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经济法总论
经济法总论
一、正确认识经济法学
(一)法与法学的区别
(二)经济法与经济法学的比较
(三)法学的研究对象——法律规范和法律规范所调整的社会关系
(四)经济法学研究对象:
经济法律法规现象和与之密切相关的其他社会现象。
1.经济法律法规(经济法法律规范)是指作为独立法律部门的经济法的法律法规的总称。
2.与经济法律法规现象密切联系的其他社会现象主要是指能够影响经济立法、经济守法和经济执法的社会现象,如经济规律、经济政策、经济体制、社会改革、经济法律意识以及精神文明等社会现象。
二、经济法学的生命力在于与现实经济关系相结合
(一)经济法理论与现实经济关系相结合的哲学基础:
上层建筑与经济基础之间的辩证关系。
上层建筑——经济法、经济法理论;
经济基础——我国的现实经济关系
(二)经济法理论与现实经济关系相结合要求将经济法理论与我国不同时期的经济关系的实际相结合。
要科学认识新中国所经历的不同历史时期的经济关系——计划经济关系和市场经济关系。
三、充分重视多学科发展在经济法学上的体现
(一)自然科学的进步为法学、经济法学的发展提供了新的研究对象,扩展了经济法学的研究范围。
(例如:
环境资源法学)
(二)社会科学的发展为经济法等法学提供了新的研究方法。
(例如:
哲学、政治学、经济学、伦理学等分析方法)
(三)充分运用包括自然科学和社会科学在内的多学科知识,更深刻的认识经济法的本质属性。
(法学作为上层建筑对经济基础的反映)
四、经济法学研究方法的变革
(一)法哲学研究方法
(二)经济分析法学研究方法
(三)社会学法学研究方法
(四)法律史和法学史研究方法
(五)系统分析学研究方法
(六)比较研究方法
主要内容:
第一章经济法的历史
第二章经济法的概念
第三章经济法的地位和体系
第四章经济法律关系
第五章经济法的理念与基本原则
第一章经济法的历史
主要内容:
经济法属舶来之物,考察其由来、产生与发展,可归纳为三句话:
一、经济法语源于法国
大多学者认为,“经济法”一词最早是由法国两个空想社会主义大师摩莱里(Morelley)和德萨米(Dezamy)分别在其代表之作《自然法典》(1755年)和《公有法典》(1842年)提出并加以使用的。
摩莱里是18世纪法国启蒙运动中早期的著名空想社会主义者,恩格斯曾经对摩莱里的理论给予了很高的评价,认为它是18世纪的“直接共产主义理论”。
1755年,法国著名的空想社会主义者摩莱里在他的《自然法典》一书中首先使用了“经济法”这个概念。
1843年,法国的著名空想社会主义者德萨米在他的《公有法典》一书中再一次使用了经济法一词。
“经济法”的真正始作俑者当推法国经济学家、政治家蒲鲁东(Proudhon),他在1865年发表的《论工人阶级的政治能力》一书中提出,“经济法是政治法和民法之补充和必然结果”。
经济法语源于法国,但是,法国未能就此产生实在的经济法。
经济法从空想变成现实并展开理论研究,则首先出现在了邻近的德国,德国成了经济法的发源地。
二、经济法产生于德国
在19世纪末20世纪初,德国为成为经济强国,以一战和战后重建为背景,大力推行国家资本主义和管制经济,对产业实行国有化和社会化,与此相应颁布若干具有直接经济内容、体现国家干预意志、甚至直接以“经济法”为名的法令、法规,如《关于限制契约最高价格的通知》(1915)、《确保战时国民粮食措施令》(1916)、《煤炭经济法》、《钾盐经济法》(1919)、一系列《卡特尔令》等。
三、经济法发展于东、西方国家
自德国以后,经济法在两极世界或隐或现、自觉不自觉地得以发展起来。
(一)西方诸国经济法
从西方世界各国来看,经济法呈现有三种情形。
1、战争经济法(以德国为代表)
作为后起之国的德、日等国基于战争需要(两次世战),国家限制工商业自由而主动介入经济生活,制定发布一系列经济统制法令、法规。
如:
德国《关于限制契约最高价格的通知》(1915)、《确保战时国民粮食措施令》(1916)、《煤炭经济法》、《钾盐经济法》(1919);
日本:
《有关战时工业原料出口取缔事宜》(1914)、《对敌交易禁止令》(1917)、《战时船舶管理令》(1917)、《国家总动员法》(1938)、《军需公司法》(1943)。
2、危机对策经济法(以美国为代表)
出于应付经济危机的需要(主要是30年代和70年代两次危机),美国不得不采取与以往一贯奉行的经济放任政策相左的所谓“新政”和管制措施,对市民社会横加干预,颁布出台一系列应急性经济法令、法规。
如:
《国家产业复兴法》(1933)、《农业调整法》、一系列银行法、《1933年证券法》、《1934年证券交易法》等。
3、社会协调经济法或振兴经济法(以日本为代表)
随着社会化生产的到来,西方各国理性地认识到,在保持市场机制发挥作用的同时,国家亦应适时适度介入经济生活,维护公平竞争的市场秩序,促进社会经济协调发展,由此制定出台涉及竞争规制、计划和产业政策、财税金融、国有化等相当广泛的经济法律、法规。
其中,日本经济法较为突出,有关法律文献有《禁止垄断法》、《中小企业促进法》等。
另外,西方其他各国也出台一些经济法律,如德国《经济稳定与增长促进法》、《反限制竞争法》。
(二)社会主义国家经济法
从社会主义国家来看,以前苏联为代表,建立在公有制基础上的国家从一开始就具有组织、管理经济的职能,尽管基于中央集权和计划体制的推行,法的作用远不及行政指令和行政指挥来得重要,但也制定有相当的调整经济关系的法令、法规。
如《国家工业托拉斯条例(1923)、《国有生产企业条例》、《集体农庄法》等。
此可概称“计划经济法”。
1964年原捷克斯洛伐克颁布《经济法典》,这成为世界上第一部也是唯一的经济法典。
一、概况
我国从建国至70年代中期,与社会主义大家庭的其他成员一样并不崇尚法治,经济法在我国的提出、产生和发展,经历了一个特殊的发展过程。
由于中央的重视和社会各界的支持,经济法在70年代末引入我国后,即刻得到空前的发展,表现在立法、执法司法、法学教育和研究等方面都呈繁荣之势,“经济法”甚至成为法学本科的一个独立专业。
80年代中期以后,因应改革深入的要求,《民法通则》出台施行,经济法的发展一度陷入低潮。
经济体制改革的目标锁定市场经济之后,更兼前苏东社会主义国家发生巨变、解体,公有制基础上经济法的发展重任落在国人肩头,为此当前我国正加紧建立、完善包括经济法在内的社会主义市场经济法律体系,经济法理论研究也趋于成熟。
二、我国经济法理论学说
经济法的理论研究经历一个发展过程,至今并没有形成统一认识,还处在不断研究之中。
在1986年前后曾形成具有代表性的一些学说观点,如综合经济法论(王家福、王保树)、学科经济法论(佟柔)、经济行政法论(梁慧星、王利明)、纵向经济法论(孙亚明)、纵横经济法论等,其中纵横经济法论是当时经济法的主流思想,可分为纵横统一说(刘文华)、管理协作说(杨紫烜)即纵横并列、密切联系说(李昌麒),即纵横偏正。
1992年以后,随着我国社会经济的深入变革,经济法学说产生新的调整、变化,主要形成有国家协调经济关系论(杨紫烜)、纵横统一新论(刘文华、史际春)、国家经济调节关系论(或国家经济管理关系论,漆多俊)、需要国家干预经济关系论(李昌麒)、社会公共性经济管理关系论(王保树)等。
第二章经济法的概念
经济法定义可谓众说纷纭,至今没有一个统一的认识和定义表述。
中外学者见仁见智,这里择要介绍有关经济法的一些学说。
一、国外关于经济法的学说
1、经济法是以反垄断和反不正当竞争为中心内容的法。
日本学者丹宗昭信认为;现代经济法的核心是垄断禁止法。
日本另一学者正田彬认为,经济法是规制垄断资本主义阶段固有的以垄断为中心的从属关系的法,是国家规制市场的法,是国家为了维护竞争秩序而介入市场的法。
2、经济法是国家干预经济的法。
日本学者江上勋认为,经济法是以自由经济为基础,通过国家权力来完成民法无力解决的调节社会经济关系的法规。
法国学者德让认为,经济法是以给予公共权力机关能够对经济采取积极行动为目的的法律规则的总称。
3、经济法是调整普遍经济利益的法。
法国学者罗柏萨维认为,经济法是旨在保证特定时刻和特定社会中的特殊利益和普遍经济利益之间平衡的规则。
瑞士学者不称经济法,而是使用经济宪法或者经济公法的概念,认为经济公法是从公共福利出发,协调经济的法律,它们主要是调整物价、对外贸易、运输调配和农业结构等方面的经济关系的法律,调整的结果是要使普遍的经济利益与企业之间的利益达到平衡。
4、经济法是企业法。
德国学者库拉乌捷和日本学者西原宽一认为,经济法就是关于企业的法,认为经济法不必解决个人利益之间或普遍利益与私人利益之间的冲突,这种法律同旨在保持个人利益之间的平衡的私法分离,又同优先照顾普遍利益的公法原则相分离,因此,经济法是规定企业在国民经济中占何种地位、国家对企业进行何种程度的领导、扶植和监督的法律。
5、第三法域说或社会法说
持该说的代表人物有德国的托尼斯扬斯基,日本高田植一等。
该说以公私法的划分为认识论基础,但与公私法的二元划分不同,该说认为在公法和私法之外存在一个独立的第三法域,这就是社会法。
其中公法奉行国家本位,私法奉行个人本位,社会法奉行社会本位。
第三法域或社会法实际上是公法私法化和私法公法化的产物。
经济法属于或者就是第三法域或社会法。
二、国内关于经济法的学说
在我国,经济法学作为一门独立的法学学科始于20世纪70年代末80年代初。
经过20余年的历史,学术界提出了众多经济法定义。
这些定义,可以以是否承认经济法是一个独立法律部门为标准,分为以下两类:
(一)否认经济法是独立法律部门的经济法界说
1、综合经济法论
代表人物是王家福、王保树。
该说由王家福教授和王保树于80年代提出。
其基本观点是:
(1)经济法是以经济民法的方法、经济行政方法、经济劳动方法调整平等的、行政管理性的、劳动的社会关系的法律规范的总和。
(2)民法、行政法、刑法等多种基本法律部门的经济性法律规范之“集合”或“综合”,由此构成“综合的法律部门”。
(3)“综合法律部门”的经济法并不是一个独立的法律部门,因为不同基本法律部门的经济性法律规范综合于“经济法”名下,并不改变其原有的基本属性。
它与学科经济法说的主要区别,在于它将经济法视为某种部门,而学科经济法说则认为经济法不构成任何部门。
但提出经济法是“综合法律部门”的初衷,是为了否定经济法是一个“独立”法律部门,在此意义上,它与学科经济法并无实质性的差异。
就目前而言,提出学科经济法说的主要学者,已转而认为经济法是一个独立的法律部门,不再固守“部门经济法说”。
2、学科经济法论
代表人物是人大佟柔。
该说由著名民法学家佟柔教授于80年代提出。
其要点主要包括两个方面:
首先,在法的体系中并不存在“经济法”部门,所谓经济法无非是运用民法、行政法、刑法、诉讼法等基本部门法的手段来调整经济关系的经济法规,或者说,经济法是对各种经济法规的概括。
其次,经济法作为一门学科是必要的,因为传统法学在经济的法律调整方面缺乏综合研究,建立以经济法规为研究对象的经济法学科,可以弥补传统法学学科的不足,同时指导法律对国民经济的综合调整。
3、经济行政法论
代表人物是梁慧星、王利明,曾合著《经济法的理论问题》(1986)。
否定经济法是一个独立法律部门的经济行政法说,乃是行政法学界多数学者一直坚持的观点。
该说认为:
国家干预经济的本质是行政权的作用,凡是基于国家行政权作用所形成的社会关系在本质上都属于行政关系,是行政法的调整对象,因此,以国家干预经济所形成的经济管理关系作为调整对象的经济法在法律属性上是行政法的组成部分,它不构成一个独立的法律部门,仅仅是行政法的一个分支。
该说将经济法定位于经济行政法并作为行政法的一个分支,这是值得探讨的。
首先,这将造成行政法本位思想的紊乱。
因为,行政法奉行国家本位,主要以保障国家利益为目的;经济法遵循社会本位,主要以保障社会利益为目的。
国家利益与社会利益有一致性,但二者有时是相冲突的。
如果将经济法纳入行政法,那么,当国家利益与社会利益发生冲突时,行政法必然面临何者优先的两难抉择。
其次,这将不利于法律的科学归类和汇编。
因为,对于一些新兴的调整国家干预经济关系的法律规范,如《反不正当竞争法》、《产品质量法》等等,其中既有传统意义上的民事规范,也有行政规范,甚至刑事规范,如果将经济法归入行政法,则必将产生行政法包括民事规范和刑事规范的谬论(当然,将其归入民法和刑法也会产生同样的问题)。
(二)肯定经济法是独立法律部门的经济法界说
1.纵横统一说
这是20世纪80年中期以前在我国影响最大并为法学统编教材采纳的一种观点。
社会组织之间,它们与公民之间在经济活动中所发生的社会关系,即横向经济关系
2.密切联系说(或管理协作说)
这是由纵横统一说发展而来并为《民法通则》颁布后的法学统编教材采纳的一种经济法学说。
3.经济行政法说(含与此类似的经济管理关系说、行政隶属性经济关系说)
肯定经济法是独立法律部门的经济行政法说是实行市场经济体制以后涌现出来的一种经济法学说。
4.宏观调控说
这是根据中央提出的“社会主义市场经济必须有健全的宏观调控体系”的要求而提出的一种经济法学说。
5.经济协调关系说
这是北京大学的杨紫烜教授在近年来倡导的一种观点,实际上,该说是上述管理协作说在社会主义市场经济体制下的继承和发展,它基本上也代表了北大的观点。
6.经济管理与市场运行关系说
这是中国人民大学刘文华教授在市场经济体制确立后提出的一种观点,基本上代表了人大的经济法观。
该说认为:
7.需要干预经济关系说
这是西南政法大学李昌麒教授近年来倡导的一种经济法思想,它基本上也代表了西政的观点。
同时,它因反映于高等政法院校法学主干课程教材之一的《经济法学》中而在全国政法院校、部分综合性大学和其他专业院校中产生了广泛的影响。
总结:
在我国,法学界把经济法调整对象视为经济法和经济法学的“生命线”,也就是经济法学研究始于经济法调整对象的研究。
其实,这是不正确的。
根据西方国家的经验,如果要构建一门新的学科,应当遵循先“分论”,后“总论”的顺序,即先就个别的新法律现象逐个展开研究,有了一定的学术积累,才从若干个性研究中抽象出共性,研究“总论”的问题。
经济法的定义:
1.体现经济法的独立性
2.表明经济法的属性
3.阐明国家与市场二者间孰先孰重的问题
第三章经济法的地位和体系
主要内容:
第一节经济法的地位(自学)
第二节经济法的体系
第二节经济法体系
一、概念问题
关于经济法体系,人们有不同理解,有的指称经济法法律体系(或经济法立法体系),有的指称经济法理论体系,有的指称经济法法学体系(或经济法学科体系)有的指称经济法课程体系。
在此,经济法体系是从法律体系意义上讲的。
但是,由于经济法并无法典或基本法,实然的经济法立法体系还没有形成,现在所说经济法立法体系只限于学者理论设计,因而立法体系与理论体系在表现上具有相同性。
注意:
经济法体系不同于市场经济法律体系。
市场经济法律体系是一个大概念,它涵盖市场经济条件下直接作用于经济生活而实施法律调整的基本法律门类,而经济法体系只是一个小概念,属市场经济法律体系中的重要组成部分。
二、关于经济法体系的不同观点
学理上对经济法体系有不同主张和意见,主要有以下几种看法:
(1)北大杨紫烜教授认为包括四块:
企业组织法、市场管理法、宏观调控法、社会保障法。
企业组织管理法:
调整在企业设立、变更、终止过程中发生的经济管理关系和企业内部管理过程中发生的经济关系的法律规范的总称。
例如:
个人独资企业法、公司法。
市场管理法:
调整在市场管理过程中发生的经济关系的法律规范的总称。
例如:
反垄断法
宏观调控法:
调整在宏观调控过程中发生的经济关系的法律规范的总称。
例如:
计划法、预算法、价格法、税法。
社会保障法:
调整在社会保障过程中发生的经济关系的法律规范的总称。
例如:
社会保险法、社会救助法、社会福利法、优抚安置法。
(2)人大刘文华教授设计由企业组织法、市场运行法、涉外经济法、经济调控监督法、经济纠纷的处理等内容构建经济法体系;
史际春教授则提出,经济法体系由经济组织法(主要就是企业法)、经济管理法(是经济法的核心,可分为综合职能管理制度和行业管理制度两部分)和经济活动法(包括经济合同法、竞争法、消费者保护法等内容)三部分组成。
(3)漆多俊教授设计经济法体系包括四块:
市场障碍排除法(含反垄断法、反不正当竞争法、产品质量法、消法等)、国家投资经营法(含国有资产管理、投资和国有企业法等)、国家宏观调控法(含计划法、经济政策法及各种调节手段运用的法律)、涉外经济法。
其中前三者是基本的方面。
(4)西南政法李昌麒教授主张包括四块,即经济组织法(市场主体调控法)、市场(秩序)调控法、宏观经济调控法、社会分配调控法
(5)清华王保树教授设计为三块,即市场管理法、宏观经济管理法、对外经济法。
此外,有人认为经济法由宏观调控法、市场规制法(市场管理法)和特别经济法三部分组成。
还有人将劳动法、社会保障法、环境(资源)法列入经济法体系之中。
(6)国家司法考试大纲
竞争法、消费者法、商业银行法、证券法、财税法、劳动法、土地法和房地产法、环境保护法
第四章经济法律关系
一、经济法律关系的概念
经济法律关系是指根据经济法律规范的规定而形成的权利义务关系。
二、经济法律关系的构成
经济法律关系同其他法律关系一样,由主体、内容和客体三要素组成。
(一)经济法律关系主体
经济法律关系主体即经济法主体,是指以自己名义参加经济法律关系,享有经济权利,承担经济义务的当事人。
享受经济权利的一方称为权利主体,承担经济义务的一方称为义务主体。
双方在许多的情况之下,是既享有权利又承担经济义务的。
1、国家经济调控管理主体
从调控管理主体来说,由于国家干预社会经济的广泛性,几乎涉及所有国家机关和一些由国家(政府)授权代行调控管理职能的社会组织。
具体包括有:
第一,国家行政机关及其相关的职能部门。
可称为“经济行政机关”,主要依据宪法、行政法、专门法而设立。
这里,相关的职能部门主要指经常性或专门性的经济调控管理主体,包括有:
计划部门、竞争行政执法部门(在我国竞争行政执法机构主要是工商部门,但在国外是专设竞争行政执法机构)、国有资产管理部门以及国家财政、税收、金融(含银行、证券、保险、外汇等)、工商、质量、物价、审计、商务等职能部门和各行业行政主管部门。
第二,国家权力机关(包括中央和地方)。
它们依据宪法和相应的组织法而设立,作为经济法上的主体,其职责主要是进行中央性和地方性的经济立法、经济决策和经济监督。
第三,由国家授权代行某一方面调控管理职能的社会组织。
如某些国家投资设立的企业或企业集团、大型公司,中华全国供销合作总社,中华全国工商业联合会,各行业协会等。
它们应通过专项立法而设立,或通过授权立法专门赋予其管理职责。
2、市场主体
(一)投资者
关于投资和投资者,没有专门的立法作出规定,有关内容主要反映在企业法律制度中。
从我国来看,投资者在不同的企业立法中,称谓有所不同,如在公司制度中称为股东(或发起人),在合伙企业制度中称为合伙人,在私营企业制度中称为私营业主、个体工商户,在外商投资企业制度中称为合资(合作)经营者等。
(二)经营者
经营者是指依法获准进入市场,从事商品经营或营利性服务的市场主体(包括法人、其他经济组织和个人)。
这是最主要的市场主体,在我国《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》等立法中作出规定。
(三)劳动者
(四)消费者
其有广义和狭义之分。
广义消费者即购买者,指有偿取得商品或接受服务以满足生产、生活需要的单位和个人,包括单位消费者和个人消费者、生产消费者和生活消费者。
狭义消费者则指为满足生活需要而有偿取得商品或接受服务的个人,即限于个人生活消费者。
对于消费者,一般作狭义界定,这体现在我国《消费者权益保护法》中即是如此。
但在有些情况下,消费者也可延伸理解,意即商品交换中的购买者。
3、社会中间层主体
社会中间主体在现代国家发展很快,是现代社会经济条件下不可缺少的一支力量,有人称为是在国家(政府)和市场主体之外的第三种力量。
大致包括有:
第一,公益社团性中间主体,如工商业团体(商会、同业公会、乡镇企业协会、外商投资企业协会、个体工商户协会、证券业协会等)、消费者团体、劳动者团体、雇主团体、农民团体、科技工作者团体等。
它们不以营利为目的,其设立是为实现某一经济活动领域的自律。
第二、经济鉴证性中间主体,涉及法律服务行业、会计服务行业、评估服务行业、工程造价咨询行业等。
如会计事务所、法律事务所、资产评估所等。
第三、市场中介性中间主体,如经纪人(机构)、职介所、人才中介机构、产权交易所、拍卖人、招标代理机构等。
(二)经济法律关系内容
经济法律关系内容即经济权利和经济义务,也就是经济法律关系主体享有的经济权利、承担的经济义务。
经济权利是指经济法主体依法具有的自己为或不为一定行为、要求他人为或不为一定行为的资格。
经济义务是指经济法主体依法必须为一定行为和不为一定行为的责任。
第一 经济职权具有隶属性质,带有行政权利的性质。
国家机关及其工作人员在行使经济职权的时候,其他经济法主体均应该服从。
第二 经济职权对国家机关及其工作人员既是权利又是义务,不得随意转让和放弃。
经济职权既有权利的性质,又有职责的性质。
所以它不能够随意的转让和放弃。
如税收管理机关以及税务征管人员,享有税收征收的管理权。
税务人员之所以能向纳税人征税,是因为他是代表国家在收税。
所以税务征管人员为他所在的国家来进行税收征管,是他的一种应尽的义务。
3.经济法律关系客体
经济法律关系客体是经济法律关系主体的经济权利和经济义务所共同指向的对象,是权利、义务的载体和目标。
经济法律关系的客体可分为三类:
(1)经济行为;
(2)物;
(3)无形资产。
第五章经济法的理念与基本原则
经济法的基本原则包括适度干预原则、经济民主原则、社会本位原则及可持续发展原则。
它们是互相联系、互为补充,并在国家干预与市场逻辑的良性互动中演绎着其各自的含义与价值。
经济法的理念
“经济法理念”是整个经济法理论体系的最高范畴;经济法的概念、本质、精神、价值、原则运行等范畴都是在经济法理念的涵摄之下的。
“法律之概念,谓‘法律为何者’;法律之理念,谓‘法律应如何’。
”……“依法律之理念以指导立法及法之运用。
故法之理念不独为立法原理,而亦为法的解释之指导原理。
”——史尚宽
经济法的基本原则
一、适度干预原则
这是体现经济法本质特征的原则,也是经济法最重要的原则。
(1)适度干预是以市场为基础的干预。
我们强调国家干预,但是在尊重市场运作规律基础上进行的介入,而不是对传统的国家统制的回归。
背离市场规律的干预,是行不通的和注定要失败的。
(2)适度干预是以保护竞争为目的的干预。
无论如何,干预是为了更好地保护竞争、促进竞争,而且是公平的竞争。
适度干预是排斥那种出于个别特殊目的或不正当考虑的干预的。
(3)适度干预是干预手段应法定。
我们可以采取行政手段、经济手段或法律手段及这几种手段的综合对市场运作进行干预,但是,每一种手段都应是法定的而不是长官个人意志的结果。
(4)适度干预要求干预
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