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分行为与结果

分行为与结果

分行为与结果，而且直接取消了结果要素，显然不符合罪刑法定原则。

相关人员指出：

“

关于本条第五项

‘

两年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性

的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过两次以上行政处罚，又实施前列行为的’

规定，

起草过程中有不同意见。

经研究，保留了此项规定。

主要考虑：

①

从实践看，由于污染环境犯

罪的犯罪成本低、取证难度大，屡查屡犯的现象较为突出，规定本项，既能有针对性地加大打

击力度，也能降低执法成本。

②

本项规定将时间限制在

‘

两年内’

，污染物对象限于

‘

有放射性

的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质’

（

不包括危害性相对较小的

‘

其他有害物质’

）

，

曾受行政处罚的次数限定为

‘

两次以上’

。

符合此项规定的，说明行为人主观恶性大，客观危害

严重，将其纳入刑事处罚范围，并不会导致打击过严的问题，相反，更加符合宽严相济刑事政

策的精神。

③

《

刑法》第一百五十三条第一款规定：

‘

一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又

走私的’

，构成走私普通货物、物品罪。

本项规定与刑法的上述规定意旨一致，并不存在双重评

价问题。

”

〔

３

７

〕

但是，这样的说明存在疑问。

①

在刑法分则条文要求发生结果才构成犯罪时，不能因为结

果难以认定，就直接取消结果要件。

②

二年内受到二次以上行政处罚后再实施污染环境的行为，

也只是表明其多次实施了该行为，并不表明其行为造成了

“

严重污染环境”

的结果。

即使认为

行为人主观恶性大，社会危害性严重，也不能说明其行为造成了

“

严重污染环境”

。

这再一次表

明，所谓的主客观相统一的社会危害性理论，明显不利于贯彻罪刑法定原则。

③

《

刑法》第

１

５

３

条第一款关于

“

一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”

的规定不涉及偷逃税款的结果，

立法机关也可以不将偷逃税款的结果规定为走私普通货物、物品罪的构成要件要素。

但是，《

刑

法》第

３

３

８

条明文要求发生

“

严重污染环境”

的结果。

既然如此，就不可能套用

《

刑法》

第

１

５

３

条第一款的规定。

按照上述司法解释的逻辑，国家机关工作人员曾因滥用职权或者玩忽职守

被给予二次行政处罚，再次滥用职权或者玩忽职守的，即使没有

“

致使公共财产、国家和人民

利益遭受重大损失”

，也成立滥用职权罪或者玩忽职守罪；一般公民曾因失火

（

未构成犯罪）

被

给予二次行政处罚，再次失火的，即使没有

“

致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”

，

也要认定为失火罪。

这显然违反罪刑法定原则。

再如，最高人民法院

２

０

１

３

年

１

月

１

６

日

《

关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干

问题的解释》第

５

条规定：

“

拒不支付劳动者的劳动报酬，符合本解释第三条的规定，并具有下

列情形之一的，应当认定为

《

刑法》

第二百七十六条之一第一款规定的

‘

造成严重后果’

：

（

一）造成劳动者或者其被赡养人、被扶养人、被抚养人的基本生活受到严重影响、重大疾病无

法及时医治或者失学的；

（

二）

对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的；

（

三）造成其他严重后果的。

”其中的第

（

二）

项规定，也是直接将行为认定为结果，还可能导

致罪数认定的困惑。

事实上，行为人对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁，

是拒不支付劳动报酬的手段行为。

如果承认牵连犯的概念，那么，当使用暴力或者进行暴力威

胁的行为造成伤害等结果因而构成其他犯罪时，便成立牵连犯；如果不承认牵连犯的概念，或

者认为上述行为不存在牵连关系，那么，当使用暴力或者进行暴力威胁的行为造成伤害等结果

构成其他犯罪时，便应数罪并罚。

在使用暴力或者进行暴力威胁的行为没有造成他人身体伤害

·

２

２

·

或者财产损害的情况下，直接认定其造成严重后果，并不妥当。

（

三）混淆犯罪形态

故意犯罪存在既遂与未遂、中止、预备形态，形态不同明显影响量刑，甚至影响定罪

〔

３

８

〕

。

所以，定罪量刑时必须明确区分故意犯罪形态。

既不能将未遂形态提升为犯罪既遂处罚，也不

能将犯罪预备提升为犯罪未遂处理，更不能将犯罪预备、中止提升为犯罪既遂处罚。

但是，在

这一方面，近年来的司法解释存在疑问。

例如，最高人民法院

２

０

１

０

年

１

０

月

２

０

日

《

关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题

的解释

（

二）

》（

以下简称

“

伪造货币解释”

）第

５

条规定：

“

以使用为目的，伪造停止流通的货

币，或者使用伪造的停止流通的货币的，依照

《

刑法》

第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪

处罚。

”根据

《

刑法》第

２

２

条与第

２

３

条的规定，可以肯定的是，行为人对自然人使用伪造的停

止流通的货币的，其诈骗行为已经着手。

但是，以使用为目的伪造停止流通的货币的行为，还

不是诈骗罪的着手，只是诈骗的预备行为。

本文不能断言，这一解释将诈骗未遂与诈骗预备提

升为诈骗既遂处理，但是，将诈骗预备行为与诈骗未遂

（

乃至诈骗既遂）

行为规定在同一条款，

不区分或者不明确区分未遂与预备，容易误导下级司法机关将诈骗预备行为当作诈骗未遂乃至

诈骗既遂处罚。

之所以如此担心，不仅因为下级司法机关可能机械地理解和执行司法解释，而

且因为历来的司法解释只是规定诈骗未遂情节严重的才定罪处罚。

例如，最高人民法院

１

９

９

６

年

１

２

月

２

４

日

《

关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》

规定：

“

已经着手实行诈骗行

为，只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的，是诈骗未遂。

诈骗未遂，情节严重的，

也应当定罪并依法处罚。

”

“

两高”

２

０

１

１

年

３

月

１

日

《

关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干

问题的解释》（

以下简称

“

诈骗罪解释”

）

第

５

条第一款规定：

“

诈骗未遂，以数额巨大的财物

为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。

”此外，许多司法解释明确区分了犯

罪既遂与未遂。

例如，

“

两高”

２

０

１

２

年

１

２

月

１

２

日

《

关于办理妨害国

（

边）

境管理刑事案件应

用法律若干问题的解释》

第

１

条第三款规定：

“

以组织他人偷越国

（

边）

境为目的，招募、拉

拢、引诱、介绍、培训偷越国

（

边）境人员，策划、安排偷越国

（

边）

境行为，在他人偷越国

（

边）境之前或者偷越国

（

边）境过程中被查获的，应当以组织他人偷越国

（

边）

境罪

（

未遂）

论处；具有

《

刑法》第三百一十八条第一款规定的情形之一的，应当在相应的法定刑幅度基础

上，结合未遂犯的处罚原则量刑。

”可是，“

伪造货币解释”

却没有类似的规定。

联系本文列举

的这些司法解释，下级司法机关完全可能将

“

伪造货币解释”

中所规定的

“

以使用为目的，伪

造停止流通的货币”的行为认定为诈骗罪的既遂或者未遂。

再如，最高人民检察院、公安部

２

０

１

２

年

５

月

１

６

日

《

关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉

标准的规定

（

三）

》

，就贩卖毒品罪做了如下规定：

“‘

贩卖’是指明知是毒品而非法销售或者以

贩卖为目的而非法收买的行为”

。

现在，各级司法机关均将为了贩卖而购买毒品的行为认定为贩

卖毒品既遂，这也混淆了犯罪形态。

《

刑法》

第

３

４

７

条第一款规定：

“

走私、贩卖、运输、制造

毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。

”

这里的

“

贩卖”

只要求单纯出

售，而不要求先买进毒品后再卖出毒品。

例如，行为人接受他人赠与的毒品后出卖的，捡拾毒

品后又出卖的，将父辈、祖辈遗留下来的毒品予以出卖的，都只能认定为贩卖毒品罪，既不可

·

３

２

·

张明楷：

简评近年来的刑事司法解释

〔

３

８

〕

例如，司法实践中很少处罚预备犯，也不会起诉没有造成损害的中止犯。

能宣告无罪，也不可能认定为其他犯罪。

〔

３

９

〕

既然如此，为了贩卖而购买毒品的行为，因还没有

着手实行贩卖行为，既不可能认定为贩卖毒品未遂，更不能认定为贩卖毒品既遂，

〔

４

０

〕

只能认定

为贩卖毒品的预备犯。

如果该行为同时符合非法持有毒品罪的构成要件，则从一重罪论处。

将出于贩卖的目的购买毒品的行为直接认定为贩卖毒品既遂，是因为没有正确理解本罪的

保护法益。

亦即，认为毒品犯罪的保护法益是国家对毒品的管制，因此，只要以贩卖为目的购

买毒品，就破坏了国家对毒品的管制。

可是，这种传统观点不能说明，为什么出于吸食目的而

购买毒品的行为不构成犯罪？

为什么非法种植毒品原植物与非法制造毒品的法定刑相差甚远？

换言之，这些都是破坏国家对毒品的管制的行为，为什么有的构成犯罪有的却不构成犯罪？

有

的受到较轻处罚有的却受到较重处罚？

任何国家都对毒品实行严格的管制，管制的直接目的似

乎是不使毒品泛滥，在此意义上说，毒品的不可泛滥性是一种法益。

然而，必须追问的是，国

家为什么不允许毒品泛滥？

显然是因为毒品不仅能使人形成瘾癖，而且足以危害人的身体健康；

接触毒品的人，可能吸食、注射毒品，其身体健康受到侵害的危险性很大。

所以，毒品犯罪的

保护法益是公众健康。

也正因为如此，刑法不仅处罚已经侵害了公众健康的毒品犯罪行为，而

且针对毒品对公众的健康进行提前保护。

所以，毒品犯罪是

“

以公众的健康为保护法益的抽象

危险犯”

。

〔

４

１

〕

显然，只要认识到毒品犯罪的保护法益是公共健康，上述问题就会迎刃而解。

〔

４

２

〕

亦即，由于贩卖毒品罪侵犯的是公众健康，当行为人尚未将毒品卖给他人时，不可能成立贩卖

毒品罪的既遂。

（

四）混淆量刑规则与加重构成

刑法分则条文单纯以情节

（

特别）

严重、情节

（

特别）

恶劣以及数额或数量

（

特别）

巨

大、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生之物数量

（

数额）

巨大作为升格条件

时，只能视为量刑规则；刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发

生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重的犯罪构成

（

或构成要件）

。

区分

量刑规则与加重构成的意义，凸出地表现在如何处理犯罪形态以及如何适用法定刑的问题上。

我国刑法总则规定对未遂犯原则上予以处罚，在司法实践中，虽然事实上对情节较轻的故意犯

罪未遂不会追究刑事责任，但对严重犯罪的未遂一般以犯罪论处。

按照刑法理论的通说，刑法

分则所规定的基本犯罪构成与加重犯罪构成，都以既遂为模式。

所以，不仅故意的基本犯存在

·

４

２

·

未遂犯，故意的加重犯

（

如故意的结果加重犯）

也存在未遂犯。

概言之，当行为人的行为符合

加重的犯罪构成的行为类型，只是没有发生既遂结果时，就成立加重犯的未遂犯，适用分则的

加重法定刑同时适用总则的未遂犯规定。

〔

４

３

〕

例如，入户抢劫未遂的，适用入户抢劫的法定刑，

同时适用刑法总则关于未遂犯的规定。

但是，量刑规则是不可能存在所谓未遂形态的。

换言之，

只有当案件事实完全符合某个量刑规定时，才能按照该规定量刑。

例如，一个盗窃犯虽然想实

施

“

情节特别严重”

的盗窃罪，但事实上其盗窃情节并非特别严重。

对此，绝对不可能适用

“

情节特别严重”的法定刑。

但是，有的司法解释没有区分加重构成与量刑规则，主要表现为将

“

数额巨大”

或者

“

数

额特别巨大”这种量刑规则，视为加重构成。

例如，“

诈骗罪解释”

第

６

条规定：

“

诈骗既有既

遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，

以诈骗罪既遂处罚。

”“

盗窃罪解释”第

１

２

条第二款规定：

“

盗窃既有既遂，又有未遂，分别达

到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。

”

这

样的解释会导致罪刑不均衡。

例如，假定盗窃罪的数额较大、巨大与特别巨大的起点分别为

１

０

０

０

元、

３

万元与

３

０

万元，

甲潜入某博物馆，意图窃取价值

３

０

万元的一幅画，虽然已经着手，但由于意志以外的原因未得

逞。

乙入户盗窃他人价值

２

．

８

万元的财物，而且既遂。

按照司法解释的观点，对甲要适用数额

特别巨大的法定刑，并适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定。

如果仅从轻处罚，则最低处

１

０

年

有期徒刑；如果减轻处罚，则必须适用

“

三年以上十年以下有期徒刑”

的法定刑。

对乙则必须

适用

“

三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑。

这显然不均衡。

再如，

Ａ

盗窃

２

９

万元既

遂，

Ｂ

意图盗窃

３

０

万元未遂。

按照司法解释的规定，对

Ａ

可能判处的最低刑为

３

年徒刑，可能

判处的最高刑为

１

０

年徒刑，而对

Ｂ

可能判处的最低刑为

１

０

年徒刑，可能判处的最高刑为无期

徒刑。

诚然，对

Ｂ

可以适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定，尽管如此，对

Ｂ

的处罚仍然会重

于对

Ａ

的处罚。

然而，

Ａ

的盗窃行为已经给他人财产造成了实害，

Ｂ

的盗窃行为只是有造成他

人财产损失

３

０

万元的危险，所以，

Ｂ

的盗窃行为的违法程度肯定轻于

Ａ

的盗窃行为的违法程

度。

〔

４

４

〕

不难看出，司法解释的上述规定有悖罪刑相适应原则。

现在需要讨论部分行为既遂、部分行为未遂的情形。

例如，甲一次盗窃他人价值

４

０

０

０

元的

财物既遂，另一次盗窃价值

３

０

万元的财物未遂。

如果认为，

《

刑法》

第

２

６

４

条有关

“

数额特别

巨大”及其法定刑的内容，属于加重的犯罪构成，那么，理所当然地对甲要适用

“

数额特别巨

大”的法定刑，既要适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定，又将盗窃

４

０

０

０

元财物作为从重处罚

的情节。

但是，这种做法明显不当。

其一，明明存在盗窃

４

０

０

０

元财物既遂的情形，却要认定为

盗窃未遂，违背了事实与常理。

其二，一方面认为

“

盗窃数额特别巨大”

是加重的犯罪构成，

·

５

２

·

张明楷：

简评近年来的刑事司法解释

〔

４

３

〕

〔

４

４

〕

当然，由于法条表述等原因，不排除个别情形存在例外或者存在争议。

也许有人认为，

Ｂ

的主观恶性

（

或人身危险性）大于

Ａ

。

但本文不赞成这种说法。

主观责任是对客观

违法事实的责任，不存在独立于违法事实之外的主观责任。

所以，不能认为

Ｂ

的主观责任重于

Ａ

的主观责任。

换言之，

Ａ

是对

２

９

万元财产实害的主观责任，

Ｂ

只是对

３

０

万元财产危险的主观责任。

另一方面，如前所述，不

能将影响特殊预防的必要性大小的因素，与主观责任要素混为一谈。

在上述假定的

Ａ

与

Ｂ

的案件中，并没有假

定特殊预防必要性大小的因素。

此外，

Ｂ

的主观恶性大的说法也不可能得到贯彻。

例如，甲仅以盗窃数额较大

财物的故意，盗窃了价值

８

０

０

０

元的财物，乙以盗窃得越多越好的故意，盗窃了价值

８

０

０

０

元的财物。

没有人会

认为对乙应当适用

“

数额巨大”或者

“

数额特别巨大”的法定刑。

另一方面又不将甲的行为认定为两个盗窃罪

（

前者盗窃既遂，后者盗窃未遂）

，这与罪数原理相

冲突。

其三，在适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定的同时，又将盗窃

４

０

０

０

元财物作为从重处

罚情节的结局是，对甲判处的刑罚明显过重，因而不符合罪刑相适应原则。

如若合理地将

《

刑

法》第

２

６

４

条有关

“

数额特别巨大”及其法定刑的规定作为量刑规则，那么，对甲就应当适用

数额较大的法定刑，不适用未遂犯的规定，同时将盗窃

３

０

万元未遂的事实，作为在数额较大法

定刑内量刑的从重情节。

基于同样的理由，同一行为人诈骗数额较大既遂，诈骗数额巨大未遂

的，或者同一行为人抢夺数额较大既遂，抢夺数额巨大未遂的，也应分别认定为诈骗既遂、抢

夺既遂，并且只能适用数额较大的法定刑。

〔

４

５

〕

（

五）重复评价案件情节

如前所述，“

盗窃罪解释”

、

“

敲诈勒索罪解释”

、

“

抢夺罪解释”

都规定，曾因盗窃等受过

刑事处罚，或者一年内曾因盗窃等受过行政处罚，后来再次实施盗窃等行为的，只要达到数额

较大标准的

５

０

％

，即可认定为盗窃等罪。

这样的解释除了没有区分违法与量刑责任外，还会导

致对部分情节的重复评价。

最为明显的是，当甲曾因盗窃罪被判处有期徒刑

１

年，刑满释放后在

５

年内再实施盗窃行

为，只要达到数额较大标准的

５

０

％

，就成立盗窃罪。

不仅如此，甲还成立累犯。

于是，甲曾因

盗窃罪被判处有期徒刑

１

年的事实，既是导致其构成盗窃罪的根据，也是对其以累犯从重处罚

的根据。

这是典型的重复评价，明显不妥当。

因为当一个事实作为构成要件事实评价后，是绝

对不应当再作为从重量刑的情节评价的。

这一道理显而易见，不必赘言。

以上对近年来司法解释的评价只是个人浅见，不一定能得到学界的认可，也许会遭到

“

两

高”的反对。

笔者深知，在当下的我国，如果没有司法解释，下级司法机关几乎不会办案。

但

是，“

两高”需要反思这种现状的形成原因，而不能基于这种现状颁布更多的司法解释。

笔者也

并不完全否定司法解释，可是，颁布司法解释并不是指导下级司法机关适用刑法的最佳选

择。

〔

４

６

〕

“

两高”

应当对颁布司法解释持克制态度，不能动辄做出司法解释，更不能在颁布司法

解释与指导性案例方面进行

“

竞赛”

；可以由下级司法机关自行处理的事项，没有必要做司法解

释。

“

两高”应当对司法解释的内容持慎重态度，不能仓促地做出不合理的司法解释；司法解释

的合理性，不是以多数人同意为标准，也不是以权威学者建议为标准，更不是以相关的国家机

关赞成为标准，而是应当以是否符合刑法条文的真实含义，是否有利于实现刑法的任务与目的，

是否使刑法条文之间以及刑法与其他法律之间相协调，是否使案件得到妥当处理为标准。

即使

不得已做出司法解释，也不能给刑法用语与条文下定义，只能采取列举式的规定

（

即列举对何

种行为适用哪一刑法条文）

。

司法解释虽然具有法律效力，但本身并不是法律。

在生活事实不断

变化的当今社会，要想保持刑法的稳定性相当困难，司法解释更不应当追求稳定性；在媒体相

当发达的今天，国民可以迅速通过多种途径了解法律与司法解释，所以，即使放弃对司法解释

稳定性的追求，也不至于损害国民的预测可能性；

“

两高”

不应期待司法解释像刑法一样稳定，

更不能期待司法解释比刑法还稳定，相反，需要及时修订已有的司法解释。

·