法理学001之法概念、特征、本质、作用.ppt
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法理学法理学法学基本概念范畴论法学基本概念范畴论第一章第一章法(法律)的概念法(法律)的概念学习目标:
学习目标:
1.掌握法的概念2.了解有关法概念的三个争议点3.熟悉自然法与实证主义的基本立场4.系统掌握法律的概念、法律的形式特征,以便有效区分法律与其他社会规范。
“万物皆规律,有万物皆规律,有法法天下和天下和”时间时间是什么是什么?
如果无人问我则我知道如果无人问我则我知道,如果我欲对发问者说明则我不知道如果我欲对发问者说明则我不知道。
圣圣.奥古斯丁奥古斯丁第一节第一节法的名称法的名称(引论(引论法是什么)法是什么)甲:
甲:
时间是什么东西?
时间是什么东西?
乙:
乙:
这还用问?
这还用问?
可是,你一旦静心思考,就回感到,时间无可是,你一旦静心思考,就回感到,时间无处不在,但又无迹可寻,它在直觉上显然是处不在,但又无迹可寻,它在直觉上显然是存在的,但在言语上又无法下定义;它很平存在的,但在言语上又无法下定义;它很平易易(似钟表似钟表),却有很玄妙,却有很玄妙(如相对论的时空如相对论的时空观观),这样,你自己也不免会问;时间究竟,这样,你自己也不免会问;时间究竟要到哪儿去?
是只往一个方向运动,还是可要到哪儿去?
是只往一个方向运动,还是可以作反向运动?
以作反向运动?
法是什么呢?
法是什么呢?
案例案例1111王某自上个世纪80年代初期,就从事将山东的蔬菜贩运至北京的业务。
由于我国1979年制定的中华人民共和国刑法中规定了“投机倒把罪”,将现在我们习以为常的市场交易行为定义为投机倒把。
1997年,中华人民共和国刑法做了修改,将这个罪名取消。
这就意味着:
按照1979年的刑法规定,王某的行为构成投机倒把行为并应当受到法律的制裁;但是在1997年以后,这个行为不但不会受到法律制裁,反而还会受到法律的保护。
其一,法是利益关涉的。
其二,法是社会规范之一。
其三,法是以国家强制力保证的。
法概念的重要性1关于法概念的思考:
关于法概念的思考:
案例案例11222004年2月10日法国国民大会通过一个法案即所谓的“头巾法案”。
该立法以494赞成压倒多数通过。
该法案严禁在公共场所佩戴明显宗教标志的饰物,公立学校学生违反此法可能被开除。
这好像是宗教信仰自由和平等权的冲突问题,实际上主要的问题是宗教标志饰物所包含的政治含义,更大的问题是政教分离问题。
法国很早就有法令禁止公立学校布道。
法国人崇尚自由和平等,将平等、自由放在根本位置的,他们认为,如果允许佩带宗教标识的饰物,会对其他人的平等权造成侵害。
这个法案通过前后,都引起了强烈的反响,至今反对抗议活动还在进行。
如何从如何从“形式形式”上识别法的标准上识别法的标准1、研究“法概念”的前提性认知,即法概念的重要性问题2、关于“法概念”的三个基本争议点3、关于“法概念”的两个基本立场,即自然法理论与法律实证主义2“法概念法概念”的思考:
的思考:
对于法概念问题,英国法学家哈特哈特认为,有关该问题产生的争议点一共由三个:
其一其一,法和以强制为后盾的命令之间有什么区别与联系;其二其二,法律义务与道德义务之间是否存在差别;其三其三,法与规范之间的区别何在?
凡是君主希望的便具有法律效力。
凡是君主希望的便具有法律效力。
(查士丁尼)法律是主权者的命令。
法律是主权者的命令。
(奥斯丁)命令、习惯性服从、制裁一、法概念的三个基本争议点一、法概念的三个基本争议点法理学法理学I
(一)法和命令
(一)法和命令两者共同点两者共同点:
1)都处于“一方对另一方”的单向关系之中;2)都处于“一对多”的结构之中;3)被指向者的行为都是非任意的,即使存在一定的选择自由,这种选择也必须建立在法或者命令所给定的范围之内。
两者的关键性区别两者的关键性区别:
法之下的行为具有“义务”属性,而命令之下的行为则无。
法理学法理学I
(二)法律义务与道德义务
(二)法律义务与道德义务通常认为,法律义务被视为某种特殊道德义务。
如果我们从法律评价与道德评价的结果来看,则“合法=善/好”,“违法=恶/坏”显然会达致荒谬。
案例案例1-31-3告密者案告密者案1944年,一个德国士兵在奉命出差执行任务期间,回家短暂探亲。
有一天,他私下里向他妻子说了一些他对希特勒及纳粹党其他领导人物的不满。
他刚刚离开,他的妻子因为在他长期离家服兵役期间“已投向另一个男子的怀抱”,并想除掉她的丈夫,就把他的言论报告给了当地的纳粹党头目。
结果,他丈夫遭到了军事特别法庭的审讯,被判处死刑。
经过短时期的囚禁后,未被处死,又被送到了前线。
纳粹政权倒台后,那名妻子因设法使其丈夫遭囚禁而被送上法庭。
然而,她在法庭上提出了自己的抗辩理由:
据当时有效的法律,她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已构成犯罪,因此,当她告发她丈夫时,她仅仅是使一个罪犯归案受审。
从这层意义上说,她只是服从了当时的法律,尽到了公民服从政府法律的义务,并没有任何不妥之处。
最后,那名妇女以及像她一样服从了纳粹法律的人,受到了法律的惩罚,但是判定他们承担责任的依据的似乎不在于法律的条文,而是求援于法律之外的道德原则。
(三)法与规范(三)法与规范法是否仅仅由规范组成?
“法官运用法律规范作出判断”是什么意思?
法理学法理学I二、关于法概念的两个基本立场:
自然法理论与二、关于法概念的两个基本立场:
自然法理论与法律实证主义法律实证主义法与命令、道德与其他规范体系之间的关系是法概念的核心问题。
法与命令、道德与其他规范体系之间的关系是法概念的核心问题。
自然法自然法(naturallaw)理论否认法自身的独立性,进而认为法必然从属于更为高级的行为标准(现代自然法理论认为主要是指道德),因此违反这个更高标准的法就不再是法了。
这个更高的标准被称为“高级法”(highlaw)。
法律实证主义法律实证主义(legalpositivism)则认为,法是人类社会的产物,是有意识创造出来的行为准则,因此法与其他的行为准则之间并没有必然的关系,因此与某些行为准则的矛盾不能成为否认法之法律属性的标准。
用一句话概括,自然法坚持自然法坚持“恶法非法恶法非法”,而实证主义,而实证主义则认为则认为“恶法亦法恶法亦法”。
法理学法理学I
(一)自然法理论的发展历程
(一)自然法理论的发展历程纵观自然法理论的发展史,可以大体上划分为如下三个基本阶段:
1古希腊的哲学自然法2神学的自然法3近代的自然法自然法的含义含义经历了从“本质”到“神意”(神的意志或理性)再到“人的理性”的演变,但其基本其基本认识结构认识结构并未发生变化,即实在法须与自然法保持一致,否则,实在法将会丧失法的性质和效力,人们也就不再具有遵守实在法的义务。
法理学法理学I
(二)法律实证主义
(二)法律实证主义法律实证主义强调实在法的自足性法的自足性,认为法就是法,并不受制于法以外的其他更为高级的标准,无论这些标准是“事物的本质”、“神意”、还是“人的理性”。
因此,即使实在法与上述标准相违背,这也不能成为否定实在法之法律性质的理由,人们依然具有服从这种法律的义务。
所以,法律实证主义其实是对于“法实际上是什么法实际上是什么”之问题的研究。
在不同的实证主义者看来,法是不同的实际存在的事法是不同的实际存在的事物物。
三、法的定义三、法的定义
(一)古汉语中
(一)古汉语中“法法”的词义的词义在汉语言中,“法”字的古体是“灋”,商鞅变法,改“法”为“律”。
许慎解释:
“律,均布也。
”“律者,所以范天下之不一而归于一,故曰均布。
”最早将“法”、“律”二字合而为“法律”一词以指称一种规范体系的人,是春秋时代的管仲。
他曾说:
“法律政令者,吏民规矩绳墨也。
”不过,在中国古代更为通用的是“刑律”,“法律”主要是近代以后的用法。
“法”的古文字意义除了含有“模型”,亦即规范人的行为的意思外,还具有“标准”的意思。
(二)西方语言中对
(二)西方语言中对“法法”与与“法律法律”的区分的区分在欧洲的几种主要民族语言中,如拉丁文的Jus和Lex、德文的recht和gesetz、法文的droit和Loi等,均可译为“法”(Law)和“法律”。
前者除有“法”的含义外,还兼有“权利”、“公平”、“正义”或“规律”、“法则”之意,因此它们常被人们理解为“客观法”,或“理想法”、“应然法”;后者则主要被理解为人们依主观意志和认识而制定的法律,即“主观法”或“现实法”、“实然法”。
这与西方深厚的自然法观念和思想传统有着密切关联。
(三)(三)法律法律的定义的定义宽泛地讲,我们研究的是“国法国法”,即国家的,即国家的法律法律。
其外延包括:
1、国家专门机关(立法机关)制定的“法”(制定法或成文法);2、法院或法官在判决中创制的规则(判例法);3、国家通过一定方式认可的习惯法(不成文法);4、其他执行国法职能的法(如教会法)。
另:
张版P75思考与分析:
思考与分析:
法理学的核心问题就是以何种方式来回答法理学的核心问题就是以何种方式来回答“法是什么?
法是什么?
”。
法理学法理学I第二节第二节法律的形式特征法律的形式特征一、法律具有规范性二、法律具有普遍性三、法律具有国家意志性四、法律具有国家强制性五、法律具有程序性六、法律具有可诉性一、法律具有规范性一、法律具有规范性法是调整人们关系行为的规范法是调整人们关系行为的规范
(一)法是一种规范所谓规范,简单地说,就是指标准。
(二)法调整关系行为1)法只能只针对行为,而不能针对思想2)法针对的是关系行为3)关系行为包括作为和不作为二、法律具有普遍性二、法律具有普遍性
(一)法作为一种规范,必然具有普遍性特征
(二)法的普遍性与法的公正性(三)法普遍性与法的反复适用性(四)法的普遍性不等于法的绝对性与无限性三、法律具有国家意志性三、法律具有国家意志性法是国家制定或者认可的,体现了国家对于人们行为的评价,具有国家意志性
(一)法的制定与法的认可
(二)法的统一性与权威性四、法律具有国家强制性四、法律具有国家强制性
(一)规范的强制力
(二)法由国家强制力加以保障的必要性五、法律具有程序性五、法律具有程序性法具有程序性,其主要理由:
1)法与其他社会规范的区别之一;2)法在本质上要求实现程序化;3)程序的独特性质和功能也为保障法律之效率和权威提供了条件。
六、法律具有可诉性六、法律具有可诉性课后阅读与思考课后阅读与思考1、分析案情:
张某在开车上班途中,发现赵某被汽车撞伤,倒在地上。
张某将赵某扶进自己的汽车,闯过六个红灯,将赵某送到医院。
后张某由于违反交通管理条例的规定被交通警察罚款200元。
问题分析:
(1)交通警察对张某罚款200元,体现了自然法理论的基本立场,还是法律实证主义的基本立场?
(2)假如你为张某的行为辩护,那么应当站在什么样的法学立场上?
2、思考请运用法的形式特征分析如下案件:
一对夫妻在自家的房子中观看黄碟,是否应当受到法律的制裁?
为什么?
救人与闯红灯该不该罚,关系到法律的价值取救人与闯红灯该不该罚,关系到法律的价值取向问题。
法律的价值在于维护社会的公平正义,这向问题。
法律的价值在于维护社会的公平正义,这是是法律的普遍性法律的普遍性要求。
法律的普遍性要求决定了法要求。
法律的普遍性要求决定了法律只对其涉及的关系进行律只对其涉及的关系进行类的调整类的调整,而不是,而不是个别调个别调整整。
普遍性优于特殊性普遍性优于特殊性,交通法规执行的是社会公,交通法规执行的是社会公共职能,即通过规范交通秩序来保障公众的行走自共职能,即通过规范交通秩序来保障公众的行走自由与安全,维护社会的公共利益。
为救人而闯红灯由与安全,维护社会的公共利益。
为救人而闯红灯只是一种维护个体利益的行为,对于社会整体利益只是一种维护个体利益的行为,对于社会整体利益来讲则造成潜在的危害。
来讲则造成潜在的危害。
其实,救人与闯红灯是受两种不同性质的社会规范其实,救人与闯红灯是受两种不同性质的社会规范调整的行为。
前者属于道德规范调整,后者属于法调整的行为。
前者属于道德规范调整,后者属于法律规范调整。
在法治国家里,法律具有至高无上的律规范调整。
在法治国家里,法律具有至高无上的权威,权威,合法律性优于合道德性合法律性优于合道德性,这是法律适用的一,这是法律适用的一条基本原则。
由此看来,张某应对自己
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