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费尔巴哈
德国刑法学家费尔巴哈,是近代刑法思想的奠基人,被誉为“近代刑法学之祖”。
他的刑法思想主要表现在以下几个方面:
一、刑法思想的哲学基础
费尔巴哈坚持形而上学的唯物主义。
他认为,人有感性界和理性界。
于感性界,人是自然的存在者,是悟性的客体,受自然法则支配。
于理性界,人是理性的存在者。
刑法中的人是自然的存在者。
法与道德要严加区别,前者用于自然界,后者存在于理性界。
二、心理强制说
人作为自然的存在者,具有追求快乐、逃避痛苦的本能。
人受因果规律支配,没有自由,犯罪原因是感性的冲动。
为防止犯罪,就要抑制人的这种感性冲动,其措施就是刑罚,即被他称之为“感性害恶”的东西。
刑法的规定,预先使人们知道因犯罪而受刑,刑之苦大于罪之乐,从而抑制自己不去犯罪,此即“心理强制说”。
该说与威吓说不同。
后者是刑罚执行上的威吓,没的明确犯罪与刑罚之间的对应关系,市民难以建立二者必然结合的理念。
为了威吓,难免有侵犯人权等违法之举。
三、罪刑法定主义
在心理强制说基础上,提出罪刑法定主义。
其内涵有三:
无法律无刑罚,无犯罪无刑罚,无法律规定的刑罚无犯罪。
将刑法规范分为裁判规范和行为规范。
就司法官而言,刑法是裁判规范,具有限制司法权滥用之作用,体现保障人权功能;就行为人而言,刑法有规范一般人行为之作用,具有保卫社会之功能。
四、犯罪理论
提出刑法学体系。
1、根据行为与危害结果距离远近,论述既遂、未遂与犯罪预备;2、根据行为与危害结果间因果关系多样性,论述正犯、共犯;3、根据行为本身内部根据的差异,论述故意、过失。
犯罪原因是感性的冲动。
犯罪的本质是对权利的侵害。
关于共犯与正犯。
惹起者有直接惹起者和间接惹起者。
前者又叫物理惹起者,即实行犯。
后者又有二种:
直接-间接惹起者,又叫知的惹起者,即教唆犯;间接-间接惹起者,又叫主帮助犯。
帮助犯是在因果关系中起副原因的人。
起主原因的是惹起者。
提出多数人共同犯罪问题。
五、刑罚理论
市民刑罚是因实施了权利侵害、由国家所加、用刑法予以威吓的害恶。
刑罚的本质是感性害恶,施加刑罚的根据是权利的促使。
坚持一般预防的刑罚目的。
肯定死刑,否定恩赦权。
这里所说的费尔巴哈是指作为“近代刑法学之祖”的法学家费尔巴哈,当然人们也不会忘记哲学家的费尔巴哈(路德维希·费尔巴哈),两者是父子关系。
刑法学家的费尔巴哈(以下未作说明皆指该人)当然也对哲学很感兴趣,而且其刑法思想也深受哲学影响,这可以从他的告子录可以看出来:
“从少年时代起,我就从心底里不喜欢法学,而且直至今日我也不把它视为科学。
我的爱好最终还是历史,特别是哲学方面;我最初的大学时光完全只奉献给了这两个情人,除了她们我不想任何东西,我不能想象没有她们去生活。
我那时已获得了哲学博士的学位,以便作为一个哲学教师出现在人们面前。
但是你看!
我和你的母亲相识了。
它使我去考虑一种专业,它可比哲学快一些带来职位和收入。
这时我草率但又坚决地决定由心爱的哲学转向令人讨厌的法学,它并未使我多久不开心,因为我很快知道,我一定要赢得她的欢心;于是,我的孜孜不倦,我的由于纯粹义务而生的激奋勇气,使我在两年后就已升到了讲座的席位;我的强制,紧迫和生计科学通过著文立说而丰富,并有此获得了一个立足点。
由此立足点开始,我突然成名并且极为幸运地出人头地,而且在同时代的人那里赢得了响亮的证明;我的人生已有所作为。
”
康德的哲学思想影响了费尔巴哈,二元论是康德的哲学特点之一,康德在人的存在问题上区分了感性的现象世界和理智的本体世界,人就属于这双重世界,在感性的现象世界受因果律支配,在理智的本体世界则是自由的。
康德以此来界定道德和法,把道德看做本体,法是现象,认为法不过是道德的外在显示而已,因此康德并没有对法律与道德严加区分。
费尔巴哈相对接受了康德的观点,但却将法律与道德的界限彻底划清,并出于对个人权利的关怀,在法与道德区分的基础上响亮地提出了罪刑法定主义,权利侵害等。
(1)心理强制说:
费尔巴哈接受康德的二元论,但却将法律与道德严格加以区分。
他接受其关于人是感性的现象世界的说法,由此作为他的立法威吓论的心理基础,费尔巴哈认为“人是避免不快、追求快乐、权衡利弊之下进行活动的动物,如果把刑罚作为犯罪的后果预先予以规定,实施犯罪时立即执行法律上规定的刑罚,那么人们就会把不犯罪而产生的小的不快和因受刑罚而产生大的不快,合理地加以权衡,因为了避免大的不快抑制小的不快而不去犯罪,就有必要在法律上预先规定犯罪与刑罚的关系。
”值得指出的是,费尔巴哈的威吓论是从立法上来达到目的的,这不同于通过血淋淋的行刑来威吓不同,因此才不会导致像中国古代刑罚的重刑主义。
当然这种立法威吓还应以公民的普遍知法为前提,否则无法发挥作用。
(2)罪刑法定主义:
费尔巴哈又将法律与道德加以区分,正是在此区分的基础上,将犯罪与刑罚予以法律化,明确提出罪刑法定主义。
罪刑法定主义的提出具有重要的意义。
因为他为构成要件理论的发展提供了法理基础,构成要件也正是在费尔巴哈时才具有实体法意义。
罪刑法定主义的提出无疑对保障人权,限制司法权具有巨大作用,因为它对国家司法权肯定的同时,也是对它的限定。
(3)权利侵害说:
费尔巴哈把道德与法律严格区分提出了罪刑法定主义,又基于罪刑法定主义提出了权利侵害说。
以前的社会危害性说,虽然是从实质上理解犯罪的本质,但这很容易任意曲解这一概念,因为公民对此没有可预测性,统治者完全可以出于自身需要宣布某些行为是具有社会危害性的,而这些行为可能以前一直被普通民众认为是习以为常的,普遍实施的。
费尔巴哈认为犯罪是对权力的侵害,不仅侵害了个人的权利,国家作为一个实体也有权利,因此有些犯罪也是对国家权利的侵害。
因此它有利于限定犯罪的范围,即只有法律规定的行为才是犯罪,也只有法定的权利才规定为犯罪所侵犯而加以刑罚处罚的。
这显然体现了费尔巴哈对法律与道德的清晰界定!
然而费尔巴哈的学说也有其不足之处,如权利侵害说无法把侵害社会利益的犯罪包括在内等。
但他的历史功勋是无法否定的,他提出的罪刑法定主义等至今仍是世界十大多数国家坚持的原则,他作为近代刑法学之祖是当之无愧的!
德肖微奇:
费尔巴哈的法学思想
费尔巴哈,全名保罗.约翰.安塞尔姆.冯.费尔巴哈,著名刑法学家,1775年出生于德国耶拿,先后获得哲学博士、法学博士学位,曾担任副教授、兼职法官、教授、枢密司法官候选人、上诉法院副院长以及院长等职,1833年逝世。
因为政见不合而终生不得志,被希特勒免去教授职位以及司法部长职务,后又因儿子参加苏德战争死亡而郁郁寡欢,故长时间写书,被尊称为“刑法学的真正之父”。
在费尔巴哈生育的多个孩子中有个儿子也叫费尔巴哈,是位共产主义思想家。
因为贝卡利亚从未研究过刑法的条文,只能被称为刑法思想家。
费尔巴哈却是真正研究刑法条文的学者,担任过九年的德国联邦中的巴伐利亚的司法部长,曾任上诉法院院长,撰写了《刑法学教科书》。
费尔巴哈在刑法学方面的深入研究使得刑法学取得了独立的地位。
对于费尔巴哈的学术地位,陈兴良教授指出“费尔巴哈是一个职业意义上的刑法学家,或者说实定刑法学家。
甚至可以说,费尔巴哈是近代第一个真正的刑法学家。
„„贝卡利亚与其说是一个刑法学家,不如说是一个刑法思想家。
只有费尔巴哈才以职业刑法学家的身份,对实定刑法进行了深入研究,建筑了实定刑法学的原则与体系。
”
[参见陈兴良.刑法的启蒙[m].北京:
法律出版社,2003.p98]
启蒙时期的刑法思想是零散的,缺乏自身的理论体系,而对启蒙时代混乱、零星的刑法思想修正为严谨的理论与体系的最大功臣,学者们一致认为,应当首推费尔巴哈。
正是由于费尔巴哈为近代刑法学的发展奠定了理论基础,对实现刑法近代化作出了卓越的贡献,因此,后世学者一般都将费氏称为“近代刑法学之父”、“近代刑法学之鼻祖”或者“近代刑法理论的创造者”。
费氏的法律思想
一、坚持并阐述罪刑法定原则
无法律则无刑罚,无法律规定的刑罚则无犯罪,在中国刑法表述为“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,该原则也可以解释为刑法的谦抑性。
学术界一般认为,最先明确倡导罪刑法定之刑法思想的是意大利著名的刑法学家贝卡里亚,贝卡利亚在其著名《论犯罪与刑罚》中指出:
只有法律才能为犯罪规定刑罚。
„„超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。
费尔巴哈之所以被西方刑法学者誉为“近代刑法学之鼻祖”,因他独创的心理强制主义或心理强制学说不但推导出了罪刑法定主义,而且完美的解释了罪刑法定主义。
费尔巴哈认为刑法处罚的对象只能是客观的、外部的行为,评价行为要排除任何的情感和道德干扰,把法律置于可罚性的绝对根据之中,摈弃道德性刑罚或道德性理论,通过把法官约束在法律之中的方式排斥了法官的专制,又强调法律的威慑,创立心理强制说,从而将罪刑法定主义作为刑法思想的基石。
刑法要使人们预先知道因犯罪而受到刑罚的痛苦,并且了解这种受刑的痛苦大于因犯罪所能得到的快乐,才能抑制其心理上萌生犯罪的意念而不去犯罪。
这即是费尔巴哈著名的心理强制主义。
为了发挥刑罚这种心理强制作用,费尔巴哈主张必须预先用法律明文规定犯罪与刑罚的关系。
以便预示利害,使人们衡量后果趋利避害。
基于他自己的这种学说,费尔巴哈1801年以拉丁文将罪刑法定主义概括为“nulliuscrimensinelege,nullapoe-nasinelege”脍炙人口两句法谚。
换句话说费尔巴哈主张的罪刑法定主义正是作为心理强制学说的结论而被确立的。
费尔巴哈在1813年起草的《巴伐利亚刑法典》中,第一次将罪刑法定思想法典化。
费尔巴哈从契约理论及自然法理念两方面阐述了罪刑法定原则的思想根基,揭示了其一方面以批判哲学为立足点,倾注全力证明理性法的先天存在,强调理性和自由,大力宣扬通过理性来达到和谐统一;另一方面又以卢梭的契约论学说和市民社会概念为基调,创立了一套三段式(市民契约——服从契约——宪法)的契约模式,批判了启蒙绝对主义、专制主义君主制,展开了对封建专制主义的反论,为确立市民刑罚概念和确定刑罚法规概念,为攻击专制擅断、恣意专断这些非理性、非形式性做法,进而推定罪刑法定主义原则奠定了基础。
二、在犯罪的本质方面提出了权利侵害说
房保国教授指出:
对于犯罪的本质,刑法学界分别有“权利侵害说”、“法益侵害说”、“义务违反说”、“折衷说”和“阶级斗争说”、“社会危害性说”等几种学说。
在当代中国的主流刑法学界,在犯罪本质问题上也依次经历了从“阶级斗争说”到“社会危害性说”,再逐步到“法益侵害说”的演变。
费氏将犯罪分为针对个人的犯罪和针对国家的犯罪两类,认为犯罪的本质是对他人权利的侵害,国家也具有人格、享有权利。
刑法的任务便是保护权利;违反法规、侵害权利的行为就是犯罪,国家必须采取预防性措施。
“费尔巴哈将犯罪理解为对权利的侵害,意味着从实质上限定中世纪以来所扩张的、含混的犯罪概念”,其理论渊源是启蒙思想家的社会契约论。
权利侵害说主张,国家以刑罚所禁止的必须是侵害他人权利的行为和侵害契约社会为了保护个人权利而设置的国家权利的行为,或者说,只有侵害权利的行为才是具有社会危害性的行为;刑法的任务是防止对他人权利的侵害,警察的任务在于防止有可能侵害权利的危险行为,维持外部的平稳;提倡刑法改革,将犯罪的本质统一于对权利的侵害,从而保障市民的自由,因此该学说有助于保护市民的个人自由,限定国家的目的与任务,以及克服刑法的不安定状态。
房保国教授认为该说还反映了一种个人本位的思想,认为立法时应将对个人的犯罪置于对国家的犯罪之前,因为对个人的犯罪与所有的人都有关系,而且是常见的犯罪,所以最具有重要性。
它是对国家本位观的质疑,体现了对人权的保障。
例如1994年的法国新刑法典就体现了这一思想,该刑法典将犯罪分为妨害公益之重罪及轻罪和妨害私法益之重罪及轻罪两大类,为了强调法律对保护“人”的重视,新刑法典分则开篇就是对人的保护规定,然后是有关财产的规定,最后才是惩治危害民族、国家、公共安宁之重罪与轻罪。
费尔巴哈所说的权利就是法律所赋予的利益,对每个条文进行解释必须要找到每种犯罪所侵害的利益,相当于中国的犯罪客体中的法益侵害说,法益就是宪法和法律所保护的公民的个人利益,该说是德日国家的通说,在张明楷教授的《法益初论》中有详细论述,该说要严格区别于规范违反说。
法益侵害说认为,利益是能够满足主体需要的某种客体对象,是人之所欲;法益是由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。
犯罪的本质是对法益的侵害。
法益可以分为个人法益、社会法益和国家法益三种。
费尔巴哈认为:
“国家的目的在于使全体市民互相拥有自由,换言之,每个人都处于能够完全行使自己的权利的状态,每个人都处于法律的保护而不受权利侵害的状态就是国家的目的所在。
因此,一切权利侵害都违背了市民结合的本质及目的。
所以,为了达成这一目的,在国家中不再发生任何权利侵害是绝对必要的。
”费尔巴哈在其《德国普通刑法教科书》中更是明确指出:
“对权利的侵害,不管其属于什么种类,都违反了国家的目的。
对国家而言,无权利侵害的发生是绝对必要的。
而且,国家拥有采取措施使权利侵害变得不可能的权限和义务。
”
三、提出了心理强制说
费尔巴哈将人视为自然的存在者来考察,在他看来人无不生活在感性世界中,并受自然规律的支配而没有自由。
但人具有追求快乐、逃避痛苦的本能。
他说:
“人欲求快乐,所以努力得到一定的快乐。
人又想逃避一定的痛苦。
为什么?
因为不快乐既然与他的本性相矛盾,人一般地就不能不逃避它。
因而人在可能获得较大的快乐时,就会绝断较小快乐的意念;而可能避免较大的痛苦时,就会忍耐较小的不快乐。
基于欲望不满足的不快乐,使他因而避免这种不快乐,刺激要满足欲望”。
正是这种追求在犯罪时获得快乐的本能冲动促使人犯罪。
因而为了防止犯罪,首先即要抑制人的本能的感性的冲动。
如何抑制,即需要作为一种恶的手段而存在的刑罚。
通过这种作为“恶”的刑罚,使人们预先知道因犯罪而受到刑罚的痛苦,并且了解这种受刑的痛苦大于因犯罪所能得到的快乐,才能抑制其心理上萌生犯罪的意念而不去犯罪。
这即是费尔巴哈著名的心理强制主义。
该说是他成就最大、影响最广、理论价值最高的。
由于该学说是费氏刑法理论的核心,因此,有的学者甚至将费尔巴哈的整个刑法理论和学说概括称之为“心理强制主义的刑法学说,由此可见,“心理强制说”在费氏刑法理论中的重要性。
该说有以下几个前提:
1、要坚持罪刑法定主义。
2、犯罪人在犯罪前考虑会受到何种刑罚处罚。
3、有关犯罪与刑罚的法律本身会对一般人产生心理强制作用。
4、犯罪人知道犯罪会引起利小于害的结果即刑罚的痛苦将大于犯罪的快乐,从而会自己主动避免犯罪。
著名犯罪学者加洛法罗批评心理强制说要具备三个前提:
1、犯罪人有预见性会权衡利弊得失,但也有没有预见性的犯罪人,尤其是没有预谋的激情犯罪。
2、刑罚是必然的,犯罪必然受到处罚,但是犯罪被抓获的可能性毕竟很小即破案率和犯罪黑数的问题。
3、对遥远的却必然的产生的预见是以阻止眼前犯罪的快乐和瞬间欲望的满足为前提的,但是眼前的快乐和将来的刑罚相差太遥远,对于过把瘾即死的人来说毫无意义。
把将来的痛苦和眼前的快乐进行对比,将来的痛苦能否阻止眼前的快乐呢?
而许多罪犯只顾眼前的不顾将来,因为一般民众认为自己根本没有对将来的预见能力,一般人对刑罚必然性的否定即认为完全有可能逍遥法外。
加洛法罗认为犯罪的预防必然依靠内心的自律以及内心良知,如果自律得当即使法律废除盗窃有人也不会盗窃,因此单靠法律的恐吓是绝对不可能预防犯罪的,必须依靠内心的道德,道德高尚的人在有法无法的时候的表现是一样的,但也有人根本不在乎法律的惩处,如果法律承认杀人、抢劫、强奸,那么会有无数的人去杀人、抢劫、强奸。
心理强制说本身蕴藏着矛盾,尤其是,代表罪刑法定主义原则的近代合理化方面的努力落后于时代进展的形势。
那末,这些矛盾的解决重任就落在第二个近代合理化闯将李斯特的身上。
在回顾李斯特为解决这个矛盾所做的努力时,首先必须明确这个矛盾的内容。
费尔巴哈的心理强制说,想通过一个人想犯罪而未能犯罪时所感到的不愉快情感,同因实行犯罪所受到的痛苦的刑罚相比量的方法来阻止犯罪。
这种思想是以启蒙时代的世道人心为前提,认为一切事物的矛盾都应在理性法庭前来解决,予见到了启蒙时代的世道人心是有高度计算观念的。
这的确应该说是合理的理论构成的依据。
但是,犯罪者能否在实行犯罪前把各种情况的,一个个的痛苦加以比量呢?
耶林认为这样的事几乎是不可想象的,通常情况,不过是一个犯罪者总想他的犯罪行为不会被发觉,基于这样的考虑才实施了犯罪行为。
费尔巴哈的心理强制说是在对没经验的未犯过罪的生手的一种观察中才会有意义。
那末,应该说,在对犯罪者的心理的观察方面还是存在着矛盾的。
四、提出一般预防论与法律报应论相结合的一种折衷论
费尔巴哈不主张严打或严刑,主张通过立法严厉而不是执法严厉通过立法恐吓而不是执法恐吓犯罪。
因为威慑依附于刑罚依附于犯罪,不以严打等执法恐吓来威慑犯罪。
费尔巴哈将立法一般预防(即法律威慑)作为刑罚的根据之一,这一结论的得出也与“心理强制说”一样,经历了一个逻辑严密的论证过程。
在这一逻辑论证过程当中,费氏先后排斥、否定了“道义报应(道德报应)”、“特别预防(个别预防)”以及“司法威慑(行刑威慑)”,最后才将刑罚法规的根据归结为“立法一般预防”即“法律威慑(立法威慑)”。
费尔巴哈的刑罚根据论既因反对一般预防作为审判上刑罚之适用的根据而不同于单纯的一般预防论,又因主张刑罚之在立法上存在的根据不是报应而是一般预防而不同于单纯的报应论,而是将立法一般预防论与法律报应论相结合的一种折衷论。
有的学者指出:
费尔巴哈那样对威吓合理化的积极鼓吹,在逻辑上也不是无懈可击,康德强调人格的绝对尊严,不能把人看做是完成实用目的的手段,对功利的刑罚制度的缺陷进行尖锐的批判。
费尔巴哈避免同康德这种绝对说发生正面的对立,以刑罚制度为根据,对缺乏经验的对象的心理进行强制。
尤其是,避免推敲刑罚制度的内在根据,来展开心理强制的理论。
在这点上,不能不承认心理强制说的重大矛盾。
费尔巴哈为有意识地对心理强制内在的根据不加推敲,而在维持国家秩序上,就不得不求之于刑罚。
为此,陷入了只对一般人尊守秩序上的强制的窘境,产生了制定严竣法规的后果。
费尔巴哈所参与的一八一三年贝尔利的刑法典,充满着极为紧密的近代内容。
但是,为了强调尊守秩序上的心理强制而制定了严竣刑罚,还未见诸实行,不久便是法的修改。
这样,费尔巴哈的刑罚理论的矛盾,就直接地暴露出来。
因此许多国家依据心理强制说来推行严打政策,在法治进程中造成了严重后果,这是对费尔巴哈的心理强制说的天大歪曲。
五、坚持创立比较法
有学者撰文指出:
比较法学意义深远的、最为重要的作用是以令人信服的科学方法揭示所有法律秩序中的一般原则,为一种普遍的、放之四海而皆准的法律秩序来寻求科学的基础,即建立一种没有民族国家界限的普遍法学。
并且通过这种普遍法学,逐步为最终实现不同法律秩序下的法律规则乃至超国家的法律统一创造法源和法学的条件。
事实上,早在19世纪初期,安舍尔姆·费尔巴哈就已经明确提出了“普遍法学”的概念。
他曾计划写一部关于“普遍法律科学”的研究著作,并为之积累了十几年的资料,写了这部著作中的许多篇节,可惜未来得及发表。
他去世后发表的论著《普遍法学的观念与必要性》,提出了以广泛的比较法研究为基础的普遍法学构思。
在费尔巴哈留下的遗稿中,有大量关于比较法学的手稿,其中涉及到不同国家的法律制度,如:
满洲、蒙古、中国和美洲。
他强调,作为一个民族精神构成的立法对另一个民族的立法发生着影响,并且认为世界性的立法应该与民族性的立法同时并重。
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