中西法律文化.docx

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中西法律文化

李文静：

中西法律文化的特点

在推动法治中国建设的进程中，传统法律文化究竟有哪些益和弊，一直以来众口纷纭。

笔者以为，要探讨传统法律文化的现代意义，第一必需明确传统法律文化的特点和大体精神，在此基础上与现代法治文化进行比较，并结合我国社会进展实践进行分析。

我国传统法律文化的特点

　　与道德紧密结合。

中国古代法律和道德的关系演变途径如下：

分立——融合——分立。

汉代之前，法律和道德是彼此独立的，法即刑，是对外战争和对内镇压的工具；汉武帝免除百家、独尊儒术后，法律和道德开始慢慢融合，经魏晋南北朝至唐，达致礼法合一之境遇，此状态一直维持至清末；自鸦片战争始，清廷被迫变法革新，学习、借鉴西方式律体系和精神，传统礼法合一、出礼入刑当中华法系解体，法与道德又开始从头分立。

法之工具主义属性。

我国的法起始于镇压异族血缘的战争，其要紧内容为刑，这就决定了它以国家权威为后盾。

我国最先系统论述法家治国思想的《管子》一书对“法”的明白得代表了古代社会的通识。

其以为“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也，谓之法”，将法视为衡量之工具。

同时精辟地归纳了法的作用，即“法者，因此兴功惧暴也；律者，因此定分止争也；令者，因此令人知事也”“威不两错，政不贰门，以法治国，那么举错罢了”。

法并非最高权威。

法的工具主义属性决定了其只是统治者管控国家的手腕，在国家治理中并非具有最高权威。

更为重要的是，我国古代社会国家政权产生的途径是战争，它不需要法的授权，“成王败寇”，法只是争夺权利成功的一方，对另一方的制裁和对其治下百姓的管控。

《尚书·盘庚》中说：

“听余一人之作猷”“唯余一人之有佚罚”。

《管子》亦有“事督乎法，法出乎权，权出乎道”之语。

宋徽宗更是明令宣布：

“出令制法，重轻予夺在上。

”在中国两千连年的封建社会中，皇帝始终是最权威的立法者和最大的审判官。

皇帝的话是“金科玉律”，其言出那么其法立。

皇帝发布的敕、令、诏等，其效劳高于法律。

同时，皇帝拥有最高的司法权，凡重案、要案皆需上呈皇帝裁决。

另外，封建皇帝拥有赦免大权，能够以各类理由赦免罪犯。

　　秩序为法之最高价值追求。

作为社会规那么，法本身即承载着分派、确认、爱惜秩序的功能。

传统中国之法律亦不例外。

只是古代中国之法要保护之秩序是有利于巩固皇权之秩序，稳固是法的终极价值追求，也能够说是法唯一的价值追求。

在儒术上升为主流意识形态后，“三纲五常”等宗法品级秩序成为法要爱惜的内容。

出礼即入刑，用法律严格标准和保障礼治秩序。

另外，“无讼”作为社会和谐的标志，也成为统治者极力推崇的目标。

　　司法中重视实体正义。

与现代法治程序正义至上的理念截然不同，传统中国司法的目标是实质正义，注重探求审判结果的合法性。

这第一表现为，古代中国的实体法较为发达，而程序法的进展相对滞后。

第二，司法实践中法官重实质，轻程序。

程序性的规那么取得遵守的并非多。

为了寻求犯法证据，法官能够刑讯逼供，各类法外刑讯手腕层出不穷，屡禁不止。

韦伯将这种司法模式称为“卡迪司法”，即所谓的实质非理性。

这种重实体、轻程序的观念从某种程度上说否定了程序自身所表现的价值，“纯粹程序正义”的观念更是无从谈起。

　　兼顾情、理、法的司法文化。

传统中国礼与法的高度融合，反映在司法实践中即兼顾情、理、法的审判艺术。

日本学者滋贺秀三在评判传统中国的司法审判时亦指出：

“不管口头上说与不说，情理常常在法官心中起作用。

在那个意义上，应该说判语集都是充满这种情理的文章。

国家的法律或许能够比喻为是情理的大海上时而可见的漂浮的冰山”。

法律和情理其在本源上都是统一的，因此不存在适用上的冲突和矛盾。

即便显现法无明文规定的情形，法官也能依照情理做出合法、合理、有公信力的裁决。

能够说，传统中国的法律制度和礼的文化的高度统一使得法律制度取得了民众心理上的认同和接纳，形成了司法权威的有力保障。

西方式治文化的特点

　　理性思维。

韦伯以为，西方式律的思维是形式理性主义的思维，其要求为，“所有的法律决定必需是抽象法律命题之‘适用’于具体的‘事实情形’；所有的事实情形，必然能够通过法律逻辑而从抽象的法律原那么做出决定”。

从某种意义上说，法律是一种科学，有着严格的证成、推论公式。

而传统中国的法律思维是体会性的，要与千变万化的事实相结合。

学者杨逸淇以为，“中国法律思维不是缺乏抽象概念，而是一贯以为事实情形千变万化，不是任何抽象原那么所能完全涵盖，因此要给予抽象原那么实质性的意义，必需通过实际具体例子来说明，而法律所不曾考虑到的事实情形那么能够通过比附类推方式来处置。

相对韦伯提倡的从抽象到事实到抽象的思维方式来讲，中国法律一贯利用的能够说是从事实到概念到事实的熟悉论”。

　　重视程序正义。

程序正义是西方式律，尤其是英美法律文化的精华。

其源于人们共通性的熟悉：

“正义不仅应取得实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。

”程序正义观念的进展源于三方面的缘故。

第一，陪审团裁判和作为其前提的当事人主义诉讼结构。

在英美法系国家，关于重大的案件，其事实部份是由陪审团做出的，而陪审团的裁判只给出结论而不提供理由，这就无法查验裁决结果的客观真实性。

因此，只能通进程序上的正义间接地令人们熟悉到结果的合法性。

第二，遵循先例原那么。

这一原那么要求法官要依照以往裁决中的相似案例来审理案件、适用法律。

因此，当事人及其律师的要紧工作是尽可能找到有利于自己的先例，并通过辩论说服法庭予以采纳。

第三，衡平法的进展。

衡平法其实确实是法官法定的自由裁量权。

由以上三个缘故可知，并非存在一种客观标准来判定审判结果是不是正义，在此情形下，司法正义只能通进程序本身来表现。

只要审判程序本身具有合法性、合理性，审判的结果也就具有了合法性和合理性，也就能够够取得人们的认同。

　　法为最高权威。

法的最高权威在西方社会不是一蹴而就的，而是有着漫长的进展历程和独特的历史缘由。

整体而言，法的最高权威具有以下几方面缘故：

第一，宗教信仰传统。

在所有的社会操纵手腕中，信仰是最为重要的手腕。

而西方式正是在宗教的深刻阻碍下不断进展的，许多法律来源于宗教教规，集军政大权于一身的国王也必需取得宗教领袖的认可，其统治才具有合法性。

人们对法的态度不是畏惧，而是归属和依托。

第二，私法文化传统。

初期商业文明的高度进展使西方社会很早就进入了公民社会，在这种形态的社会中，标准平等主体之间的私法是法律的主体。

契约精神是西方人的主流意识形态。

　　现代法治的核心思想在于对权利的制约。

从古希腊时期亚里士多德的“法治优于一人之治”，到古罗马时期西塞罗、乌尔比安主张的国家是一个法团，再到近世资产阶级的权利制衡理论，对权利的制约慢慢成为西方式治的核心思想。

这一思想也是西方在经历中世纪国王、教会擅权后所进行的反思。

在美国，法治不仅是一种治国思想，更是治国的实践。

杰弗逊、汉密尔顿等政治家主张国家的权利来自于人民的同意，“人民的意志是任何政府唯一合法的基础”，他们把法治载入《独立宣言》《宪法》和《人权法案》中，并在政府组建进程中，设计出复杂的彼此制衡制度，以避免权利滥用进而侵害公民的权利。

中西法律文化比较研究

书的开头，内容提要里面写着：

“中西法律文化是它们的地理环境、社社会环境和历史文化环境的产物，各自形成特色并组成不同，但它们之间的不同只能说是不同，很难说是不行。

”

读了书的前几章，感觉收成颇丰。

作者在考证的基础上进行客观中性的比较，不妄加评论，还不时刻刻在字里行间提示读者，任何现象，在必然的时期，都是合理而且有其社会缘故的。

前段时刻读的费孝通《乡土中国》，也是提示了我一点：

中国当下的一切，都有其深刻的历史社会缘故。

第一，中国的法和西方的法是不同的两个概念。

中国的法，也确实是刑，能够说是西方“法”概念中的刑法，再加上一点其他方面的法条。

因此，中国没有“法”的传统，不是中国人蒙昧愚蠢，而是因为传统中国有一个“礼”的体系，起到了西方概念中“法”的作用。

之前一直想不明白，什么缘故咱们的社会是那个样子，什么缘故改革改不下去，什么缘故一些理所固然的情形，在咱们的社会中显得那么好笑。

这本书让我灵光一闪。

鸦片战争以后，传统中国，倚靠原有的文明功效，无法抵御欧洲文明的冲击，只有“师夷长技以制夷”。

就像一个消瘦的人被壮汉打了，壮汉放下狠话，不给钱，见一次打一次。

为了避免再被打，只有去壮汉锻炼躯体的那个健身房办张卡，锻炼到身强体壮为止。

以后，因为那个消瘦的人还不够壮大，因此他一直在健身房里看那个壮汉天天在做什么，然后学习他。

然后有了辛亥革命、民国、新文化运动，但是在改革开放之前，咱们学到的都是个西方的架子。

就像此刻的政府、人大、法院、检察院等，表面上是西化的，实质上仍是一个官府。

可是，咱们也不可能完全学会西方的东西。

正如新文化运动所说，全然的不是革命，而是改变整个社会观念。

何其困难。

改革开放以后，西方的观念随着西方的市场规那么来到中国。

这一次，不需要斗士们高声提倡民主科学。

有了市场、和市场经济带来的一整套游戏规那么，自然有了民主、公民生长的土壤。

这一次，人们是自我启蒙。

同时，由于20世纪初以来，一直持续的反礼教运动，传统的由”礼“维系的社会标准，一些被消灭，一些慢慢退到幕后，但”由血缘维系的社会“这一点尚未改变。

因此咱们没有西方意义上的法律。

咱们学到了法律条文，却不可能在一个血缘维系的社会上，真正做到，以”法“作为社会的规那么。

而受到西方观念深重阻碍的80年代后诞生的人，同意了大量西方观念，又没有受到传统礼法的教育，形成了他们对西方社会模式的认同。

这就与现今社会中坚，也确实是那些五六七十年代诞生的人产生了专门大的思想不同。

举个例子，咱们会感觉很奇怪，什么缘故此刻社会上有那么多轻忽和侵犯人民大体权利的情形（各类例子，说也说不完），而当权者会感觉理所固然。

书中写道：

”中国过去的”法“是一种集团本位法，在在这种法律构架下，一般民众的权利是微乎其微的。

”如此一来，咱们的不睬解，他们的理所固然，就有了说明了。

“只能说是不同，很难说是不行。

”咱们不用老是痛心疾首，什么缘故今天的中国是如此，怎么会如此。

不是说咱们不要改变，只是说，一切都有它合理的缘故。

如此，再看到类似美国全民选举和日本公路为钉子户绕路之类的情形，也就会加倍理性一点吧。

[1] 

中国古代文化中法律文化整体上是趋向于集体本位，因为中国自西周宗法品级制度以来，都是以家族家长制为基础，层梯式组织皇权，法律在那个背景下更多的是保护这种制度，人民权利多余义务，因此这使得中国法律文化中更多的偏向于义务本位。

而西方那么不同，西方对法律起源说也是基于权利本位的，法律的产生确实是为了保护权利，让渡出一部份权利组织法律一起体，确实是为了更好的保全其他大体权利。

因此西方是权利本位。

西方式学家以为,法律是一个没有情感偏私的中道的衡量,法治优于人治。

因此,法官在审判的进程中应是中立的。

蒙目女神的职责是"裁断"而不是发觉,因此女神蒙住了双眼,眼睛并非重要,而且眼睛还可能会因为看见诉讼两边的情形而造成主观上的偏向性,也可能因为受到各类干扰而难以实现正义。

因此,法官在审判的进程中应是中立的。

（2）独角兽表现的是儒家文化的人治思想。

在断案中，他们提倡用灵感、顿悟，靠包公式的"青天大老爷"来主持正义。

独角兽瞋目圆睁，尽力地去发觉犯法，处惩犯法，集侦查、起诉、审判、执刑于一身，无视程序的法律价值，刑讯逼供滥用，冤狱频发，具有浓厚的儒家的人治文化特点。

西方法律文化是指在古希腊古罗马法律文化的基础上进展起来的欧洲，北美及受其阻碍的地域的法律文化。

就其中西方式律文化而言，二者在人治与法治、义务与权利、对法律的态度等方面存在不同。

我将从以下几点来论述造成中西法律文化不同的缘故

一、中西方国家的经济基础不同

依照马克思主义的观点，经济基础决定上层建筑，法律是作为上层建筑的范围而存在的，因此法律是对社会经济进展水平的反映和适应物，是随经济的需要产生并进展的。

（一）中国是一个传统的农业国，以自然经济为基础

自给自足的自然经济是以家庭为最大体的生产单位的，由此决定了人们的活动要紧囿于家族、地域、亲缘的有限空间内，家庭成员之间的交往成为人们之间交往的重要组成部份，家庭成员之间的血缘伦理关系成为人们社会关系的重要内容，在此基础上形成了调剂封建家庭和婚姻关系的最高准那么，也确实是最重要的伦理标准即父为子纲，妻为夫纲。

中国传统社会中的国家正式以宗法血缘家庭为基础形成的宗法制国家。

国事家的放大和直接延伸，是血缘关系的政治化，君为臣纲成为国家政治生活领域的最高准那么。

这是调剂家庭和婚姻关系的最高准那么在政治生活领域的扩大和延伸。

在调剂社会关系上，不论是家庭之间仍是国家调整上，他们会更靠近于伦理社会标准而对法律没有靠近感。

人没有任何独立和自由，社会所需要的只是服从和听命。

这种伦理依附性的文化精神是中国人治的本源。

同时，这种依附关系，这种服从和听命也包括着其实强调的确实是必然的责任和义务，人没有独立性也就谈不上权利。

（二）西方有悠长的商品经济历史，商品经济是与分工和互换相联系的

分工就意味着利益的分化和不同经济利益主体的形成。

不同的利益主体为了知足各自需要必需与其他经济主体经济主体进行互换，这同时也意味着不同经济利益主体之间可能显现利益冲突，因此为了使互换顺利进行必需制定一起遵守的法律规那么来强制进行利益的再分派以保障社会主体的权利。

从另一方面来看，商品经济解除人身依附关系对人的束缚人具有了独立性。

每一个人都强调个人的权利和自由，并非允许他人的干与。

在市场经济中没人人都想发挥个人的主体作用以知足个人利益。

这就需要通过法律来调整人们之间的各类需求，以保护良好的市场秩序，保障利益互换的进行。

在商品经济条件下人们更偏向需通过法律来保障自己的权利。

二、中西方人的思维方式不同

一）从中国古代的哲学理论来看始终的是一种宏大的整体观

中国传统哲学不论是儒家仍是道家都强调整体观。

“天下万物于有，有生于无”，那个地址的有和无都是在强调整体，老子以为宇宙确实是一个整体，即道。

整体本身就具有必然的模糊性，这种整体观就要求人们在观看事物时通过直觉、感性去熟悉把握整体，而无法通过逻辑把握。

因此基于这种思维方式，中国需要的不是有棱有角的法律，而是具有整体归纳性、感性的风俗、适应、道德等。

他们更多的关注个人的内心，关注人的内心感受，个人的内心情感体验，通过把握自然界而最终更好的把握自我。

把自然界的转变看做是个人行为的向导，这种最朴素的对自然的利用所表现的是人对自然的一种敬畏，没能把人同自然中分化出来，人没有离开对自然的依托关系。

这种依托关系反映到社会上，也确实是人对人的依托关系，因其中国的哲学中所映射出的也是一种人对人的责任和义务，这也是中国人治的哲学温床。

（二）西方的哲学是一种组成论，是一种强调单元个体的思维方式

西方人以为人是宇宙的主体，其他一切都是客体，人的欲望是能够从宇宙万物中找到的，自然界存在的目的确实是在于知足人的需要。

在他们的思维下，主体与客体是对立的，如此就把主体从客体中完全解放了出来，重视个人的自由和权利。

人人都有追求个人利益的权利并非受外界干与，但这必然会引发冲突，这就需要通过制定一些规那么来调整明确利益，道德伦理的模糊性使他失去了调剂的可能性，所依托的只能是强制性的法律。

三、中西方的地缘环境不同

从地缘结构上来看，中国周围被海洋、高原、草原、沙漠和丛林所包围，且中国自古以来一幅员辽阔、物产丰硕著称，这就会形成与外来社会彼此隔间的近乎封锁状态。

他们适应于安居，固守家园不擅长活动，这就形成了以中原为核心的文化态势，是中华民族具有极强的民族凝聚力和向心力，这是中华民族的优良传统，但另一方面这种壮大的传统力量又会禁锢国人的思想，是他们不易同意外来文化，很难被外来文化所改变，任何到中国的文化都被深深地刻上了中国印，失去了它原有的活力。

这也使中国失去了与外来法律文化交流的契机，中国也就失去了法治的机遇。

在西方，专门是西方式的发源地古希腊古罗马，他们都位于半岛之上，海上交通较当中国便利。

哲学家冯友兰在《中国哲学进展简史》中将中国归为乐山好静的大陆国，将西方归为乐水好动的海洋国家。

他说：

“孔子说：

‘知者乐水，仁者乐山；知者动，仁者静。

’”因此环水的环境塑造了西方人好动的品格。

他们擅长做生意，这是西方商品经济的雏形，也是西方式治的起源。