我国洗钱罪司法实践困境与完善.docx
- 文档编号:27296895
- 上传时间:2023-06-28
- 格式:DOCX
- 页数:14
- 大小:27.39KB
我国洗钱罪司法实践困境与完善.docx
《我国洗钱罪司法实践困境与完善.docx》由会员分享,可在线阅读,更多相关《我国洗钱罪司法实践困境与完善.docx(14页珍藏版)》请在冰豆网上搜索。
我国洗钱罪司法实践困境与完善
我国“洗钱罪”司法实践困境与完善
刑法毕业论文第四篇:
我国"洗钱罪";司法实践困境与完善
摘要:
我国从1997年洗钱入刑至今,20年里洗钱罪始终被高度关注,但在理论研究和司法适用中却呈现迥异的局面,一方面学界的研究、争论从未停止,另一方面司法实践中洗钱罪的适用却凤毛麟角。
从关于洗钱罪争论的焦点出发,结合近年来洗钱罪的司法适用情况,从法条本身、司法机关的具体实践和部门合作等方面探析洗钱罪面临的困境,为完善立法、破解困局提出意见。
关键词:
洗钱罪;立法;法律困境;制度完善;
AnalysisontheLegalApplicationofMoneyLaunderingCrime
WangSuyu
洗钱罪是20世纪70年代以后才出现的罪名,之前虽然在一些国家刑法中有对洗钱行为的规定,但是没有"洗钱罪";这个罪名。
1978年意大利刑法典中首次出现洗钱罪,洗钱罪开始出现在各国的刑法典中。
我国对洗钱行为的刑事立法始于1990年全国人大通过的《关于禁毒的决定》,并在1997年的《刑法》中首次规定了洗钱罪。
2001年、2006年两次以刑法修正案的方式对洗钱罪进行修改完善。
随着20多年的理论研究和司法实践,洗钱罪立法不断完善,在侦查、起诉、判决上积累了一定的经验,但各界对洗钱罪的争论从未停止,一些问题逐渐暴露出来。
法条本身的问题,加之理解上的偏差,致使洗钱罪适用量极少,打击面过窄,立法目的并未实现。
如何正视和解决洗钱罪在适应中面临的问题,成为摆在学界和司法机关面前的一个重要课题。
本文拟从比较分析、理论研究和司法实践三个维度去探讨这个问题,并从立法完善、体系建构等方面发表一些意见。
一、洗钱罪的法理学分析
(一)洗钱行为与洗钱罪
将非法所得及其收益通过交易、转移、转换等各种方式使之合法化,以逃避法律制裁的行为,被称为洗钱行为。
根据金融行动特别工作组(FATF)的定义,"凡隐匿或掩饰因犯罪行为所取得财物的真实性质、来源、地点、流向及移转,或协助任何与非法活动有关系之人规避法律应负责任者,均属洗钱的行为";。
随着时代的发展,洗钱的内涵和外延也在不断扩大,以人民银行反洗钱部门履职为例,反洗钱工作的对象已不局限于对赃款的"清洗";的行为,而是包括了对一切非合法来源资产的交易、转移、转让、流转的行为,比如银行卡非法套现、非法集资、网络赌博以及涉恐融资等。
20世纪中期以后,洗钱活动开始国际化,并与毒品、走私、有组织犯罪、贪污贿赂等严重犯罪活动相联系,对一国的经济发展和金融安全造成严重的威胁。
洗钱是对违法犯罪行为的激励和支持,很多国家在刑法中加以规范,将洗钱作为刑法打击的对象,洗钱罪便由此诞生。
洗钱行为和洗钱罪是紧密联系的,从逻辑学的角度来看,洗钱行为的范围远比洗钱罪要广。
随着理论研究和司法实践的推进,洗钱罪在立法上不断发展,其外延也在不断地扩大,所包含的内容越来越丰富。
一般来讲,只要是构成洗钱罪的行为一定属于洗钱行为,只有严重的洗钱行为,且为刑法典所明文规定的,才构成洗钱罪。
洗钱威胁国家的金融秩序、政治稳定、经济安全,是国际公认的社会毒瘤【2】。
世界上大多数国家和地区及国际组织,都认为洗钱是严重的刑事犯罪而应严厉打击,洗钱罪的国际立法越来越多,预防和打击洗钱的国际条约也越来越多。
(二)洗钱罪的立法进程
1.国际立法
洗钱一词是由英文MoneyLaundering直译过来的。
现代意义上洗钱开始于20世纪20年代的美国,因为其极大的社会危害性,大多数国家和地区的刑法都规定有洗钱罪。
洗钱罪最早出现在1978年的意大利刑法中,此后各国陆续将洗钱罪规定在刑法典中。
1986年美国《控制洗钱法》首次将洗钱活动罪犯化,规定了金融交易洗钱罪、运输货币工具洗钱罪等四个罪名;英国在2002年颁布了《犯罪收益法》,对洗钱罪的构成要件和司法程序进行了详细的规定。
日本、德国、瑞士等国都相继将洗钱罪写入本国的刑法中。
鉴于很多洗钱行为都有跨国的属性,打击洗钱犯罪离不开国家间的合作,一些国际组织纷纷建立,一批国际条约在有关国家或国际组织的倡导下得到很多国家的认可,共同打击洗钱犯罪成为全球的共识。
《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》(《维也纳公约》1988)最先将故意实施的有关毒品犯罪的洗钱行为规定为犯罪;1989年成立的FATF(反洗钱金融行动特别工作组)是专门研究洗钱的危害、预防洗钱并协调反洗钱的国际组织;1990年FATF公布40条建议,要求"各国将有关各类严重犯罪资金的洗钱行为定为刑事犯罪";;《联合国打击跨国有组织犯罪公约》(《巴勒莫公约》2002)和《联合国反腐败公约》(2005)都要求缔约国均应当依据本国法律打击洗钱行为,将故意实施洗钱的行为认定为犯罪。
2.我国洗钱罪的立法
我国的反洗钱立法经历了一个从无到有,从零星立法到初步形成刑事法律、行政法规、部门规章、规范性法律文件相互衔接法律体系的过程。
就刑事立法而言,1979年的刑法中并未规定洗钱罪,1990年出台《全国人大常委会关于禁毒的决定》,规定了"掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪";,把来源于毒品犯罪的资金进行清洗行为规定为犯罪,虽然有洗钱罪的特征,但是还没有使用"洗钱罪";这个罪名。
1997年《中华人民共和国刑法》第191条规定了洗钱罪,实现洗钱罪立法的法典化。
2001年《中华人民共和国刑法修正案(三)》将"恐怖活动犯罪";纳入上游犯罪;2006年《中华人民共和国刑法修正案(六)》将"贪污贿赂犯罪";"破坏金融管理秩序犯罪";纳入上游犯罪,并且增加了"协助将财产转化为有价证券";的行为方式。
至此洗钱罪上游犯罪已达七种,行为方式涵盖了供资金账户、协助转为现金或有价证券、协助将资金汇往境外等具体形式,形成了现在《中华人民共和国刑法》洗钱罪的格局。
(三)洗钱罪的犯罪构成
1.传统的"四要件说";
按照传统"四要件说";来分析洗钱罪的犯罪构成,其客体是复杂客体,包括国家金融管理的正常秩序和司法机关的正常活动;犯罪对象限于7类犯罪所得及收益。
洗钱罪的客观方面是对上游犯罪的所得及收益的掩饰、隐瞒其来源和性质的行为,《中华人民共和国刑法》第191条规定了5种行为。
犯罪主体是一般主体,包括单位和自然人,但不包括上游犯罪主体,即对于"自洗钱";行为按照吸收犯来处理,不另行构成洗钱罪。
犯罪的主观方面为直接故意,即"明知";是上游犯罪所得及其收益而加以掩饰、隐瞒。
司法实践中一般认为必须是出于"为掩饰、隐瞒其来源和性质";这一特定目的,将该罪认定为目的犯,所以只有直接故意构成洗钱罪,不认为间接故意构成洗钱罪。
2.新的"三要件理论";
根据新的犯罪构成"三要件理论";,构成洗钱罪要满足该当性、违法性和有责性。
洗钱罪的犯罪主体包括单位和个人,但是不包括上游犯罪的人;犯罪的对象是上游犯罪的所得及其产生的收益,包括犯罪行为的直接所得与间接所得,以及犯罪行为所取得的报酬。
产生的收益既包括上游犯罪所得产生的收益,也包括犯罪行为直接产生的收益。
违法性方面,因为《刑法》规定了洗钱罪,而且洗钱罪不同于普通的暴力型犯罪,不会存在正当防卫、紧急避险、法令行为等阻却事由,所以从事洗钱犯罪当然有违法性。
洗钱罪的有责性主要表现为行为人的犯罪故意,即明知自会发生掩饰、隐瞒他人犯罪所得及其收益的来源等结果,并希望或者放任这种结果发生。
关于洗钱罪的犯罪构成,理论界争议很大,司法实践中尺度不一,成为困扰洗钱罪发挥作用的重要原因。
这些争议主要集中在"自洗钱";行为是否构成犯罪,犯罪主管方面是否仅限于直接故意,以及是否该扩大上游犯罪的范围等方面,下文将着重论述。
(四)学理界对洗钱罪的几点争论
1.对犯罪主体的争论
洗钱罪主体问题争论的焦点是上游犯罪的行为人能否成为洗钱罪的主体。
我国刑法采用的是否定说,即不认为"自洗钱";行为构成洗钱罪,理论依据是"自洗钱";属于"事后不可罚";的行为,没有期待可能性。
否定说认为自洗钱是上游犯罪的延续,应按照吸收犯来处理,但是这种观点受到越来越多的质疑。
洗钱罪有独立的法律价值,是上游犯罪完全不同的犯罪行为,犯罪客体不同,甚至危害性比上游犯罪更大。
笔者认为当洗钱行为已经严重侵害金融安全和秩序的时候,其行为已经侵害了新的法益,上游犯罪已经不能"吸收";这种事后的犯罪行为,应该冲破传统"事后不可罚";理论的束缚而选择一种新的处理方式。
2.对犯罪主观要件的争论
学界对洗钱罪主观要件的争论主要集中在"间接故意";是否能构成犯罪和对"明知";的认定上。
在洗钱罪的适用过程中,一般不认为间接故意构成洗钱罪,其理由是《中华人民共和国刑法》条文本身对洗钱罪的严格限制。
《中华人民共和国刑法》第191条这样规定"明知是?
?
为掩饰、隐瞒其来源和性质?
?
";,所以很多人认为这种表述方式表明了洗钱罪是有目的的行为,主观上只能是直接故意。
但是学界很多人持不同的观点,认为这样的表述在理解上有多样性,因此认为洗钱罪是目的犯是不合理的。
著名刑法学家张明楷教授就认为间接故意可以构成洗钱罪,"掩饰、隐瞒上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质";是洗钱行为的基本特征,当然也是故意的认识内容,不应当将"为掩饰、隐瞒其来源和性质";理解为洗钱罪的目的。
还有学者认为即便洗钱罪是目的犯,其目的犯的"目的";和直接故意中"目的";的要素并不能完全等同,从逻辑上说,洗钱罪完全可以有间接故意构成。
另外将洗钱罪的间接故意排除在洗钱罪主观要件之外,会导致打击洗钱犯罪处罚上存在重大漏洞,在司法实践中会因为无法证明"直接故意";而导致很多洗钱行为不能定罪。
一些学者甚至主张将过失犯也纳入洗钱罪打击的范围之内,但这个观点无论是在法律理论界还是在司法实践中都没有被足够认可。
笔者认为将过失洗钱规定为犯罪,会导致打击面过大,也会造成司法资源的浪费。
对"明知";的认定上,争议的焦点是"明知";是否包括"应当知道";。
目前的主流观点认为"明知";不包括"应当知道";,"应当知道";属于过失范畴,将"明知";解释为包括"应当知道";是扩大解释,混淆了故意和过失的界限,也有悖于"罪刑法定";的基本原则。
还有一些学者认为"明知";包括"知道";和"应当知道";,将"应当知道";等同于"过失";是不科学的。
将"明知";理解为包括"应当知道";不意味着要处罚过失洗钱的行为,只是为了解决洗钱罪犯罪构成中主观要件证明困难的问题。
二、我国"洗钱罪";司法实践的现状
(一)狭义"洗钱罪";判例过少
洗钱罪未有效适用是通过洗钱罪的司法判例数量体现出来的。
从1997年洗钱罪入刑到2003年的七年间,我国没有一例洗钱罪的刑事判例。
直到2004年,广州海珠区法院宣判了全国首例洗钱罪案件,2005年泉州中院宣判了全国第二例洗钱罪案件,2006年北海中院宣判了全国第三例洗钱罪案件。
1997年到2007年的十年间,全国只有三个洗钱罪判例,此后国内洗钱罪案件每年有零星判决,但是数量都非常少,每年的数量都维持在个位数水平。
2006年上游犯罪扩大至贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪,从2008年开始洗钱罪判决有所增加,但数量仍很少。
与洗钱罪的"冷寂";相反,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益罪每年的判例却数以万计,窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪判决的案例也不在少数。
根据中国人民银行历年年度反洗钱报告,2004年至2017年,检察机关公诉和人民法院审理洗钱犯罪案件及其他相关案件的情况(见表1和表2)。
表1全国检察机关公诉洗钱犯罪统计表下载原表
表2全国人民法院审判洗钱犯罪统计表下载原表
(二)没有发挥对洗钱犯罪的威慑作用
表3大额和可疑交易报告及处理情况统计表下载原表
我国洗钱罪的司法现状与我国的反洗钱形势呈现"冰火两重天";的局面。
一方面反洗钱行政主管部门(中国人民银行及其分支机构)每年接受数以亿计的大额交易报告和可疑交易报告(见表3);另一方面司法机关侦查、起诉、判决的洗钱案件屈指可数。
适用洗钱罪是打击洗钱犯罪、预防洗钱行为的重要手段,要通过严厉的刑事制裁来达到震慑犯罪的目的。
但是从目前的情状来看,洗钱罪在预防和打击洗钱行为中的作用远没有发挥出来,与我国严峻的洗钱形势不相适应,满足不了打击洗钱犯罪、维护金融安全的需要。
我国的反洗钱立法涵盖了刑事和行政两个方面。
行政方面的反洗钱法律主要是规范金融机构和特定非金融机构履行反洗钱义务,其对象主要是银行、保险公司等金融机构和特定非金融机构,并未直接对个人行为进行规范,也没有制裁个人从事洗钱行为的相关规定。
所以对从事洗钱行为人的制裁主要靠刑法(洗钱罪)来完成。
洗钱罪是否得以严格的执行关系到对洗钱行为的预防效果,如果刑事方面的洗钱罪不能发挥对洗钱行为的打击、震慑作用,洗钱行为将成为法律制裁的盲区。
仅从预防的角度对反洗钱义务机构进行监管而忽视对从事洗钱行为人的处罚,不能从根源上制止洗钱行为的发生。
(三)司法实践与立法目的相背离
无论是国际条约还是各国刑法,将洗钱罪入刑的目的都是为了打击洗钱这种严重的犯罪行为。
我国1997年《刑法》增设洗钱罪时,其背景就是洗钱行为猖獗,严重危害国家金融安全和经济发展,已经成为国际公认的危害性极大的犯罪行为。
然而洗钱罪已经入刑20年,受种种原因的制约,理论上没有共识,侦查上技术制约,加之刑法条文本身的限制,导致洗钱罪的覆盖面小,适用量少,对违法犯罪的震慑作用不明显,洗钱罪没能得以很好执行,其预防和打击洗钱犯罪,维护金融秩序的立法目的未能实现。
三、"洗钱罪";适用中的法律困境
(一)法条本身的局限性
1.行为方式的限制
《中华人民共和国刑法》第191条列举了五类洗钱行为方式,《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将第五类行为方式细化为七种。
从《中华人民共和国刑法》和司法解释列举的洗钱行为看,几乎每种行为方式都包含有"转移";"转换";字样,两个概括条款虽没有出现类似字样,但也不能超越条文本身的逻辑关系来理解,也应理解为和"转移";"转换";等同方式。
我国刑法规定的洗钱罪的行为方式与国际条约的要求和其他国家刑法洗钱罪的行为方式相比范围要小得多。
比如《巴勒莫公约》和《反腐败公约》,对洗钱罪的行为方式还包括有"获取";"占用";"使用";等。
根据"罪刑法定";的原则,构成洗钱罪必须是这类的行为方式,如果是通过其他方式洗钱的,就不能认定为洗钱罪。
2.犯罪对象的限制
我国洗钱罪的对象仅包括七类犯罪(上游犯罪)的犯罪所得或犯罪收益,与国外刑法的洗钱罪相比较狭窄,也不符合国际公约的要求。
《巴勒莫公约》和《反腐败公约》都要求成员国对洗钱行为适用于所有严重的犯罪,不应对洗钱罪的上游犯罪设置范围;FATF在40条建议中更是明确指出,各国应将洗钱罪适用于所有严重犯罪。
其他国家刑法洗钱罪的上游犯罪都比较宽泛,很少有国家按照罪名对洗钱罪的上游犯罪进行限制,甚至有的国家没有明确规定洗钱罪的上游犯罪,而是根据犯罪的严重程度和危害程度来确定。
根据我国刑法,只有对"七类犯罪";的犯罪所得和犯罪收益的"清洗";行为才构成洗钱罪,而其他对犯罪所得和收益的清洗不能认定为洗钱罪。
司法实践中发现,"七类犯罪";以外的很多犯罪也伴有巨大的资金流动,比如拐卖妇女、儿童罪,涉税犯罪等,从其行为性质和社会危害性来讲,这些行为和洗钱罪是如出一辙的,但是却不能按照洗钱罪对其进行定罪量刑。
由此可见对上游犯罪的限制直接导致了构成洗钱罪数量,也制约了洗钱罪作用的发挥。
3.对"自洗钱";行为的排除
在司法实践中,洗钱罪的犯罪主体不能是上游犯罪的犯罪主体,"自洗钱";行为被排除在构成洗钱罪之外。
这种观点的理论支撑是认为自洗钱行为属"事后不可罚行为";,即行为人为了使自己逃避追诉或受到刑事处罚而实施的自我包庇行为,不应该再对其加以处罚,因为如果认为将自洗钱构成洗钱罪,有双重评价的嫌疑,会加大对嫌疑人的处罚,也有违期待可能性理论。
另外从刑法本身"协助";"帮助";之类的表述来分析,洗钱罪的犯罪主体不能是上游犯罪的行为人,应将"自洗钱";行为作为上游犯罪的自然延续,按照吸收犯处理。
但FATF认为我国曲解了"禁止双重惩罚";的原则,"忽略了洗钱犯罪的特殊性,尖锐地指出本犯不能构成洗钱犯罪的规定已经严重地影响了反洗钱的实际效果";。
笔者认为,洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益罪不同。
同一行为人犯罪后再进行"掩饰";"隐瞒";等销赃行为的,其后行为并未触犯新的法益,无新的社会危害性。
但是洗钱罪不同,实施犯罪后的洗钱行为触犯了新的法益,而且危害到了金融管理秩序,后面的洗钱行为侵犯的法益比前罪更为严重,社会危害性更大。
由此来分析,"事后不可罚";行为就不能适用在"自洗钱";行为上,应该对"自洗钱";行为与前罪按照"数罪并罚";的原则来处理。
另外将"自洗钱";行为排除在洗钱罪之外会导致在侦查、起诉阶段对洗钱罪的忽视。
由于不认为自洗钱构成犯罪,侦查机关就很少关注赃款的资金流向已经是否存在洗钱行为的问题,这可能导致洗钱犯罪难以发现。
4.主观要件要求过于严苛
我国在司法实践中将洗钱罪认定为目的犯,只有直接故意才可以构成犯罪,间接故意和过失不构成洗钱罪。
另外构成洗钱罪需要对犯罪对象有足够的认知,即必须"明知";是上游犯罪的所得或犯罪收益。
主观方面严苛的定罪标准,不仅将大量的洗钱行为排除在洗钱罪之外,还使一些原本构成洗钱罪的行为因为司法机关难以证明其"明知";而不能定罪。
众所周知,对主观方面的证明难度远高于客观方面,面对犯罪分子的抗辩,控诉机关往往无力应对。
5.法条竞合导致法律适用难
《中华人民共和国刑法》第312条属于一般规定,第191条属于特别规定,根据法条竞合的处理原则,如果属于第191条的洗钱罪,就不能按照第312条定罪处罚。
FATF对我国评估时认为我国刑法的第191条和第312条之间明显地存在着重叠的内容,两个法条都有"以其他方法";的概括性规定。
这会导致法官在定罪时候难以把握二者的界限,比如某种行为既不是第312条所列举的行为,也不是第191条所列举的行为,但是又都可认为是两个法条的"其他方法";,究竟该适用哪个法条呢?
在如何对"隐瞒毒赃的方法进行洗钱";的行为进行定罪的问题上,《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》没有按照"特别法优于一般法";的法条竞合理论来处理,而是采用想象竞合犯"择一重罪";处理的方法。
这些都给审判机关对洗钱罪的定罪量刑带来了困难。
(二)司法机关对"洗钱罪";的忽视和回避
1.侦查过程中对洗钱罪的忽视
随着经济全球化,洗钱活动越来越呈现国际化、专业化、网络化,给案件侦破带来了巨大的挑战。
侦查机关在面对专业性极强、案情复杂的洗钱罪时显得力不从心。
洗钱罪属于伴生型犯罪,侦查部门更注重对上游犯罪的侦破而忽视洗钱罪的侦查。
洗钱罪和上游犯罪的侦查机关可能不一致,在对上游犯罪侦查中发现有洗钱行为的,也很少去关注并移交相关部门。
比如贪污贿赂犯罪都有巨额的资金,发生洗钱行为的概率极大,但是监察机关在对此类案件侦查过程中很少关注是否有洗钱犯罪的存在,没有深挖资金流向,也鲜有将发现的洗钱线索移交公安部门的(洗钱罪有公安机关负责侦查)。
2.审判机关的有意"回避";
洗钱罪对专业知识要求较高,且我国司法机关的洗钱罪判例较少,可借鉴、参照的经验较少,法院在审判阶段,对此罪彼罪、重罪轻重、是罪非罪的认定较难把握。
面对这样的困境,一些法官会使用一些较为常见、容易把握的罪名来代替洗钱罪对犯罪分子进行处罚。
比如很多法官在不能明确把握是否构成洗钱罪的时候,以"掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益罪";来定罪量刑。
正如某洗钱案法官事后坦言"法律上不甚明确,以前也没有审理过此类案件";"该适用什么罪名,究竟判多少年,心里没数、争议较大";。
这样处理虽然也使不法分子得到了处罚,但用此罪代替彼罪有失刑法的严肃性。
洗钱罪和其他罪名毕竟有区别,以此罪代彼罪有损刑法的严肃性。
另外不同罪名的量刑幅度不同,会导致出现重罪轻判、轻罪重判的问题,有违"罪刑法定";的原则。
(三)部门间合作机制的缺失
洗钱罪是一种专业性极强的高智商犯罪,对专业知识和技术的要求极高,涉及法律、金融、科技等多个领域。
绝大多数的洗钱犯罪都需要借助金融机构的服务或通道,金融机构在发现线索、认定行为性质、预防洗钱等方面有天然的优势。
我国反洗钱工作起步较晚,监测水平较为滞后,社会公众对洗钱的认知不足,反洗钱的社会环境尚未形成。
金融机构作为履行反洗钱义务的部门,主要是行政法层面的义务,并不参与洗钱罪的立案、侦查、审判等环节,在反洗钱的刑事法律适用方面起的作用有限。
这就导致公、检、法等机关有权利,但是在信息获取、专业认定等方面相对欠缺,线索发现、证据获取较为困难;反洗钱义务机构的信息优势、专业优势不能在洗钱罪的适用中发挥,对犯罪性质的认定缺少金融部门的专业支持。
造成这样现状的原因主要是部门间的协调机制不完善。
四、完善洗钱罪的路径选择
(一)完善洗钱罪的刑事立法
1.扩大洗钱罪上游犯罪
我国现行刑法洗钱罪的上游犯罪相对狭窄,不能适应司法实践的需要,需进一步扩大。
扩大上游犯罪是打击犯罪的客观需要,从履行国际条约的角度也有必要扩大洗钱犯罪上游犯罪的范围。
笔者认为,应通过刑法修正案的方式进一步扩大洗钱罪的上游犯罪,现阶段通过刑法修正案的方式将一些社会危害性较大、资金流较大的犯罪纳入洗钱罪,比如抢劫、绑架等暴力型犯罪,盗窃、侵占等财产性犯罪,普通的诈骗犯罪、涉税犯罪等。
待时机成熟后,借鉴国外刑法和国际条约的做法,摒弃按照罪名来限制上游犯罪的做法,依照犯罪的严重程度和社会危害性来界定上游犯罪,可根据刑期来确定上游犯罪的标准,甚至可将所有犯罪都纳入洗钱罪的上游犯罪。
2.扩大洗钱罪的犯罪主体
我国在洗钱罪与上游犯罪主体能否同一的问题上,并无明文规定,也无司法解释,理论界对此存在较大争议。
笔者认为洗钱罪和上游犯罪是完全不同的两种犯罪类型,将"自洗钱";行为排除在洗钱罪之外是不合理的;另外洗钱罪有独立的价值,行为人从事犯罪后对犯罪所得进行洗钱的行为不同于一般的掩饰、隐瞒行为,对金融管理秩序造成了危害,按照传统的"事后不可罚";理论有违立法的目的。
从社会危害性角度来考量,洗钱行为甚至远比上游犯罪本身危害性更大。
所以笔者建议不应该将上游犯罪主体排除在洗钱罪的犯罪主体之外,只要从事洗钱行为,情节严重的,都应该按照洗钱罪定罪处罚。
3.完善洗钱罪的行为方式
从法条本身去分析,构成洗钱罪的行为是"提供";"协助";等方式,仅限于"提供账户";"转移现金";"结算";等和金融相关的途径。
洗钱的范围远比此宽泛,只要是将"脏钱";洗白的都是洗钱行为,包括但不限于上述方式和途径。
笔者认为洗钱的危害性不是由其行为方式体现出来的,不应将行为方式作为是否成立洗钱罪的标准,所有危害性达到一定程度的洗钱行为都应认定为洗钱罪。
洗钱罪也不应是只限于金融领域的洗钱行为,对于房地产、博彩、商贸、物流、投资等洗钱高发领域的洗钱行为,也应该纳入洗钱罪。
4.完善洗钱罪的主观方面
虽然在"间接故意";和"过失";是否构成洗钱罪的问题上学界有很大争论,但认为只有"直接故意";才构成洗钱罪的观点备受质疑。
一些国际公约和国外立法已经突破了洗钱罪只能有直接故意构成的限制,并未发生学界担心的打击面过大的问题,比如《欧洲反洗钱公约》和瑞士刑法。
笔者建议应对洗钱罪的主观方面进行重新界定,明确"掩饰、隐瞒其来源和性质";并非洗钱罪主观犯罪目的,主观方面不要求行为人对犯罪对象有十分精确的认识,不要求行为人必须认识犯罪对象是某些特定犯罪的所得或收益,只要行为人认识到犯罪对象是非法收益,或者可
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 我国 洗钱 司法 实践 困境 完善