列入常规经营收入，从而规避纳税义务。

由于零售业的终端效应和与其他产业的关联性，在必然程度上，流通渠道对贯彻实施国家产业政策和宏观调控起重要作用。

随着跨国零售商相对优势地位在经营中的增强，有可能减弱国家对流通渠道控制力，进而影响国家产业政策和宏观调控的实施效果，严峻的乃至影响到产业安全。

⑥

    二、我国规制跨国零售滥用市场优势地位的现状分析

    我国对跨国零售的规制，基本上形成了一个包括国家和地方权力规制和行业规制的完善的规制体系，其中权力规制包括准入规制、法律规制、（中央）行政规制和地方政府规制，权力规制具有法律强制性，行业规制是权力规制的有益补充，发挥着特殊的作用。

（一）商业外资准入的开放步子太快，不能从源头上有力地规制商业外资的进入

    改革开放以来，我国对商业外资持欢迎的态度，在2002年版以及2007年修改后的《外商投资产业指导目录》中，批发和零售都是属于“鼓励”类的。

    规范跨国零售进入我国市场的具体制度，是1999年由原国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部发布的《外商投资商业企业试点办法》以及2004年商务部发布的《外商投资商业领域管理办法》。

两个办法分别在商业外资投资方式、投资比例、投资地域、经营模式、经营范围等方面作了全面的规定，前者对商业外资的进入都有一定程度的限制，后者规定从2004年12月11日起，取消对商业外资在上述几个方面的限制。

自此，商业外资大举进入我国市场，在一、二线城市，跨国零售占据了最优的店址、最大的市场份额，对供货商和消费者的日常生活产生着最大的影响。

（二）《反不正当竞争法》和《价格法》的规制作用有限

    针对跨国零售滥用其优势地位，向中小供货商收取进场费、上架费、展示费、促销广告费等不合理费用，按《反不正当竞争法》第八条规定的“商业贿赂”论处，根据第二十二条的规定，最高处以二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

但在实践中，商业贿赂案件的查处因为供货商和超市之间的“默契”而非常困难；即便是查出来了，为了获取高额利润，许多跨国零售一边接受罚款，一边继续索取、接受不合理费用。

而对于跨国零售与中小供货商签订不公平条款的合同以及越来越严重的拖欠货款等滥用市场优势地位的行为，该法则无能为力。

    从立法规定来看，《价格法》主要在交易价格方面对跨国零售滥用优势地位的行为进行了规制，该法第十四条第（四）项规定了“采用虚假价格诱骗交易”、第（五）项规定的“价格歧视”、第（六）项规定的“变相提价或压价”等价格违法行为，同样存在难执行的问题。

    （三）《反垄断法》⑦的规制作用还有待充分发挥

    我国《反垄断法》定得非常原则、不够具体，操作性不够强，需要有相关的配套规定来具体化，以增强操作性。

从《反垄断法》具体条文来看，与“滥用优势地位”相关的第三章——滥用市场支配地位，总共只有第17、18、19条三个条文，分别规定了滥用市场支配地位的7种行为、认定经营者具有市场支配地位时应该依据的6种因素，以及市场支配地位的法律推定条件及除外情况。

由于该法于2008年8月1日才开始实施，该法对跨国零售滥用市场优势地位的规制作用还有待进一步发挥。

    （四）政府的执法规制措施具体、针对性强，但是效力层次太低、规制效果不理想

    国务院在2005年6月专门发布了《国务院关于促进流通产业发展的若干意见》，明确提出要“引导和规范零售商的促销和进货交易等行为，依法打击商业欺诈，整顿规范流通秩序”；商务部等11个部门联合发布了《关于印发〈打击商贸活动中欺诈行为专项行动工作方案〉的通知》，集中整治商业零售企业恶意占压、骗取供应商货款的欺诈行为；同年9月商务部、公安部、税务总局、工商总局等，联合发布了《整治商业零售企业恶意占压、骗取供应商货款欺诈行为专项行动工作实施方案》，整治当时零供关系中的最突出矛盾——商业零售企业恶意占压、骗取供应商货款，由于方案的专门性，该方案没有涉及对零售商收取进店费、上架费等通道费问题的规范和整治，而实际上这部分也是零售商滥用相对优势地位非常活跃的领域。

在通道费规制中率先有所作为的是国家质检总局2005年9月发布的《商品条码管理办法》，该办法以商品条码这个技术问题为突破口，对零售商收取通道费进行了规范。

这个阶段，不管是针对零售商滥用相对优势地位进行规制的意见、办法，还是专项的整治行动，都只是涉及问题的某一些方面，没有对跨国零售滥用优势地位进行全面规制。

    对零售商滥用相对优势地位进行全面规制的是2006年10月第17号令，即商务部、发展改革委、公安部、税务总局、工商总局联合发布的《零售商供应商公平交易管理办法》。

该办法主要针对规模较大的具有一定市场势力的零售商进行了全面的规制，包括禁止零售商滥用市场优势地位从事不公平交易的行为、规范了零售商向供应商收取促销服务费的行为，禁止零售商以各种名义收取通道费。

该办法鼓励零供交易中采用商务主管部门和工商行政管理部门推荐的合同示范文本，鼓励行业协会建立商业信用档案，准确、及时、全面地记载和反映零售商、供应商的信用状况，引导零售商、供应商加强自律，合法经营。

应该说该办法建立了较为完整的公平交易规则，有利于构建公平、公正的零供关系，维护零售商、供应商、消费者的合法权益，促进零售业和谐发展。

虽然对零售企业收取进场费、上架费、展示费、促销广告费等不合理费用和逼迫供应商签订霸王合同的行为有了一定约束，但是由于该办法法律效力层次较低，对零售商违反该办法的处罚仅仅是不超过3万元的罚款，对零售商、尤其是跨国零售基本没有震慑力，规制效果并不明显。

    此外，各地方政府也在积极落实国务院及各部委的规制措施，有的制定符合本地情况的相关制度；同时，在接受商业外资审、制定城市商业网点规划、大型零售商业设施设立登记等方面进行了不同程度的间接规制。

    （五）行业协会也在一定程度上发挥着协同规制的作用，但效果不够明显

    各地供货商协会作了大量的工作，为政府部门进行相关执法活动提供了信息和帮助，也为供货商的经济活动提供了帮助，但规制效果并不明显，其作用还有待进一步发挥。

    三、进一步完善规制措施的建议

    针对上述分析，我国对跨国零售滥用市场优势地位的规制，完善、改进的空间还很大。

基于法制和政策的权威性和统一性要求，我们认为应该强化产业安全意识，建立、完善“以国家规制为主，地方、行业规制为辅”的规制体系。

（一）强化产业安全意识

    国家在制定产业政策、尤其是各类外资准入政策和制度时，应该充分考虑到两方面的因素。

一是在相关行业引进外资的必要性。

引进外资，不仅仅是引进资金，同时随着经济实体的建立、运营，相关的先进经营技术、管理经验等也随之引进。

因此，从总体上看，引进外资对我国经济发展是有利的、必要的。

二是引进外资对国内已有相关行业发展的安全性。

毫无疑问，在某行业的经济实体越多，其竞争性就越强，在竞争中出现不正当竞争的可能性就越大。

从理论上讲，跨国零售因为其雄厚的资金优势、先进的甚至是引导行业潮流的经营管理技术，在竞争中占据较大的优势，在其经营中往往倾向于滥用这种优势，对流通产业链中的相关行业将会形成不安全因素。

而实际上，由于我国对商业外资的全面开放，跨国零售大举涌入，这种危害已经形成了。

国家在制定相关外资政策时，应该强化产业安全意识，行使好国家经济主权，在相关领域和行业审慎决定对外开放的程度。

（二）增强《反垄断法》规制跨国零售滥用市场优势地位的可操作性

    相关部门在制定配套规定时，应该分析不同的行业、产业的特点进行规定，其中对零售业而言，首先要根据《反垄断法》第18条第（四）项的规定明确包括跨国零售在内的零售商滥用优势地位的行为性质，将其纳入到《反垄断法》的规制范围；在技术层面，可以考虑将“相关市场”的范围由全国缩小到跨国零售比较集中的一、二线城市，实行“地方垄断零售企业”的标准，以此扩大跨国零售在某些地区的市场份额，以此认定跨国零售的市场支配地位。

其次，结合第17条的规定以列举和概括相结合的方式明确滥用优势地位的行为种类及相关标准，再结合第七章法律责任部分，规定零售商滥用优势地位的法律责任。

此外，对于跨国零售压低进价的行为，可以考虑适用《反垄断法》规定的“垄断协议”来规制。

同时，强化《反垄断法》的执行，建立长效规制机制。

    （三）完善《反不正当竞争法》

    作为规范市场主体经营行为的主要法律，《反不正当竞争法》在规制跨国零售滥用市场优势地位方面起了很好的作用，但其适用范围还是很窄，除了对不合理收费按“商业贿赂”论处之外，对于跨国零售在交易中附加不合理条件的典型滥用市场优势地位的行为，就不宜适用该法加以查处。

因此，建议将第十二条“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件”修改为“经营者销售或者购进商品，不得违背交易对方的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件”，将该条的适用范围扩大到零供交易中，同时明确相应的法律责任。

    （四）制定统一的《零售商供应商公平交易法》

    完整而全面规范零供关系的《零售商供应商公平交易管理办法》出台、实施之后，零供关系并没有得到根本改善，很大一部分原因在于该办法的法律效力层次低、权威性不够强，执法主体太多影响了执法力度和效果，跨国零售才敢于置该办法于不顾。

建议在该办法的基础上，进行适当完善，将其上升为《零售商供应商公平交易法》，⑧为了增强该法的执法力度，也为了跟《反垄断法》的执法机构相配合，建议规定该法的执法主体主要为工商行政管理部门。

同时，增强对违法行为的惩罚力度，增加违法者的违法本钱，成为规范零供关系的专门法。

另外，针对零供交易中大量利用由零售商提供的格式合同而不是《零售商供给商公平交易管理办法》中鼓励利用的商务部门、工商管理部门推荐的合同示范文本，⑨从而损害供货商利益的情形，建议借鉴房地产交易管理中的做法，在该法中明确规定零售商供给商在交易中必需利用商务部门、工商管理部门推荐的合同示范文本，以保障交易的公平性。

    （五）完善行政执法

    首先，要建立规制的长效机制。

政府对跨国零售滥用市场优势地位的行为的规制，应该是依职权的主动的规制，相关执法部门应该重视这个领域的工作，对跨国零售滥用市场优势地位的行为持续性地进行规制，并结合实际情况的变化作相应的调整，但要保证建立长效机制。

其次，各相关执法主体的相互协调配合问题。

就目前的相关法律规定来看，对跨国零售滥用市场优势地位的行为的规制的执法主体有商务、工商、物价、质监等部门，因此，要做到协调配合，不留执法空白、交叉执法不扯皮，还要严格执法。

再次，执法主体要注重研究、解决新问题。

新法律法规的出台，经济活动的新形式等，都需要执法主体加以研究，以帮助执法。

    （六）发挥行业协会等非政府组织的积极作用

    发挥行业协会的积极作用，以弥补国家规制的不足，促进零供关系优化，行业协会应做好这三个方面的工作。

一是建立信用档案。

行业协会可以建立关于零售商、供货商的信用档案，进行动态跟踪管理，准确、及时、全面地记载和反映零售商、供应商的信用状况，并以适当的方式加以披露，以此震慑滥用优势地位的跨国零售企业，引导零供关系的和谐发展。

二是拓展培训功能。

行业协会掌握了大量相关信息，多数工作人员都是专业人士，行业协会应该利用这样的条件，对供货商、尤其是中小供货商进行法律制度、交易谈判能力等方面的教育培训，增强供货商在交易中的“反抗能力”，抑制跨国零售滥用优势地位。

三是建立风险预警机制。

行业协会可以利用掌握的信息建立零售商货款结算风险预警及机制，对零售商拖欠供应商货款数额较大、期限较长的，应当将有关情况通报商务主管部门，并提示相关的供应商。

    注释：

    ①许多零售企业还将返利的比例不断提高。

参见《百安居再次将供货商“逼上梁山”》中国商报，2008-01-04（010版）。

    ②参见《百安居再次将供货商“逼上梁山”》，中国商报，2008-01-04（010版）。

    ③如损耗补偿费等。

    ④沃尔玛、家乐福都有采用对在外国市场经营的补助的情形，其目的就是要在外国市场占据必然的份额。

    ⑤国家税务总局早在2004年10月就发布了相关规定，明确了对零售商收取的通道费等各类费用征收营业税、各类范例收入冲减增值税进项税。

    ⑥联合国棉农组织的一名高级官员说，拉美国家若是不考虑沃尔玛和家乐福的采购与销售计划，他们就无法制定本国的农牧业政策。

参见胡春燕：

《FDI与我国零售市场集中效应分析》，载《流通经济》2006（12）。

另外，2008年4月10日，我国商务部副部长姜增伟在京别离会面沃尔玛、麦德龙、家乐福负责人，就农产品“农超对接”进行沟通。

这种“农超对接”具有双刃剑的作用，在增加了农业生产者收益的同时，也将该部份农业生产的控制权交给了跨国零售巨头。

    ⑦就《反垄断法》的规定来看，该法对滥用市场支配的行为进行调整，滥用市场优势地位与滥用市场支配地位有区别，但对零售业而言，考察全世界范围的所有零售企业及其联合，其市场集中度都不足以达到支配地位的标准，为了增强对零售企业滥用市场优势地位行为的规制，能够考虑以“交易中的依赖程度”来适用《反垄断法》。

在行文中，涉及《反垄断法》的规定内容时，以“市场支配地位”加以表达（后文同）。

    ⑧由于我国没有全面规范竞争关系的《竞争法》（《反不合法竞争法》主要规范横向竞争者之间的关系而不涉及纵向的零供关系），也没有如法国《商法典》似的法典来规范零供关系，故建议采用这种立法模式来规范零供关系。

    ⑨商务、工商行政管理部门应该尽快出台该示范合同文本。