《凯尔森法律效力论的研究》的读书报告.docx
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《凯尔森法律效力论的研究》的读书报告
凯尔森法律效力论的研究》的读书报告
凯尔森法律效力论的研究》的读书报告
查紫宴(法1501)目录一、书目基本信
息
解
...3六、读书理解及感
书目基本信息1.书名:
凯尔森法律效
5.页数:
238页6.开本:
32开7.本书目录:
序从解析一个学派探究法学思维方法的可贵尝试
郭道晖1导论1第一章凯尔森法律效力概念的研究
13第二章凯尔森法律效力本原论及其动态的法律效力
市市委党校公共管理教研部教授。
2002年北京大学法学博士毕业,同济大学教授。
曾任同济大学法政学院党委书记、法律硕士指导委员会主任、环境法研究所所长、文法学院院长助理。
中国西方法律思想史研究会理事;上海法学会环境法研究会副总干事。
现任山东财经大学法理学教授发表论文
数篇,参加编写的译著、专著等三部。
发表的主要论文:
试论凯尔森基础规范理论的合理性》、《司法审判的合法性
法律规则说的解释学研究、《后现代法学对我国法制建设和
法律理论的启示》、《实践理性—种法学方法论的意义探究、
汉斯•凯尔森(1881年10月1日--1973年4月19日)是
20世纪著名奥地利裔犹太人法学家,他是美籍奥地利法学家、
纯粹法学派(又称规范法学派)创始人。
凯尔森主张:
1.“纯粹法学”的实证主义理论。
他将法当作“纯粹”的、独立自在的规
范体系进行研究,认为法律体系最基本的东西是被社会大多数人所接受的某种假定(基本规范)。
2.他否定传统学说中将法律和国家当作两种不同现象的二元论观点,代之以国家和法律同一的一元论。
他认为,国家是由国内法律秩序所创立的法人团体,法律秩序是由基本规范和从基本规范中获得效力的所有规范组成的法律规范体系,国家即法律秩序。
一群人之所以构成国家这个共同体,就在于他们的行为是由一个
法律规范体系所调整的。
他把纯粹法学理论等同于纯粹的国家理论。
3.他反对传统的“三权分立”学说(见分权学说),认
为国家的基本职能不是立法、行政和司法三种,而是法律的创
立和适用两种,这两种职能既不平等,其界限也不是绝对的。
他主张按公民同法律秩序的关系把国家划分为民主和专制两种。
民主意味着国家的法律秩序中所代表的“意志”符合国民的意志。
专制指国民被排除在法律秩序的创立之外,法律秩序和人民意志毫无协调的保证。
4.他反对绝对主权理论,认为国家主权原则具有相对性,一国的法律秩序不应该违反国际的法律秩序,只有服从国际法的国家政权,才是唯一的有主权的政权。
凯尔森的政治法律思想广泛流行于欧美各国。
至今仍有较大影响。
四、主要内容本书是从解析凯尔森纯粹法学进而探究法学的思维方法。
作者通过对凯尔森法律效力论的研究,并对当代其他一些法学家对其理论的吸收和批判的分析研究,尝试着对纯粹法学理论做更为深入的和多种角
度的专门研究。
凯尔森的纯粹法学对整个世界的法学理论和
摘录及理解1.原句:
“当低位阶法律与高位阶法律矛盾时,低位阶法律而言,就意味着:
或者是它可能被废除;或者是它可能是无效的。
它的无效性就意味着法律认识对它存在的否定”。
凯尔森理解:
法的效力位阶,是指不同国家机关制定的
规范性文件在法律渊源体系中所处的效力位置和等级。
在法的位阶中处于不同或相同的位置和等级,其效力也是不同或相同的;据此,可以分为上位法、下位法和同位法。
上位法是指相对于其他规范性文件,在法的位阶中处于较高效力位置和等级的那些规范性文件。
下位法,是指相对于其他规范性文件,在法的位阶中处于较低效力位置和等级的那些规范性文件。
同位法,是指在法的位阶中处于同一效力位置和等级的那些规范性文件。
我国《立法法》根据法的效力原理规定了法的位阶问题,详细规定了属于不同位阶的上位法与下位法和属于同一位阶的同位法之间的效力关系。
即:
下位法不得与上位法的规定相抵触;同位法之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行。
《立法法》第78条规定:
“宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。
”《立法法》第
79条规定:
“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章
行政法规的效力高于地方性法规、规章。
”《立法法》第80
条规定:
“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章
省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内
间属于上位法和下位法的关系。
《立法法》第82条还规定:
部门规章之间、部门规章与省、自治区、直辖市人民政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行。
”也就是说,这些法律渊源之间属于同位法的关系。
2.原句:
“一个规范效
力的理由始终是一个规范,而不是一个事实。
探求一个规范效力的理由并不导致回到现实去,而是导致回到由此可以引出第一个规范的另一个规范。
”——凯尔森理解:
人们为什么要遵守法律,法律规范的效力
来自何处?
法律是规范,属于“应当”的领域。
规范的效力来
不能从“是”推出“应当”,而只能从一个“应当”推出另一个“应
原句:
“说一个规范对某些人是有效力的,并不是说一些人
实际上就在这种方式下行为,因为即使这些人并不是那样行
的研究》之前,我对法的效力的认识仅仅局限于抽象、空洞、肤浅的记忆。
我只能通过法理学课本整理得到有关法的效力
念就是法律规范对什么人、在什么地方和什么时间发生作用
和约束力;指法律规范所固有的对其行为由它所调整的对象
会性,(3)可接受性。
4、法的效力的类型划分:
⑴法的一般效力和法的特别效力,⑵根本法的效力和普通法的效力,⑶根本法的效力和普通法的效力。
5、法的效力的适用范围包
括法的时间效力、空间效力和对人效力。
其中,法的时间效力中主要有三个要点:
⑴法的生效,包括公布即生效;具体时间生效;符合一定条件后生效。
⑵法的失效,包括法的明示废止与法的默示废止(即因新法出台使旧法事实上被废止)。
⑶法的溯及力,“法不溯及既往”已是世界各国公认的法律原则,各国的法律及实践中,确定法律的对人效力原则有四种:
⑴属人主义,⑵属地主义,⑶保护主义,⑷折衷主义。
6、法的效力的层次:
⑴最高层次,宪法具有最高法律效力;⑵第一层次,全国人民代表大会制定的基本法律的效力层次属第一层次;⑶第二层次,全国人民代表大会常务委员会制定的法律的效力为第二层次;⑷第三层次,国务院制定的行政法规的法律效力层次为第三层次;⑸地方层次,地方立法
主体制定的地方法规,包括一般性地方法规和自治地方法规,
法的效力适用层次之间的适用原则:
⑴上位法优于下位法,
⑵特别法优于一般法,⑶新法优于旧法,⑷国际法优于国内
法。
读了梁教授的《凯尔森法律效力论的研究》,我对法的效力有了更进一步的理解。
何为法的效力?
法的效力其实相当于法律的生命力。
法的效力是实现社会法律控制和调整的关键性因素,是建立和维护社会法律秩序的核心冋题,是法律权威的重要基础和根据,并与法律的效果、实效及其实现都息息相关。
因此,了解法的效力的本原、概念与特征将是我们掌握法的效力的基础环节,而这些梁教授在书中对凯尔
森法律效力论的研究为我们指明了方向。
凯尔森对“什么是法的效力”的探讨,分为了两个不同层次,即法律规范的效力和法律体系的效力。
他重点分析了法律规范的效力。
他认为,法律是人类行为的强制性规范秩序,效力则是法律规范的本性,“我们所说的‘效力’,意思就是指规范的特殊存在。
说个规范有效力,就是说我们假定它的存在,或者就是说,我们假定它对那些行为由它所调整的人具有’约束力’”。
在具有约束力的意义上,法律规范的存在与法的效力几乎等同。
这也就是说,法律规范一旦被有权机关创制之后,其存在也就是有效力,应当得到行为受它调整的人的遵守和服从。
在凯尔森看来,要理解法的效力是法律规范的特殊存在,应把握紧密相关的两个区别,而这两个区别也正体现了纯粹法学不同于复兴自然法学、社会学法学以及奥斯丁分析法学的鲜明立场。
他的观点与国内学者的观点是有差别的,传统理论
般认为,法的效力通常是指法律规范的生效范围,即法律规范对什么人、在什么地方和什么时间发生作用和约束力。
其内容包括三个方面:
法律规范的对人效力、法律规范的空间效力和法律规范的时间效力。
近年来,许多学者对法的效力这一传统概念提出批评,并阐述了各种新的观点和理论。
如张根大认为,法的效力是指法律在属时、属地、属人、属事
四个维度中的国家强制作用力。
[1]陈世荣认为,所谓法的效制力为保证的,在所适用的时间、空间范围内,赋予有关主体行使其权利(权力)的作用力以及约束有关主体履行其义务(或责任)的作用力之和。
然而,这一说法的最大缺陷在于它泛化了法的效力的定义,混淆了规范性的法律文件与非规范性的适用法律的文件文书之间的区别。
如《民事诉讼法》第141条规定了发生法的效力的判决和裁定的情形。
判决和裁定是适用法律的非规范性文件,具有个别性和针对性,当它们具有上述法条所规定的情形时,它们就发生法的效力,即具有了法律上的效力,也就是说它们获得了它们所赖以形成的法律本身所具有的效力。
而这些判决和裁定本身就是法律发生效力的结果,它们所具有的效力是法的效力的延伸,它们只是法律得以发生效力的载体,所以两者不能混淆。
书中除了对法律效力概念的研究,还对凯尔森法律效力本原论,动态的法律效力位阶理论,法律体系的效力标准,凯尔森的法学方法论及其哲学背景分析,凯尔森法律效力理论的方法论意义等内容进行了研究。
其中,凯尔森法律效力本原论极具特色。
法的效力的本原是指法律产生效力的根本基础。
它是对法律效力的法哲学思考,它要回答的是法律效力的理由、根源、来源诸问题,它要解决的问题是法律为什么会有效力?
或者说,法律规范以及法律整个秩序是否具有合法性问题,乃至法律体系的统一性问题;以及其在司法领域,就直接涉及到司法裁决的效力和法官的自由裁量权等问题。
凯尔逊、哈特等实证主义法学家认为法律效力是一个“逻辑的概念”。
这是逻辑的效力本原观。
而凯尔森认为:
“一个规范效力的理由始终是一个规范,而不是一个事实。
探求一个规范效力的
理由并不导致回到现实去,而是导致回到由此可以引出第规范的效力来源只能是另一个规范,而不能来自于事实。
凯尔森坚持认为,不能从“是”推出“应当”,而只能从一个“应当”推出另一个“应当”。
法律问题必须通过法律本身来回答。
关于法律效力的来源,凯尔森以他的法律秩序理论和基础规范理论作了回答:
一个国家的法律构成一个逻辑严密的等级体系,好象一个逐级授予效力的金字塔。
每一个层次中规范的效力都来自它上一层次规范的授权,依次向上,直到最顶端的规范——宪法。
这就是凯尔森的法律秩序理论。
人们还会进一步追问,宪法的效力来自何处?
这就问到我们遵守法律的终极原因。
凯尔森就此提出了“基础规范”概念:
所有法律的效力来自宪法;宪法的效力又来自最早的宪法。
最早宪法的效力来自一个基础规范。
于是我们就停在了那个最终为其他一切规范提供效力的规范上,这个“不能从一个更高规范中
得来自己效力的规范,我们称之为’基础’规范。
可以从同一个
或一个秩序。
”因此,基础规范是法律规范效力的根本来源,也是法律体系成立的基础。
凯尔森认为,法律效力的本原即法律产生效力的理由并不是事实问题,不是规范符合于现实,
个法律规范的效力理由始终是另一个规范。
“不应当杀人”是一个法律规范,这个规范之所以有效力不是大多数人没有杀人这个事实,而是因为存在另一个“上帝认为不应该杀人”的规范。
后一个规范是前一个规范有效力的理由,这个决定另一个规范效力理由的规范是“基础规范”。
“基础规范”并不是由造法机关通过通常的法律程序创造的,它之所以有效力是因为它是被预定为有效力的,而之所以被预定为有效力是因为没有这一预定,创造法律规范的行为就无法被解释为有权行为。
审视现代社会,我们可以看到,法律是从宪法中取得效力的,宪法就是“基础规范”,而宪法的效力是最后的预定和假设。
为什么基础规范是被预定的最终规范而不再追问下去呢?
因为探求法律规范效力的理由并不能像探求结果的原因那样,可以做无止境的回溯。
在一个自然现实的体系中
是没有最终和最初理由的,但在一个法律规范的体系中应有
个最终的效力理由。
[3]凯尔森法律效力本原观的缺陷在于:
第一,凯尔森强调,规则有效力的理由只能是规则,而不能是事实。
然而,这并非真理。
事实可以成为规则有效的理由,
不应当杀人”的规范之所以有效力使人们认识到杀人对社会危害的事实。
法律效力的本原不应在法律本身中去寻找,而应该到法律之外去寻找。
第二,凯尔森假定,宪法是基础规范,是法律效力的本原,而宪法本身的效力理由是自明的。
这样就把宪法排斥到法律之外了,似乎宪法不是法律,它不存在法律效力本原问题。
但是,法学家一般都承认,宪法是法律,而且是最重要的一种法律,作为法律效力的本原应该包括宪法效力的本原。
在书中领略到不同大家的深入思考,让我明白,法理学虽然抽象,但它具有深刻的实践意义,对现实立法、执法、司法、守法与法律监督具有重大的指导作用。
对法学理论的研究是无止境的,对法学理论的思考也是无止境的。
正如英国物理学家牛顿说的那样“如果我比别人看得远,那是因为我站在巨人的肩膀上”。
当代人要做的便是继
承前人的伟业,吸收其智慧的精华,推陈出新,革故鼎新,与时俱进。
而作为一个法律学子来说,刚刚迈进法学的大门,我渴望把自己炼造为一个力争上游的法律人。
说理时无需莲花,让人流泪,但却能旁征博引,引经据典,头头皆是道,法法本圆成。
话出真心,理出慧脑,永不脱离真善美的靶心。
的新青年,应该立足当下国情,积极有为,奋发向上。
我国改革已经进入深水区,各种利益关系错综复杂,怎样才能理清头绪,度过险境,需要勇气与智慧,更需要与时俱进的法律为改革这片伟大的试验田保驾护航。
法律律条的制定和完善、法律律条的实施等都需要不断改进。
而与时俱进的法律的诞生就需要千千万万的法学学子的艰辛努力。
正所谓“士不可以不弘毅,任重而道远”。
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