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宪法文本中疑难问题
宪法文本中疑难问题
一、研究宪法文本中的“法律”的意义
宪法文本是理解宪法、适用宪法的基础。
我们认为,宪法学研究,虽然不可拘泥于宪法文本,但也决不应该脱离宪法文本。
我国宪法文本中的“法律”是有不同的内涵、外延的,是具有不同色彩的。
研究宪法文本中的“法律”,大致有助于对下列问题的认识和解决。
有助于推动宪法解释制度的启动。
宪法文本中的“法律”到底是什么涵义,应该由宪法自身来说话。
在宪法制定之后,就需要法定机关通过宪法解释来进行说明,以澄清其涵义,明确其界限。
应该说,现实当中有不多问题的解决都是与宪法文本中的“法律”的涵义是密切相关的。
例如,在审判的现实当中,有人认为宪法是法院审判的依据;有人认为宪法不能成为法院审判的依据,其理由是宪法第126条只规定法院依照法律独立行使审判权,该“法律”不包括宪法。
对宪法第126条中的“法律”究竟该如何理解,最终还是需要启动宪法解释程序来进行说明。
再如,宪法规定,公民有依照法律纳税的义务。
如果行政法规、规章设定了新的税种,公民要不要服从?
这也是需要对这里的“法律”进行宪法解释的。
有助于对立法权限的合理区分:
法律、行政法规等各有各自的立法权限。
对宪法文本中的“法律”一词进行实证分析,很重要的一点就是要探讨其中的形式法律。
形式法律只能由全国人大及其常委会来制定。
一般要先有形式法律,然后才能制定行政法规等。
形式法律的内容,非经全国人大及其常委会授权或批准,行政法规等不得制定或生效。
但是在现实当中却存在着一定的问题,国务院等的立法有的有授权或批准,有的却没有。
在没有形式法律的情况下,行政法规甚至部门规章直接规定形式法律的内容。
我们认为,这是欠妥当的。
例如,宪法中基本权利的具体化只能由形式法律来完成。
[③]全国人大及其常委会确实也制定了不少的法律对宪法中的规定予以落实,但并不全面。
在还没有相关形式法律的情况下,国务院提前出台了《社团登记管理条例》《出版管理条例》等,对公民的基本权利进行了一些限制。
2001年,信息产业部等四部委发布的《互联网上网服务营业场所管理办法》对公民的表达自由进行了一定程度的限制。
地方性法规、地方行政规章等也时常规定了许多应由形式法律来规定的内容。
立法权限不分,严重威胁国家法制的统一,挑战宪法和形式法律的权威。
这些都是应该予以纠正的。
涉及形式法律的内容,只能由形式法律来落实。
有助于对宪法与法律之间所存在的共性的理解:
实现宪法的法的功能。
宪法具有法律的一般特征,即抽象性,一般性,规范性和强制性。
理解这一点,有助于澄清一些理论和实践上的模糊之处。
1.宪法的直接效力
宪法是法律,就应该具有直接效力,直接拘束权力机关、行政机关、司法机关和军事机关等。
之所以在现实当中,常常先是形式法律发挥作用,那只是宪法自身的谦抑而已。
宪法即使被具体化之后,仍然对该具体化的法律起调整作用,宪法当中的规定仍然处于有效力的状态,它随时都可以对具体化的法律提出合宪性的质疑,这是由其最高的法律效力所决定的。
2.宪法的直接适用
后文将会阐述到,宪法第126条中规定的法院依照法律独立行使审判权,这里的“法律”应该是实质法律。
当然,审判权的来源仅仅是宪法和形式法律;审判权具体行使的依据则是整个的实质法律。
[④]理解这一点有助于澄清理论和实践中的一些不同认识。
《宪法》序言第13段规定,“全国各族人民、一切国家机关……都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。
”这里的一切国家机关自然包括人民法院。
至于宪法是根本的活动准则还是直接的活动准则,[⑤]这里还存在着一个理解上的问题。
若根本法没有被具体化,就不可以约束人民法院,那么根本法的最高法律效力又如何体现?
论者在理解这一句话时,不可以只注意前半句而忽视后半句,即“负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”。
人民法院如何维护宪法尊严、保证宪法实施呢?
惟有通过审判活动这一途径,别无他路。
《宪法》第5条第4款更明确地指出,“一切国家机关……都必须遵守宪法和法律。
一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。
”另外,《人民法院组织法》《法官法》上的规定或许有助于我们理解宪法上的这些规定。
《人民法院组织法》第3条规定,人民法院的任务之一是通过审判活动保护公民的人身权利、民主权利和其他权利。
[⑥]《法官法》第7条第项也明确规定,法官应当严格遵守宪法和法律。
可见,宪法中规定的基本权利对人民法院是有拘束力的。
[⑦]
有助于确定宪法与法律之间的界限:
实现宪法对法律的控制。
宪法是具有最高法律效力的,一切与之相抵触的法律均归于无效。
宪法所提出的要求,法律应该要不折不扣地予以落实。
在立法实践当中,这一点尤其需要把握。
1.关于立法不作为
通过文本的分析,我们可以知道,宪法在某些事项上已经作出明确的宪法委托。
这时候,立法机关就应该积极作为,按照宪法的要求及时制定出相应的法律来。
否则即构成立法不作为。
例如,对特别行政区实行的制度全国人大不制定法律,即构成违宪。
但是,宪法第9条第1款规定由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂,第10条第2款规定,由法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地,这些都还没有制定出法律来。
2.关于具体化的不当
法律可以分为权利保护型的法律,权力限制型的法律以及无明显色彩的法律。
全国人大及其常委会在立法时就应该按照宪法的要求制定出相应色彩的法律来。
是权利保护型的法律就不可以制定出限制权利的法律来,否则就是违宪。
这一点在基本权利的立法时相当重要。
例如在《集会游行示威法》短短的36个条文当中规定了11个“不得”,使得整部法律的权利保护的色彩并不明
显,虽非违宪,但也是具体化的不当。
3.维护法制的统一
宪法对法律的控制很重要的一点就是合宪性控制,以确保法制的统一。
形式法律、实质法律的制定应该依据宪法,而不得与宪法相抵触,这是宪法最高法律效力的要求。
但也不是任何机关都可以宣布法律违宪。
在违宪审查机关作出判断之前,任何关于违宪的判断都仅仅是一种怀疑而已。
而且此时,法律应该被推定为合宪。
把法律的合宪性判断集中在违宪审查机关这一特定主体的手中,有利于维护宪法判断的一致性。
二、“法律”的使用语境及其内涵
在我国宪法文本中,“法律”一词出现的频率非常高,以有效的宪法文本计共有82次之多。
我们认为,宪法文本中的“法律”到底是什么含义,这应该由宪法自身说了算;在宪法文本自身难以说明的时候,可由全国人大及其常委会通过宪法解释或者立法来明确“法律”的含义及其界限。
为易于理解“法律”的含义,我们将其各种使用语境进行区分,在不同的使用语境中对其进行全面的逐一的分析。
笼而统之地下这样的那样的结论都不是科学的态度。
“以法律的形式”、“法律效力”
这是宪法《序言》第13段中的一种使用形式。
即“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果……具有最高的法律效力。
”这里的“法律”实际上是从法的一般特征的角度来使用的,即一般性、规范性、抽象性、强制性等。
其对应的英文分别是inLegalForm和LegalAuthority.也就是说这里的“法律”只是Legal,而不是Laws或ALaw或theLaw.[⑧]这里,实际上就是确认了宪法是一种法律,只是其地位较为特殊、是效力最高的法律而已,它具有法律的一般特征。
“宪法和法律”、“宪法、法律”
宪法和法律连在一起使用在宪法文本中出现了23次,似乎“法律”的含义就是十分清楚了,那就是由全国人大及其常委会制定的法律了。
但是,是否果真如此,或许我们还是要将“宪法”与“法律”连用的语境作进一步的分解,才可以得出正确的判断。
1.与行政法规等相连使用的情况。
如宪法第5条第3款规定,“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。
”第67条第项规定,全国人大常委会有权撤销国务院、省级人大及其常委会制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。
第100条规定,省级人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报全国人大常委会备案。
第115条规定,自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权,同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权,根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策。
以上条款中的“法律”只能是指全国人大及其常委会制定的除宪法以外的法律,也就是形式意义上的法律。
2.不与行政法规等连用,但指明了立法主体为全国人大或者全国人大常委会的情况。
这种情况主要有以下几个条文。
宪法第62条第项规定,全国人大有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。
第64条第2款规定,法律和其他议案由全国人大以全体代表的过半数通过。
第67条第项规定,全国人大常委会有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律;在全国人大闭会期间,对全国人大制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触;解释法律。
上述条文中均有“宪法”一词的出现,并且指明了立法主体。
这里的“法律”也毫无疑问,只能是形式意义上的法律。
3.不与行政法规等连用,也未指明立法主体的情况。
这种情况主要有以下几个条文。
宪法第5条第4、5款规定,一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。
一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。
任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。
第33条第3款规定,任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。
第53条规定,公民必须遵守宪法和法律……。
第76条规定,全国人大代表必须模范地遵守宪法和法律……协助宪法和法律的实施。
我们注意到,在“宪法和法律”之前常是这样几个词:
“违反”、“超越”、“遵守”等。
而且都是针对中国的组织和个人所提出的要求。
与此相似的是对外国人的规定,如宪法第18条第2款、第32条,其表述都是“遵守中华人民共和国的法律”。
我们认为这两种语境中的“法律”是同一个含义。
如果仅仅理解为形式意义上的法律似乎难以自圆其说,怎能只遵守全国人大及其常委会制定的法律呢?
其他的如行政法规之类的均可以不遵守?
我们认为,它是从立法体系的角度来说的,是除宪法以外的中国所有的实质性法律,包括行政法规、地方性法规等。
“宪法和法律”就代表了中国整个的立法体系。
[⑨]
“依照法律规定”,“依照法律”,“依照……法律的规定”
“法律”以这种使用方式出现,在宪法文本当中是最多的了,共有31次。
我们同样可以对其进行分解,考察这样的“法律”到底应该制定成什么样的法律。
1.主体是私人的,且是权利性的情况。
这种情况的有:
宪法第2条第3款的规定,人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。
第10条修正案第2条第4款规定,土地的使用权可以依照法律的规定转让。
类似情况的条文还有第16条修正案第8条第2款、第17条修正案第9条第2款、第18条第1款规定、第19条第3款规定、第41条第3款、第102条第2款。
很明显,宪法是明确表示要保障这些权利的。
制定上述各种权利的“法律”,必须要充分体现出宪法的这种保护色彩,否则即不能达到宪法的要求。
举例说来,依据宪法第19条第3款制定的《民办教育促进法》,如果通篇规定集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量“不得”如何如何,“禁止”他们如何如何,则这部法律的这些条款就是违宪的。
2.主体是私人的,且是义务性的情况。
宪法第55条第2款规定,依照法律服兵役和参加民兵组织是公民的光荣义务。
第56条规定,公民有依照法律纳税的义务。
是公民的基本义务,就是国家享有的权力,这是维护国家这个政治共同体存在的需要。
国家有权征兵、征税,“法律”予以保障。
但宪法同时也表明公民只有在有法律规定时才能履行该义务。
换言之,国家只能按照法律规定去行使权力。
这是对国家权力的一种限制。
相应的立法必须体现出限制权力的色彩。
3.主体是国家的情况。
第10条修正案第20条第3款规定,国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿。
第13条修正案22条规定,国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。
国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。
类似情况的条文还有第34条、第40条后段、第44条、第72条、第73条、第77条、第89条修正案29条第项、第89条第项、第91条第2款、第99条第1款后段、第3款、第104条、第107条第1款、第109条、第126条、第131条。
这些条款都是对国家权力行使的一种限制,它们必须“依照法律规定的权限”、“依照法律规定的程序”去行使相应的权力。
相应的所制定出来的“法律”必须体现出宪法的这种限制权力的色彩。
以上三种情况中的“法律”,我们认为是从立法体系这一实质意义上来使用的。
首先是宪法,然后是形式意义上的法律,再次就是行政法规、地方性法规等。
当然,基本权利和基本义务以及国家机构的职权等只能由形式法律来设定,但也可以由行政法规等将形式意义上的法律进行具体化规定。
这里的“法律”不包括宪法的说法是难以成立的。
宪法保障权利的享有或权力的行使,限制国家权力的行使,为制定下位法提供了依据,下位法对此进行具体化,同时宪法也对这种具体化进行控制,控制具体化了的形式法律符合宪法的要求。
宪法应该包含其中。
“在法律规定的范围内”
这种方式使用的情况只有三处。
宪法第8条修正案第6条第15条规定,参加农村集体经济组织的劳动者,有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。
宪法第11条修正案第1条第16条规定,在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济重要组成部分。
宪法第16条修正案第8条第1款规定,国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。
上述三个条文是针对国有企业、农村集体经济组织的劳动者、非公有制经济的规定。
他们只能在法律规定的范围内享有权利,无法律规定即无相应的权利。
相应的法律是对权利范围的界定。
虽然相应的法律是权利保障型的,但权利者也只能在该法律规定的范围内享有权利。
例如,《个人独资企业法》中有许多规范个人独资企业行为的规定,对于其权利的直接规定较少,仅有依法申请贷款、取得土地使用权,拒绝违法强制提供人财物的权利,以及享有法律、行政法规规定的其他权利。
除此之外,个人独资企业不再享有其他权利。
“由法律规定”,“由……以法律规定”,“除法律规定”
这种用法的“法律”共有13处。
宪法第9条第1款规定,矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属于国家所有,即全民所有;由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。
第10条第2款规定,农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有……。
第31条规定,在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人大以法律规定。
类似情况的条文还有第59条第4款、第78条、第86条第3款、第95条第2、3款、第97条第2款、第111条第1款、第124条第3款、第125条、第130条第3款。
由法律规定,或者由全国人大以法律规定,这是一种非常明确的宪法委托。
宪法委托的对象只是“法律”,而且只是由全国人大及其常委会制定的法律,即形式意义上的法律。
行政法规、地方性法规等均不得对此加以规定。
全国人大及其常委会只能积极行使立法权,制定相应的法律,不能不立法,更不能将此权力再委托给国务院等国家机关行使。
其他
稍有固定搭配的用法是:
1.“遵守……法律”,如宪法第18条第2款前段规定,在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业,都必须遵守的法律。
第17条第1款规定,集体经济组织在遵守有关法律的前提下,有独立进行经济活动的自主权。
第32条第1款规定,保护在中国境内的外国人的合法权利和利益,在中国境内的外国人必须遵守的法律。
这里的“法律”并没有明显的保护或限制色彩。
2.“受法律的保护”。
第18条第2款后段规定,在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业的合法的权利和利益受法律的保护。
第40条前段规定,公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。
这里的“法律就必须体现出保护的色彩。
其他,如第75条规定,全国人大代表在全国人大各种会议上的发言和表决,不受法律追究。
第80条规定,主席根据全国人大和全国人大常委会的决定,公布法律。
第90条第2款规定,各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,发布命令、指示和规章。
根据其权限和搭配使用的方法,这里的“法律”只能是全国人大及其常委会制定的法律。
包括第70条中的法律委员会所用的“法律”一词也是如此。
另外,宪法第33条第2款规定,公民在法律面前一律平等。
第135条规定,人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。
这里的“法律”应是实质意义上的法律。
第129条中的“法律”也应是这种含义。
通过上面的分解可以发现,在不同的语境之下,“法律”一词的内涵、外延及其相应的色彩均不尽相同。
我们可以对宪法文本中的“法律”作出下面的分类。
第一,权利保护型的法律,权力限制型的法律以及无明显色彩的法律。
权利保护型的法律与权力限制型的法律具有一定的相对性。
前者是宪法明确要求对权利作出保障的法律,后者是宪法要求权力行使须依据法定权限和程序、对权力进行规制的法律。
对权利作出保障一般就需要对权力进行限制,多数是消极性的;但有时却需要赋予国家以权力,对公民予以积极扶持和救助。
两者主要是一个内容上的差别,或者说是整部法律所体现的色彩的差别。
第二,形式意义上的法律与实质意义上的法律。
形式意义上的法律,是指由全国人大及其常委会制定的法律。
这是从立法主体这一形式标准来确定的。
实质意义上的法律,是指具有法的一般特征的一切法律规范和法律原则的总和。
形式法律主要是强调特定主体的立法权限和权威,而实质法律是从法的一般特征和整个立法体系来讲的,它须为人们所遵守,为司法所
适用。
我国法理学研究中,常将上述分类称为狭义的法律和广义的法律。
[⑩]我们认为,这种表述意义不大,没有标准,体现不了对立法、司法适用的意义。
故而,我们以为可以抛弃这种表述,而代之以形式法律和实质法律。
从宪法文本来看,形式法律大致可以分为明确受宪法委托的法律和隐含受宪法委托的法律。
实质法律,从宪法文本来看大致有以下几种含义。
其一,是从法的性质或一般特征即一般性、抽象性、规范性和强制性的角度来使用的。
其二,是立法体系的角度来使用的。
具体又存在两种情况,即包括宪法在内的所有实定法和不包括宪法在内的所有实定法。
综上,宪法文本中的“法律”其含义大致可以如下图所示。
明确受宪法委托的法律
形式法律
隐含受宪法委托的法律
包括宪法在内的
法律立法体系
不包括宪法在内的
实质法律
法律性质:
一般性、抽象性、规范性、强制性
三、实质法律的范围
要再次说明的是,这里探讨的只是实定法。
实质法律的范围到底有多大,存在着一定的争议。
有人认为,我国的立法体系实际上只包括宪法和全国人大及其常委会制定的法律。
除了经授权制定的行政法规、经济特区的对法律变通的法规及民族自治地方对法律变通的自治条例和单行条例,这些法的规范附属于我国法律体系之外,一般意义上的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等规范,不能看作是国家立法体系的组成部分。
[11]这种观点值得商榷。
我国现行宪法第58条规定,全国人大和全国人大常委会行使国家立法权。
而1954年宪法却规定,“全国人大是行使国家立法权的唯一机关。
”当时在修改宪法时存在着一定的争论。
一种意见认为应该写上“唯一”两字,这样有利于维护社会主义法制的统一和尊严,不致于法出多门,使人无所适从。
第二种意见认为,国务院可以制定行政法规,省、直辖市的人大及其常委会可以制定地方性法规,民族区域自治地方的人大可以制定自治条例和单行条例。
地方人大也行使立法权,故而“唯一”的提法不正确。
第三种意见认为,地方性法规虽不是“法律”,但总算是一种“法”。
所以要去掉“唯一”。
但国家立法权和地方立法权是有区别的。
宪法修改委员会采纳了这一意见。
[12]可见,立宪原意也没有认为实质法律只有宪法和形式法律所组成。
我们认为,宪法,法律,行政法规,地方性法规,自治条例,单行条例,行政规章,条约和协定,都是一种实质法律。
它们都包含了一定的法律规范,具有抽象性、一般性和强制性等特征。
这里,值得特别说明的有以下几个问题。
1.法律原则是不是实质法律?
宪法原则往往不在宪法条文当中直接规定,而是通过宪法文本加以体现的。
在立法和法律适用当中能否具有实质法律的拘束力呢?
在宪法第95条当中规定,“自治机关的组织和工作根据宪法第三章第五节、第六节规定的基本原则由法律规定。
”这里实际上是确认了宪法当中的原则是具有拘束力的。
宪法第67条第项规定,全国人大常委会在全国人大闭会期间对全国人大制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。
其他的法律原则也是一种实质法律。
而且这种法律原则的效力层次还高于相应的实质法律。
2.其他行政规范性文件是不是实质法律?
各级人民政府颁布的除行政法规、规章之外的其他行政规范性文件实际上也具有法的一般特征。
它们常常是行政主体实施行政行为的一个依据,同样也可以拘束公民、法人或其他组织。
在行政实践中,它往往是具有法的效力的,而且因为它具体明确而还被优先适用。
但在行政诉讼中,其他规范性文件的效力是不被法院所承认的。
这就造成了其他规范性文件在行政执法与司法实践中的尴尬处境,也造成了民众、甚至公务人员对其他规范性文件的不信任。
应该说,其他规范性文件对依法行政还是有积极作用的,一方面给行政主体提供了执法依据,另一方面也是行政自我拘束的一种手段。
承认其他规范性文件为实质法律的问题,与对其合法性、合宪性的承认问题是两码事。
承认它,并不等于就不要对其合法性、合宪性进行审查。
3.法律解释是不是实质法律?
《立法法》第47条规定,全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。
全国人大常委会的法律解释自然是一种实质法律。
在我国法理学当中一般认为,法律解释分为立法解释,行政解释和司法解释。
行政解释多数大致与行政规范性文件相当。
实践当中,司法解释虽然在事实上起着实质法律的作用,但其合法性问题却相当有争议。
笔者并不认为现行的最高人民法院诸如《关于执行若干问题的解释》之类与立法相似、脱离个案的司法解释具有完全的合法性。
“司法解释要准确把握立法精神和立法原则。
我国司法解释可以根据立法精神制定司法运作的政策,确立法院适用法律的具体规则,但不得改变法律规范或者创制新的法律原则。
”[13]仅从这一点来看,司法解释常常在某些方面突破了这一限度。
从更深层次来说,现在的最高人民法院、最高人民检察院有没有法律解释权还是有疑问的。
1979年制定、1983年修改的法院组织法,1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》均授权最高人民法院可以对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。
上述决议还授权最高人民检察院有权在检察工作中具体应用法律、法令的问题进行解释。
值得注意的是,与法院组织法同时制定同时修改的检察院组织法却没有规定最高人民检察院的解释权。
至少可以说,最高人民检察院的解释权是存在一定的模糊度的。
1996年发布的《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》中第2条规定,“对检察工作中具体应用法律的问题,由最高人民检察院解释,具有法律效力。
”1997年发布的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》中第4条宣称,“最高人民法院制定并发布的司法解释,具有法律效力[14].”在实践中,地方各级人民法院、人民检察院还经常制定或发布一些自己的意见或决定,例
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