施工许可法律制度二建.docx
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施工许可法律制度二建
第二章 施工许可法律制度
考情分析
本章属于一般章节,内容不多,分值较少。
主要涉及三方面的资格准入制度(施工许可、企业资质、建造师执业),内容体系清晰,考点突出。
预计2019年本章的分值在6分左右。
【知识框架】
01 建设工程施工许可法律制度
知识点一 施工许可证和开工报告
一、施工许可证的适用范围
建筑工程开工前,建设单位应当向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。
【例题·单选题】建筑施工企业确定后,在建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取( )。
A.建设用地规划许可证
B.建设工程规划许可证
C.施工许可证
D.安全生产许可证
『正确答案』C
『答案解析』本题考查的是施工许可证和开工报告的适用范围。
建筑工程开工前,建设单位应当向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。
【提示】不需办理施工许可证的有:
1.限额以下的小型工程(投资额在30万元或建筑面积在300平方米以下的建筑工程);
【提示】各省市可执行调整限额,并报住建部备案。
2.抢险救灾工程;
3.农民自建低层住宅;
4.军用房屋建筑;
5.按规定领取开工报告的工程。
【例题·多选题】根据《建设工程施工许可管理办法》,下列工程项目无需申请施工许可证的是( )。
A.北京故宫修缮工程
B.长江汛期抢险工程
C.工地临时职工宿舍
D.某私人投资工程
E.部队导弹发射塔
『正确答案』ABCE
『答案解析』本题考查的是施工许可证和开工报告的适用范围。
不需办理施工许可证的有:
(1)限额以下的小型工程(投资额在30万元或建筑面积在300平方米以下的建筑工程);
(2)抢险救灾工程;(3)农民自建低层住宅;(4)军用房屋建筑;(5)按规定领取开工报告的工程。
二、实行开工报告制度的建设工程
1.审查内容
(1)资金到位情况;
(2)投资项目市场预测;
(3)设计图纸是否满足施工要求;
(4)现场条件是否具备“三通一平”等要求。
【2018考题·单选题】关于施工许可的说法,正确的是( )。
A.省级人民政府建设主管部门对小型工程限额的调整,应当报国务院建设主管
B.农民自建低层住宅的,应当申请领取施工许可证
C.限额以下小型工程应当申请取施工许可证
D.施工分包合同签订后,申请领取施工许可证
『正确答案』A
『答案解析』本题考查的是施工许可证和开工报告的适用范围。
省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门可以根据当地的实际情况,对限额进行调整,并报国务院住房城乡建设主管部门备案。
知识点二:
申请主体和批准条件
一、施工许可证的申请主体
建筑工程开工前,建设单位应向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。
二、施工许可证的法定批准条件
(1)已经办理该建筑工程用地批准手续;
【注意】必须是国有土地,只需要批准,不需要拿证。
(2)在城市规划区的建筑工程,已经取得规划许可证;
【注意】在城市规划区,规划许可证包括用地规划许可证和建设工程规划许可证;在乡、村庄规划区的,核发乡村建设规划许可证。
(3)需要征收房屋的,其进度符合施工要求;
(4)已经确定建筑施工企业;
(5)有满足施工需要的施工图纸及技术资料;
【注意】关于图纸和技术资料,除了有以外,还要求必须通过有关部门的审核。
同时不要求图纸全部完成,只要求满足施工需要即可。
(6)有保证工程质量和安全的具体措施;
【注意】具体措施包括:
施工企业编制的施工组织设计中有安全技术措施;
专业性较强的项目编制了专项质量、安全施工组织设计;办理了工程质量、安全监督手续。
(7)建设资金已经落实;
【注意】要求资金已落实,不要求资金全部到位。
(8)法律、行政法规规定的其他条件;如消防等。
【记忆】有证、钱、人、图、有措施,符合其他。
【注意】建设行政主管部门应与自收到申请之日起15日内,对符合条件的申请颁发施工许可证。
知识点三 期限的相关规定
【提示】与施工许可证和开工报告有关的时间
内容
时间
领取施工许可证后开工的最长日期
3个月
开工延期的时间
3个月(可延期两次)
中止施工,提出报告的时间
1个月
中止施工后需核验施工许可证的
1年以上
因故不能开工需重新开工报告的
6个月
【例题·单选题】某建设单位欲新建一座大型综合市场,于2006年3月20日领到工程施工许可证。
开工后因故于2006年10月15日中止施工。
根据建筑法的规定,该建设单位向施工许可证发证机关报告的最迟期限应该是2006年( )。
A.10月15日
B.10月22日
C.11月14日
D.12月14日
『正确答案』C
『答案解析』本题考查的是延期开工、核验和重新办理批准的规定。
停工后的一个月内,应向发证机关报告。
【例题·单选题】某建筑工程因故中止施工已满一年,在恢复施工前,建设单位已领取的施工许可证应当( )。
A.申请延期
B.自行废止
C.报发证机关核验
D.重新更换
『正确答案』C
『答案解析』本题考查的是延期开工、核验和重新办理批准。
施工中止,建设单位在1个月内向发证机关报告,中止施工满1年的工程恢复,要核验施工许可证。
【例题·多选题】某开发公司的商住楼工程,建筑面积6万平方米,为赶在雨季前完成土方工程,在尚未完全具备法定开工条件的情况下破土动工。
对此,建设行政主管部门应( )。
A.责令停止施工,限期改正
B.对建设单位处以合同价款1%以上2%以下的罚款
C.没收非法所得
D.责令施工单位停业整顿
E.吊销监理单位的营业执照
『正确答案』AB
『答案解析』本题考查的是违法行为应承担的法律责任。
未取得施工许可或规避办理而将工程项目分解后擅自施工,具备施工条件的,责令改正;不具备施工条件,责令停止施工,并对建设单位和施工单位分别处以罚款。
这种情况下很难有非法所得,所以选项C不正确。
02 施工企业从业资格制度
知识点一 企业资质的管理
一、施工企业资质的法定条件
四个方面:
注册资本、专业技术人员、技术装备和业绩。
【记忆】除了有钱有人有物,还得有光辉历史。
(一)有符合规定的净资产;
企业级别
企业净资产
一级企业
1亿元
二级企业
4000万元
三级企业
800万元
(二)有符合规定的主要人员;
(三)有符合规定的技术装备;
(四)有符合规定的已完成工程业绩。
二、施工企业的资质序列、类别和等级
资质序列
业务范围
资质类别
资质等级
施工总承包
可承接施工总承包工程,可委托专业分包或劳务分包
12个
特级、一级、二级、三级
专业承包
可承接施工总承包企业分包的专业工程,和建设单位发包的专业工程,可劳务分包
36个
一级、二级、三级
施工劳务
劳务作业
劳务资质序列不再分类别
【例题·单选题】我国建筑业企业资质分为( )三个序列。
A.工程总承包资质、施工总承包资质和专业承包资质
B.工程总承包资质、专业分包资质和施工劳务资质
C.施工总承包资质、专业分包资质和施工劳务资质
D.施工总承包资质、专业承包资质和施工劳务资质
『正确答案』D
『答案解析』本题考查的是施工企业的资质序列、类别和等级。
建筑业企业资质有施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质。
三、施工企业的资质许可
住建部许可
1)施工总承包序列特级资质、一级资质及铁路工程施工总承包二级资质;
2)专业承包资质序列公路、水运、水利、铁路、民航方面的专业承包一级资质及铁路、民航方面的专业承包二级资质;涉及多个专业的专业承包一级资质。
建设厅许可
1)施工总承包序列二级资质及铁路、通信工程施工总承包三级资质;
2)专业承包资质序列一级资质(不含公路、水运、水利、铁路、民航方面的专业承包一级资质及涉及多个专业的专业承包一级资质;
3)专业承包资质序列二级资质(不含铁路、民航方面的专业承包二级资质铁路方面专业承包三级资质;特种工程专业承包资质。
市级建设部门许可
1)施工总承包资质序列三级资质(不含铁路、通信工程施工总承包三级资质);
2)专业承包资质序列三级资质(不含铁路方面专业承包资质)及预拌混凝土、模板脚手架专业承包资质;
3)施工劳务序列资质;
4)燃气燃烧器具安装、维修企业资质。
四、施工企业资质证书的申请、延续和变更
(一)施工企业的申请
1.建筑业企业可以申请一项或多项资质;
2.企业首次申请或增项申请资质,应当申请最低等级资质。
(二)企业资质证书的延续
1.资质证书有效期为5年;可届满延期,应在届满3个月前向原资质许可机关提出延续申请。
2.资质许可机关应当在建筑业企业资质证书有效期届满前做出是否准予延续的决定;逾期未做出决定的,视为准予延续。
【例题·单选题】下列关于建筑业企业资质的表述中,不正确的是( )。
A.建筑业企业可以申请多项建筑业企业资质
B.建筑业企业必须具备至少一项企业资质
C.企业资质证书的有效期为3年
D.首次申请或增项申请资质,应当申请最低等级资质
『正确答案』C
『答案解析』本题考查的是施工企业资质证书的申请、延续和变更。
企业资质证书的有效期为5年。
(三)企业资质证书的变更
建筑业企业在资质证书有效期内名称、地址、注册资本、法定代表人等发生变更的,应当在工商部门办理变更手续后1个月内办理资质证书变更手续。
【例题·单选题】建筑业企业在资质证书有效期内名称、地址、注册资本、法定代表人等发生变更的,应当在工商部门办理变更手续后的( )天内办理资质证书变更手续。
A.10
B.15
C.30
D.60
『正确答案』C
『答案解析』本题考查的是施工企业资质证书的申请、延续和变更。
建筑业企业在资质证书有效期内名称、地址、注册资本、法定代表人等发生变更的,应当在工商部门办理变更手续后的1个月内办理资质证书变更手续。
(四)不予批准企业资质升级申请和增项申请的规定
【注意】时间是在申请之日起前1年至资质许可决定作出前。
(1)超越本企业资质等级或以其他企业的名义承揽工程,或允许其他企业或个人以本企业的名义承揽工程的;
(2)与建设单位或企业之间相互串通投标,或以行贿等不正当手段谋取中标的;
(3)未取得施工许可证擅自施工的;
(4)将承包的工程转包或违法分包的;
(5)违反国家工程建设强制性标准的;
(6)恶意拖欠分包企业工程款或者农民工工资的;
(7)隐瞒或谎报、拖延报告工程质量安全事故或破坏事故现场、阻碍对事故调查的;
(8)按照国家法律、法规和标准规定需要持证上岗的技术工种的作业人员未取得证书上岗,情节严重的;
(9)未依法履行工程质量保修义务或拖延履行保修义务,造成严重后果的;
(10)伪造、变造、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让建筑业企业资质证书的;
(11)发生过较大生产安全事故或者发生过两起以上一般生产安全事故的;
(12)其他违反法律、法规的行为。
【例题·多选题】建筑业企业申请资质升级、资质增项。
在申请之日起的前一年内出现下列情形,资质许可机关对其申请不予批准的有( )。
A.与建设单位或者企业之间相互串通投标的
B.未取得施工许可证擅自施工的
C.将承包的工程转包或者违法分包的
D.发生过安全事故的
E.恶意拖欠分包企业工程款或者农民工工资的
『正确答案』ABCE
『答案解析』本题考查的是施工企业资质证书的申请、延续和变更。
选项D的正确表述是发生过较大生产安全事故或者发生过两起以上一般生产安全事故的。
(五)企业资质证书的撤回、撤销和注销
【提示】撤回:
不再符合资质条件;撤销:
不该许可的许可了;注销:
归于无效。
吊销:
一定是企业有过错。
撤回
企业取得资质后不再符合相应资质条件的,逾期不改的,可撤回资质;被撤回后,按实际达到的资质标准,重新核定资质
撤销
资质许可机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予资质许可的;超越法定职权作出准予建筑业企业资质许可的;违反法定程序作出资质许可的;对不符合许可条件的申请人作出准予资质许可的;其它。
注销
资质证书有效期届满,未依法申请延续的;企业依法终止的;资质证书依法被撤销、撤回或吊销的;企业提出注销申请的;法律法规规定的应当注销建筑企业资质的其他情形。
【2016考题·单选题】某建造师因工作调动与原聘用单位解除了劳动关系,其注册证书应当( )。
A.注销注册或变更注册
B.被吊销
C.被撤销
D.延续有效
『正确答案』A
『答案解析』本题考查的是二级建造师的注册。
建造师因工作调动与原聘用单位解除了劳动关系,其注册证书应当注销注册或变更注册。
五、外商投资建筑企业的规定
(一)外商投资建筑企业设立与资质的审批权限
【注意】实行分级分类管理
资质序列与等级
设立批准
资质批准
施工总承包序列特级、一级;
专业承包序列一级
国务院对外经贸行政主管部门
国务院建设行政主管部门
施工总承包序列二级及以下;
专业承包序列二级及以下;
劳务分包序列资质
省级政府对外经贸行政主管部门
省级政府建设行政主管部门
中外合资、中外合作企业的中方投资者为中央管理企业
国务院对外经贸行政主管部门
国务院建设行政主管部门
【提示】外商投资建筑企业,申请晋升资质等级或增加主项以外资质的,依规定到建设行政主管部门办理。
【例题·单选题】按照《建筑业企业资质管理规划》,国务院国有资产管理部门直接监管的企业的下属一层级企业的施工总承包二级资质和三级资质的许可,由( )负责。
A.国务院国有资产管理部门
B.国务院建设行政主管部门
C.省、自治区直辖市建设主管部门
D.该类企业工商注册所在地的建设主管部门
『正确答案』B
『答案解析』本题考查的是施工企业的资质许可。
国务院建设主管部门负责实施的建筑企业资质的许可的建筑业包括国务院国有资产管理部门直接监管的企业及其下属一层级企业的施工总承包二级资质、三级资质的。
(二)申请设立外商投资建筑业企业应当提交的资料
【提示】中外合资经营建筑业企业、中外合作经营建筑业企业中方合营者的出资总额不得低于注册资本的25%。
(三)外商投资建筑业企业的工程承包范围
外资建筑业企业
(1)全部由外国投资、外国赠款、外国投资及赠款建设工程;
(2)由国际金融机构资助并通过根据贷款条款进行的国际招标授予的建设项目;
(3)外资等于或者超过50%的中外联合建设项目,以及外资少于50%,但因技术困难而不能由我国建筑企业独立实施,经省级建设主管部门批准的中外联合建设项目;
(4)由中国投资,但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施的建设项目,经省级建设行政主管部门批准,可由中外建筑企业承担。
中外合资、中外合作
在资质等级许可范围内承包工程(同内资建筑企业)
【例题·多选题】下列表述中,可由具有相应资质等级的外资建筑业企业承包或与中国企业联合承包的工程包括( )。
A.全部由外国投资、赠款建设的工程项目
B.外资等于或超过50%的中外联合建设项目
C.因技术困难而不能由中国企业独立实施的项目
D.由国际金融机构根据贷款条件进行国际招标的建设项目
E.中国政府跨国投资的建设项目
『正确答案』ABCD
『答案解析』题考查的是外商投资建筑企业的规定。
可由具有相应资质等级的外资建筑业企业承包或与中国企业联合承包的工程包:
(1)全部由外国投资、外国赠款、外国投资及赠款建设工程;
(2)由国际金融机构资助并通过根据贷款条款进行的国际招标授予的建设项目;(3)外资等于或者超过50%的中外联合建设项目,以及外资少于50%,但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施,经省、自治区、直辖区人民政府建设行政主管部门批准的中外联合建设项目;(4)由中国投资,但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施的建设项目,经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准,可由中外建筑企业联合承揽。
(四)外商投资建筑业企业的监督管理
外商投资建筑业企业的资质等级标准执行国务院建设行政主管部门颁发的建筑业企业资质等级标准。
承揽施工总承包工程的外商投资建筑业企业,建筑工程主体结构的施工必须由其自行完成。
外商投资建筑业企业与其他建筑业企业联合承包,应当按照资质等级低的企业的业务许可范围承包工程。
【例题·单选题】下列关于外资建筑企业资质审批与管理的表述中,正确的是( )。
A.外资建筑企业的资质等级标准参照其母公司的实力核定
B.外资建筑企业与其他企业联合承包工程,应按外资建筑企业资质等级的业务许可范围进行
C.外资建筑企业申请晋升资质等级或申请资质增项的,应按规定统一到国务院建设行政主管部门办理
D.中外合资建筑企业,中方投资者为中央管理企业,其资质由国务院建设行政主管部门审批
『正确答案』D
『答案解析』本题考查的是外商投资建筑业企业的规定。
选项A无此规定,因为母公司与子公司为两个独立的法人实体;选项B应按照资质等级低的企业业务许可范围承包工程;选项C要分企业等级分别到省或住建部办理。
知识点二 资质禁止行为
一、禁止无资质承揽工程
承包建筑工程的单位(包括分包承包人)应当具有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承担工程。
【注意】实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人,发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。
【例题·单选题】无资质承包主体签订的分包合同是( ),实际施工人的利益受到侵害时,可以向发包人主张权利,此情况下发包人的承担责任的范围是( )。
A.无效合同;欠付工程款
B.无效合同;实际施工人的损失
C.有效合同;实际施工人主张的权利
D.有效合同;实际施工人违法承揽工程的罚金
『正确答案』A
『答案解析』本题考查的是禁止无资质或越级承揽工程的规定。
合同从性质上属于无效合同,但还是保障实际施工人的部分权益。
发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。
(一)联合承包的有关规定
1.联合共同承包是指两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包;
2.联合承包各方都必须具有与其承包工程相符合的资质条件;
3.应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。
【例题·单选题】按照建筑法的规定,以下正确的说法是( )。
A.建筑企业集团公司可以允许所属法人公司以其名义承揽工程
B.建筑企业可以在其资质等级之上承揽工程
C.联合体共同承包的,按照资质等级高的单位的业务许可范围承揽工程
D.施工企业不允许将承包的全部建筑工程转包给他人
『正确答案』D
『答案解析』本题考查的是禁止无资质或越级承揽工程的规定。
选项A错误,母公司和子公司为两个独立的个体;选项B说法错误,应当为资质许可范围内;选项C错误,应为按照资质等级低业务范围来承揽工程。
(二)分包工程有关规定
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
将工程分包给无资质或超越资质等级的单位的,定性为违法分包。
【例题·单选题】下列选项中,属于非法分包的是( )。
A.分包专业工程的承包人,将其中的劳务作业任务分包给了具有相应资质的劳务分包单位
B.总承包人将劳务作业分包给了以自然人为包工头的农民工建筑队
C.总承包人将设备安装任务分包给了具有相应资质的设备制造厂房
D.总承包人将合同额200万元的模板工程施工作业任务分包给了有相应资质但注册资金仅为50万元的劳务分包公司
『正确答案』B
『答案解析』本题考查的是禁止无资质或越级承揽工程的规定。
选项B属于违法分包,农民工建筑队属于无资质承揽工程,是不合法的。
二、禁止以其他企业或其他企业以本企业名义承揽工程
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。
禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。
禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。
【注意】分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包,在施工现场所设项目管理机构的:
①项目负责人、②技术负责人、③项目核算负责人、④质量管理人员、⑤安全管理人员不是工程承包人本单位人员的,视同允许他人以本企业名义承揽工程。
【例题·多选题】借用其他施工企业的( )投标的行为,属于以其他企业名义承揽工程。
A.营业执照
B.技术方案
C.施工设备
D.施工业绩
E.资质证书
『正确答案』AE
『答案解析』本题考查的是禁止以他企业或他企业以本企业名义承揽工程的规定。
禁止建筑施工企业以任何形式或者允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。
【例题·单选题】某工程由甲公司承包,施工现场检查发现,工程项目管理部的项目经理、技术负责人、质量管理员和安全管理员都不是甲公司的职工,而是丙公司的职工,甲公司的行为属于( )。
A.用其他建筑企业的名义承揽工程
B.允许他人以本企业名义承揽工程
C.与他人联合承担工程
D.违法分包
『正确答案』B
『答案解析』本题考查的是禁止以他企业或者他企业以本企业名义承揽工程的规定。
分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包,在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的,视同允许他人以本企业名义承揽工程。
【例题·单选题】关于无资质承揽工程,下列表述中正确的是( )。
A.无资质承包主体签订的专业分包合同或劳务分包合同都是无效合同
B.当作为无资质的实际施工人的利益受到损害时,不能向合同相对人主张权利
C.当无资质的实际施工人以违法分包人为被告起诉时,法院不应受理
D.无资质的实际施工人不能以发包人为被告主张权利
『正确答案』A
『答案解析』本题考查的是禁止无资质或越级承揽工程的规定。
选项B是可以向合同相对方(即转包方或违法分包
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