国际私法的概念.docx
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国际私法的概念
国际私法的概念
LT
☐
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☐1、公法冲突与私法冲突
☐2、空间冲突、时际冲突和人际冲突
☐3、平面冲突与垂直冲突
(二)法律冲突国际私法中的概念:
法律冲突(conflictoflaws)是指对于同一涉外民事关系,由于各国法律规定的不同且都主张对它管辖,从而产生的法律适用上的冲突。
(教材p7)
私法冲突
空间冲突
平面冲突
case:
中国某进出口纺织品公司诉某法国人案
归类:
私法、空间、平面冲突
☐中国公司——法国人(19岁)
↓在中国染料价格暴涨
买卖纺织品染料合同↓
法国人拒绝履行合同
1、对于本案中法国人是否有民事行为能力的问题,中、法两国民法规定不同:
18岁/21岁。
2、中法两国民法都主张对该问题行使法律的效力范围管辖权
(1)法国民法典第3条:
有关能力的法律适用于全体法国人,不管他为于何处。
(2)中国民法通则第8条:
本国法律对在中国的外国人有效。
※适用法国法还是中国法:
即法律适用上的冲突。
(三)产生的原因
1.国际民事法律关系的大量产生;
2.在同一个国际民事法律关系中有关国家的法律对同一个问题的规定不同;
3.在国际民事法律关系中一个国家法律的域外效力与另一个国家法律的域内效力会产生冲突。
受案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力。
几种不同性质的法律冲突
区际法律冲突
教材第4编
是指一国内部不同地区、不同法律制度之间产生的法律冲突。
解决区际法律冲突的法律制度为区际私法。
(选修课:
涉港澳台区际私法)
人际法律冲突
是指一国存在两个或两个以上的种族、民族或宗教,分别适用不同的法律,当冲突规范援引的法律是该国法律时,应适用哪一种族、民族或宗教的法律。
解决人际法律冲突的法律制度为人际私法。
时际法律冲突
是指在同一法域对同一涉外民事关系新法与旧法、前法与后法之间产生的时间上的法律冲突。
解决时际法律冲突的法律制度为时际私法。
时际法律冲突中有一种“动态冲突”,如当事人在争议发生后改变国籍甲国→乙国,使其由原来有行为能力而变成无行为能力的人。
三、国际民事法律关系的调整途径
(双边与多边性质)
☐
(一)冲突法调整,即间接调整。
在国内立法或国际条约中,制定法律适用原则,按照所指定的那个国家的实体法,具体确定当事人的权利与义务。
国际私法中最主要方法。
●不动产继承适用不动产所在地法。
(二)实体法调整,又称直接调整.即在国际条约和国际惯例中制定统一实体规范,直接确定当事人的权利与义务。
19世纪以后。
★两者不能同时适用.先直接,后间接.
☐(三)直接适用法的调整(直接调整方法)
☐1、概念:
是指国家为保障政治、经济和社会的重大利益而制定的,无需经过冲突规范的指引,可径直适用于国际民事法律关系的强行规范。
☐2、特点:
国内法、预防法律冲突、属地主义
☐如:
我国的三资企业法
☐★将其纳入国际私法的范围存在争议
第二节国际私法的范围(P6、9)
国际私法的范围有两种含义:
——调整对象的范围。
即涉外民事关系中的哪些问题由国际私法来调整。
——国际私法规范的范围。
即国际私法由哪些规范所组成。
一、国际私法的规范
(一)外国人民事法律地位规范
(二)冲突规范
(三)统一实体规范
(四)国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范
二、国际私法范围的内涵(争议)
外国人民事法律地位规范
这种规范的效力是涉外民商事法律关系产生法律冲突的前提条件。
冲突规范
在调整涉外民事关系时,指定应该适用那一国家的法律作为准据法的各种规范的总称。
(最重要、最基本的规范)
统一实体规范
是指国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范
国际民事诉讼程序和商事仲裁程序规范
是指一国司法机构或仲裁机构审理涉外民事案件适用的程序性规范。
严格说来,程序规范与国际私法分属两个不同的法律部门。
但这些程序规范也是为调整涉外民事关系服务的,为涉外民事关系当事人提供法律救济,对当事人的合法权益实行司法保护。
没有程序性规范,国际经济流转和人员往来过程中产生的争议和纠纷无法解决,国际私法的目的就不能实现。
因此,我们把国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范归入国际私法之中
人体构造论
有关国际私法范围争议的焦点:
1、有关国籍问题的法律规范是否属于国际私法的范围?
(适用当事人本国法为常用的冲突规范,因此国籍冲突问题与法律适用密切相关。
)
2、外国人法律地位规范是否属于国际私法的范围?
(外国人民事法律地位问题的解决是法律冲突产生以及解决法律冲突的前提。
)
3、国际民事程序规范是否属于国际私法的范围?
(程序问题与法律适用问题密切相关,归入国际私法范围一并研究是有利、方便的。
)
4、统一实体规范是否属于国际私法的范围?
(从发展的眼光看,是解决法律冲突的更优路径。
)
#关于国际私法范围问题的总结性观点
☐1、国际私法的范围是指国际私法包括哪些规范、包括什么内容的问题。
☐2、人们对国际私法范围的争论,其本原在于对国际私法调整对象、调整方法认识上的差异。
☐3、从发展的眼光、维护国际私法体系完整性的角度,支持大国际私法的观点。
☐4、但不排除随着国际经济、政治及法律科学的发展,学科还会发生的整合与分化。
例如,国际商法的独立与分离。
第三节国际私法的渊源
国际私法的渊源是指国际私法规范的表现形式。
双重性:
国际、国内
多样性:
制定法、判例法、习惯法、学说与理论
差异性:
一、国内渊源
(一)国内立法:
最早的表现形式,最主要的渊源。
1、散见式:
1804年《法国民法典》
2、专章专编式:
我国《民法通则》第8章;《海商法》第14章;《票据法》第5章;《民诉法》第4编;《仲裁法》第7章。
3、法典式:
1896年《德国民法施行法》
(二)国内判例:
英美法系国家的主要法源;
大陆法系国家也起重要作用。
二、国际渊源:
(一)国际条约:
作为国际私法渊源的国际条约是指国家之间缔结的统一国际私法规范的协议。
1、统一冲突法条约:
海牙国际私法会议
2、规定外国人民事地位的条约
3、统一实体法条约
4、国际民事诉讼与商事仲裁程序条约
(二)国际惯例:
国际惯例是在国际交往中经过长期反复的实践逐步形成的,被人们普遍接受的行为规则。
1、分类:
强制性、任意性
2、效力途径:
间接途径——当事人协议选择
直接途径——国内立法、国际条约
三、学说和一般法律原则
☐
(一)学说:
(第二章国际私法的历史)
☐18世纪以前是渊源;
☐19世纪后在英美法系国家仍起法律渊源的作用;
☐我国不承认
☐
(二)一般法律原则:
☐持肯定态度
本节知识结构总结
☐国内立法(含司法解释)
☐国内渊源
☐国内判例(我国不承认)
☐国际私法
的渊源国际条约(我国参加缔结)
国际渊源国际惯例(概念理解)
国际条约、惯例的适用
学说与一般法律原则
第四节国际私法基本原则(自学)
☐一.尊重国家主权原则
☐二.平等互利原则
☐三.重点保护弱方当事人合法权益
☐四.维护和促进国际民商事交往发展的原则
原则三在现代国际私法中的表现
☐在20世纪的最后四分之一时期内,越来越多的法律选择规则更为公开和直接地有利于法律争议中的一方当事人。
☐被支持的当事人可能是侵权行为的受害者、被扶养人、消费者、受雇佣人,或其他任何在法律体系中被认为是弱者的当事人,他们的利益被认为是需要保护的。
☐——[美]西蒙尼德斯《20世纪末的国际私法——进步还是退步?
》
☐举例:
1980年罗马《合同之债法律适用公约》
1980年罗马《合同法律适用公约》对消费者和个人雇佣人的特殊保护
☐罗马公约在合同法律适用上的基本原则:
☐1、当事人的意思自治
☐2、缺乏意思自治,适用最密切联系原则
☐罗马公约第5、6条对弱者的保护:
☐1、对消费者合同意思自治选法的限制:
当事人的选法“不得剥夺消费者惯常居所地国的强制性规则所给于他的保护”。
☐2、当事人的选法“不得剥夺雇佣合同客观自体法(最密)的强制性规则所给于他的保护”。
第五节国际私法学
一、国际私法的名称
(“一门从书名页就有争论的法律学科”——[德]卡恩)
1、法则区别说(theoryofstatutes)
2、冲突法/法律冲突法(conflictoflaws)
3、私国际法(privateinternationallaw)
4、国际私法(internationalprivatelaw)
5、涉外私法(foreignprivatelaw)
6、外国法适用论(applicationofforeignlaw)
最有代表性的三个名称
☐1、ConflictofLaws:
荷兰的罗登博(Rodenburg)于1653年首次提出。
胡伯(Huber)、萨维尼(Saving)、戴西(Dicey)等国际私法泰斗认可,后者建议命名为Choiceoflaw。
在美国使用广泛。
☐2、PrivateInternationalLaw:
美国的斯托(JosephStory)于1834年首次提出。
在法国等大陆法系及英国等较为流行。
☐3、InternationalPrivateLaw:
德国的雪佛(Schäffer)于1841年首次提出。
德国、中国、日本、俄罗斯、东欧等国广泛使用。
二、国际私法的性质
实体法还是程序法?
国内法还是国际法?
☐
(一)国内法学派。
认为国际私法属于国内法性质。
☐1.国际私法与国内民法所调整的对象一样,都是民事关系;
☐2.国际私法的渊源主要是国内法;
☐3.涉外民事法律关系的争议一般由一国的法院或仲裁机构解决;
☐4.国际私法规范的制定取决于一国的意志.
☐
(二)国际法学派。
认为国际私法属于国际法的性质。
理由:
1.2.3.4.
☐(三)二元论(折中学派)。
国际私法是兼具国际法与国内法特点的独立法律部门。
☐
#国际私法的性质结论:
☐国际私法既有公法性质,也有私法性质;
☐是程序法与实体法的融合体;
☐既有国际法性质的一面,
☐又有国内法性质一面,
☐具有二元性质。
三、国际私法与临近部门法的关系(自学)
☐
(一)国际私法与国际公法
☐
(二)国际私法与国内民法
☐(三)国际私法与区际私法
☐(四)国际私法与国际经济法
四、国际私法的定义
☐-----“国际私法是调整涉外民事关系的法的部门”(韩德培)
☐-----“国际私法是指在世界各国民法和商法互相歧义的情况下,对含有涉外因素的民法关系,解决应当适用哪国法律的法律”。
(李浩培)
☐-----“国际私法是决定几种同时有效的法律制度的哪一种可以适用于一组特定的事实的法律”。
(德国学者沃尔夫)
本书定义,见第27页最后一个自然段
国际私法是以解决涉外民事关系法律适用为核心,包括规定外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。
第一章知识点总结示意图
国际私法的调整对象(国际民商事关系、法律冲突)
国际私法的范围
国际私法的渊源定义
国际私法的名称国际私法的性质
国际私法的基本原则
国际私法与邻近法律部门之间的关系
本章重点
☐1、国际民商事法律关系的特征。
★
☐2、法律冲突的含义及其产生的原因。
★
☐3、解决法律冲突的方法。
★
☐4、国际私法的范围。
★
☐5、国际私法的渊源。
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