论国有土地使用权的转让制度.docx

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论国有土地使用权的转让制度

论国有土地使用权的转让制度

论国有土地使用权的转让制度

青海警官职业学院高翔

（青海西宁）

[摘要]长期以来，与相近土地征收和土地征用的概念处于模糊歧义状态，值得认真辨析。

随着宪法修正案修改后的规定实施，存在诸多现实问题，突出的是滥用征地权力、征用范围过宽、征地程序也不完善等。

这就应当逐步完善我国的土地征收和土地征用制度。

[关键词]国有土地使用权土地征收土地征用法定条件

土地作为最基本的不动产，具有不可再生性。

对于农民而言，与土地有关的财产权是其经济赖以产生的基础，有效保护农民的土地权利，乃是解决好“三农问题”的关键之一。

而在现实生活中，失地农民和城市拆迁两大问题都聚焦于中国土地征收和征用问题。

2004年修宪和施行《行政许可法》，2007年出台《物权法》，这些重大的立法举措对于重新审视我国土地征收征用制度提供了一个契机，也为完善我国土地制度具有重大现实意义，本文谨从三个方面对此略作探讨。

一、土地征收征用概念与相近概念辨析

征收是国家强制取得公民和法人财产的行为，具有极大的国家意志和强制力，稍有不慎即可造成对农民和法人合法财产的严重侵害。

是对私有财产的限制，是国家强制收买个人财产，任何国家都有征收的规定，就是为了社会公共利益的目的，需要取得不动产的，必须强行贯彻国家的意思，不需要你的同意，你必须服从。

这是出于重大的正当理由，对农民财产权和意思自治的限制，是一种强制取得，它的特征就在于强制，但是国家要你这个东西并不是无偿的，不是无偿剥夺，而是要给予补偿。

也就是说征收依然是商品交换关系，仍然是民事权利义务关系。

[1]既然要补偿，为什么不按照合同法来签订买卖合同呢？

这是因为国家出于社会公共利益的需要，在很多情况下没有办法签订买卖合同。

如果要和公民按照合同法签订合同，国家就实现不了目的。

虽然是强行取得，你必须服从，但仍然是商品交换关系，仍然是民事权利义务关系。

因此，征收制度在宪法上规定了之后，要在民法上规定，属于民法制度。

既然是商品交换关系。

它就要体现等价有偿原则。

虽然不签订合同而强行地取得。

但不能单凭某个政府机关的意思进行，必须遵循法律规定的条件进行。

许多国家法律规定的征收条件有三项：

第一是为了公共利益的目的；第二是必须严格依照法律规定的程序；第三是必须予以公正补偿。

之所以要设定这三个法定条件就是要约束政府的行为，如果没有这三个法定条件，政府就可以动不动以征收为借口来剥夺人民的财产，侵犯人民的利益。

征收和征用是既有联系又有区别的两项法律制度。

其共同点在于强行性。

不须得到对方的同意，强行地拿过来。

但是征收实质是强行收买，它补偿就是代价，是商品交换关系，应当符合等价交换原则。

征收的对象限于不动产，主要是土地所有权和土地使用权。

而征用的实质是以国家的名义强行使用公民和法人的财产。

所谓强行使用，就是不必得到权利人的同意，在国家有使用的必要时直接使用。

征用的对象包括动产和不动产[2]。

没有限制，是强制使用，并不取得什么权利，就是强行使用后就归还，归还不了的要赔偿。

征收有三个法定条件，征用只有一个法定条件，就是紧急状态。

比如前段时间发生的汶川大地震，是严重的自然灾害，征用公民和法人的机动车辆运输救灾物资，这就使得使用公民和法人的财产的行为具有了正当性。

在危机应对结束或者财产使用完毕之后，如果被征用的财产还存在应当将原物返还给被征用人，如果原物已经损毁，则应当照价赔偿，在如何规定给予补偿的问题上与征收制度有所不同。

可见，修改后的我国宪法第13条在规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”（第一款）的同时，还规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收征用并给予补偿”（第三款），这符合现代财产法制精神。

[3]

关于征用，应当特别指出，征收和征用的另一个区别：

征收是和平环境的法律制度，征用是紧急状态下的特别措施，这有重大的意义。

因为征收是和平环境的法律制度，实行征收就可以从容不迫地履行法律规定的权限、程序和手续。

而国家或者某个地区进入紧急状态，在此紧急状态下，就可以实行征用。

就我国行政法学而言，对于行政征收与行政征用，通常认为不是密切联系又有区别的一对概念。

行政征收是指行政主体凭借国家行政权，根据国家和社会公共利益的需要，依法向行政相对人强制地、无偿地征集一定数额的金钱或实物的具体行政行为，主要包括课征税赋和收缴费用。

其特征包括法定性（例如，《税收征收管理法》。

）第三条对此作了明确规定；强制性（例如《税收征收管理法》）第40条规定对逾期仍未缴纳的可以采取一系列强制执行措施；无偿性指行政相对人的财产一经国家征收，所有权就单向流转，无需向被征收主体偿付报酬。

[4]行政征用则是行政主体为了公共利益的需要，依照法定程序强制征用相对人财产或劳务的一种具体行政行为。

行政征用与行政征收的主要区别在于：

[5]

（1）从法律后果看，行政征用的结果行政主体暂时取得了被征用方财产的使用权，不发生财产所有权的转移，而行政征收的结果是财产所有权从相对人转给国家；

（2）从行为标的看，行政征用的标的除财物外还包括劳务，而行政征收的标的一般仅限于财物；（3）从能否取得补偿来看，行政征用一般应是有偿的，行政主体应当给予被征用方以相应的经济补偿，而行政征收是无偿的。

我国过去的立法对征收、征用不加区分地使用，不恰当地把政府强制取得公民和法人的财产所有权的行为也称为“征用”，按此理解的土地征收和土地征用，其实不属于上述的行政征收，而应是行政征用的一种情况，因而都要给予补偿。

但在我国以前的法律和实践中，人们并未严格区分土地征收和土地征用，土地征收往往淹没在土地征用之中。

[6]国家针对土地权利人的土地征用与土地征收是两个不同的概念。

在土地管理实践中，征收土地行为一般有以下两种情况：

一是指国家根据公共利益的需要，依法定程序强制改变土地所有权归属而给予合理补偿，这可谓是土地征收；二是土地所有权不变，只是国家根据公共利益的需要，强制使用他人土地并给予补偿，待法定事由或法定期限过后仍将土地归还原土地权利人，这是土地征用。

所以，笔者认为，我国在2004年宪法修正案前形成的、立法规定的土地征用，实质上多是改变所有权的土地征收。

2004年宪法对此做了区分。

宪法第13条（修正案第22条）第三款规定：

“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。

这是修改后的宪法为正确处理私有财产保护和公共利益的需要、公民权利和国家权力之间的关系，更明确地建立起来的我国征收、征用制度的宪法基础。

随后，第十届全国人大常委会第十一次会议于2004年8月通过《关于修改<中华人民共和国土地管理法>》的规定，作出了重大修改，主要是：

（1）将第2条第4款修改为：

“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者主要并给予补偿”。

（2）将第43条第二款、第45条、第46条、第47条、第49条、第51条、第78条、第79条中的“征用”修改为“征收”。

通过立法限缩土地征用概念的原有范围，有助于防止因法律概念模糊而导致的征地侵权现象。

明确界定土地征收与土地征用的概念，将对实践中因土地征收和土地征用的“混用”引发的矛盾起到良好的预防作用。

二、我国土地征收征用实践中存在的现实问题

目前，我们国家土地征收工作中还存在许多问题，问题出在什么地方呢？

在农村土地土地改革问题上，一直存在许多争论。

有人认为，土地私有才是农业发展的根本出路，尽快实行土地私有化以后，一切困扰农村、农民、农业的问题都迎刃而解；也有学者认为，不首先彻底解决土地所有权问题，其他的土地权益问题都无法得到解决。

笔者认为，对此问题不能过于偏激且缺乏辩证思维。

回顾三十年的改革历程，我国的土地政策到今天的土地流转经过了漫长曲折的探索。

改革先是从农村开始而后走向城市，其中以安徽省滁县地区凤阳县梨园乡的小岗村，十八户人家“联产承包制”的基础上掀起了史无前例的土地政策的改革试点，改革的当年农民就有了收入并还清了贷款。

这是农村土地联产承包责任制获得成功同时释放出农业发展巨大潜力的一个根本原因；经过深圳的土地使用权转让争议，到修宪、立法确立了土地使用权转让制度；经过2004年修宪确立公益征收征用财产和土地给予补偿的制度，到近年来重庆等地方试点土地承包经营权直接入股等等，很明显，这表现出了我国的土地政策由逐渐放松往多元化发展的趋势。

这些措施的实施有利于保护农民的土地权益，也极大地调动了农民的生产积极性、主动性和创造性。

但是我们也必须看到，农村集体土地在征收征用过程中暴露出来的问题很多，有些行为已严重违背了土地征收和征用的法定条件和基本原则。

加之许多地方大兴土木地搞经济开发区、高新技术区的“圈地运动”，致使大量的农村土地被征收用于非农村建设，农村耕用土地每年以20%的比例加剧流失，严重危及18亿亩耕地红线，许多失地农民的生存状况急剧恶化。

据统计，农民的土地权益流失近20000亿元。

在上访案件中，近三分之一的案件是由土地征收和征用引发的[7]。

现实中存在的问题主要有以下几个方面；

1、没有严格执行土地征收的法定条件

我们国家存在的最大问题就在社会公共利益这个条件的执行上。

征收本来是用于社会公共利益的，结果我们拿来办开发区、进行旧城改造、商品房开发等等，完全背离了征收制度的本质和目的。

国家把土地征收过来，再出让给企业。

而且征收过来的补偿金额很低，出让的补偿金额与市场价的巨大差额就落在地方政府手里，为此地方政府搞开发区等，除了要创造政绩外，就是把土地征收过来，再出让出去，从中可以得到一笔巨额的资金。

反过来从开发商和企业的角度看，企业就是以赚钱为目的的，要创造财富，它是营利性组织，这就是补偿价和出让价之间的差额。

征收和出让土地，通常简称批地，就是滋生腐败的大温床，有些被查处的政府官员，往往是决定批地的或者是参与批地的。

我们没有严格地坚持社会公共利益条件，把开发区、商品房等统统叫做社会公共利益并进行征收。

土地出让权出让给企业了，但地上的附着物如房屋等还是居民的，所以要按合同法的规定签订合同，达成补偿协议。

现在有些地方由政府出面，成立拆迁办公室，专门解决凡是居民和企业达不成协议的纠纷结果，有的地方政府动用公权力、公务员去拆公民的房子，由此也酿成了不少悲剧，导致了社会的不安定。

2、在不正当考虑下滥用征地权力

自实行土地有偿使用制度以来，许多地方政府为了增加财政收入、有些政府官员盲目追求“政绩”以及其它的利益冲动和不正当考虑，沉迷于对土地征收征用的权利行使，往往通过建立开发区、商品房等向投资单位提供优惠政策，而土地使用费就作为最优惠的条件之一。

应该说，我国现行的《土地管理法》规定土地征用审批权由国务院及省级人民政府行使，这是深得人心的。

但地方各级政府仍想方设法行使着一定的权利，加之监督机制不完善，导致在征地申报过程中出现弄虚作假的行为。

也由于立法上对于土地征收征用的公益性界定不清，一些地方政府机关任意解释“社会公共利益”，随意将商业用地纳入公共利益的范畴，以致损害百姓的土地财产权益现象屡有发生。

3、征地程序不完善，缺乏透明度

大家都知道，目前我国实行的是土地征地方案要公告、征地补偿方案要公告、补偿要登记即“两公告一登记”制度，但在现实中，公众参与土地决策的程序不完善、执行不严格，征地过程缺乏民主性，不事先了解、倾听农民意见；且一些地方政府机关习惯于暗箱操作，致使本来就比较棘手的征地程序难以扎实认真执行，容易产生偏差。

4、征地补偿费用不合理、不完善

有些学者建议宪法要规定给予公正补偿，因为征收归根到底是商品交换关系，征收制度是民法制度。

其唯一特殊之处就在于国家为了社会公共利益强制收买，不经过当事人的同意。

特殊只在这一点上。

因此应当规定公正补偿。

但对农民而言，政府机关以十分低廉的补偿费用就买断了他们祖祖辈辈赖以生存的土地以及长期居住的房屋，这就意味着他们丧失了生存的基础。

加上集体经济组织的实际运行大多不够规范，本来就很少的土地补偿费又常常被集体经济组织中的少数人控制，最终落到农民手中的寥寥无几，补偿很不到位。

有些农民将已很少的补偿资金还投资到其他行业，一旦失败也就失去了生存的基础。

“给予补偿”解决不了巨大差额的问题。

5、安置途径简单，社会保障不力

当前多数地区采取一次性发放安置补偿费，让失地农民自谋职业，对于许多年龄偏大、文化程度不高、缺乏就业技能及丧失劳动能力的失地农民来说，他们明显处于弱势地位，生活也就难以为继。

而且许多地方的失地农民并未获得必要的医疗、养老保险、失业保障等社会保障，于是成了“种地无田、上班无岗、社保无份”的所谓“三无人员”。

出现这样一个群体是非常危险的。

[8]

6、对违法占地的处罚过轻，监管和救济不力

农民对征地行为不满还表现在：

用地单位对土地征而不用、多征少用。

已查处的大量违法批地占地案件，往往是未批先征、未批先用。

此类案件一经查处，用地单位才找各种理由补办手续，使其征地“合法化”。

据调查，全国每年发现违法占用土地案件数以万计，但最后被追究法律责任的仅为千分之几。

土地权利主体的权益遭到严重损害。

存在上述问题的原因在于：

我国法律制度规定不符合实际情况，在我国土地没有价格，法律承认土地有两种所有权，权利主体明确，却又长期不允许买卖，现实中两种所有权又在不断地进行着单向转换，主要是将农村集体所有的土地征收为国有土地后转供于非农用途，通过这种转换产生巨额土地级差收益，这种巨额由政府和商人分享了，这就为政府低价征地的利益驱动，提供了大的空间；征地的立法尚待完善，我国应有专门的《土地征收征用法》，与征地有关的行政立法也显滞后；另外，我国在工业化进程中往往以牺牲农民的利益来哺育工业发展，加之长期处于二元结构下，我国农民在经济、文化、政治等方面一直处在较低的社会层面，农民的要求和呼声难以引起足够的重视。

三、对完善我国土地征收征用制度的对策建议

当下，在完善我国土地征收和征用的进程中，一定要结合实际情况，借鉴其他国家和地区的经验教训。

要严格遵循十分珍惜土地、合理利用土地、切实保护耕地的原则，保证国家建设用地的原则，妥善安置被征地单位和农民的原则，谁使用土地谁补偿的原则并力求做到补偿费用合理合法，以进一步完善我国土地征收征用制度。

具体对策建议是：

1、重构我国土地征收征用制度，深化征地制度改革

应建立健全我国的土地市场，完善征地法律法规和具体的配套措施，尤其是完善征地补偿机制，提高征地补偿标准和安置补助费标准，实现公正补偿的原则，切实保护农民的财产权益，这是解决失地农民问题的关键。

让农民有权参加与买方平等协商土地价格的