三重新评审或者复核的法定情形.docx
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三重新评审或者复核的法定情形
重新评审或者复核的法定情形
(一)、《中华人民共和国招标投标法》
无
(二)、《中华人民共和国招标投标法实施条例》
1
第四十八条 招标人应当向评标委员会提供评标所必需的信息,但不得明示或者暗示其倾向或者排斥特定投标人。
招标人应当根据项目规模和技术复杂程度等因素合理确定评标时间。
超过三分之一的评标委员会成员认为评标时间不够的,招标人应当适当延长。
评标过程中,评标委员会成员有回避事由、擅离职守或者因健康等原因不能继续评标的,应当及时更换。
被更换的评标委员会成员作出的评审结论无效,由更换后的评标委员会成员重新进行评审。
2
第五十六条 中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为,招标人认为可能影响其履约能力的,应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。
3
第七十条 依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定组建评标委员会,或者确定、更换评标委员会成员违反招标投标法和本条例规定的,由有关行政监督部门责令改正,可以处10万元以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;违法确定或者更换的评标委员会成员作出的评审结论无效,依法重新进行评审。
国家工作人员以任何方式非法干涉选取评标委员会成员的,依照本条例第八十一条的规定追究法律责任。
4
第八十二条 依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定,对中标结果造成实质性影响,且不能采取补救措施予以纠正的,招标、投标、中标无效,应当依法重新招标或者评标。
(三)、《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》
1
第十五条 [公告与标准文本]
公开招标的项目,应当依照招标投标法和本条例的规定发布招标公告、编制招标文件。
招标人采用资格预审办法对潜在投标人进行资格审查的,应当发布资格预审公告、编制资格预审文件。
依法必须进行招标的项目的资格预审公告和招标公告,应当在国务院发展改革部门依法指定的媒介发布。
在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容应当一致。
指定媒介发布依法必须进行招标的项目的境内资格预审公告、招标公告,不得收取费用。
编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件,应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。
【释义】 本条是关于招标公告和资格预审公告发布、资格预审文件和招标文件编制的规定。
《招标投标法》第18条第1款规定:
“招标人可以根据项目本身的要求,在招标公告或者投标邀请书中,要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况,并对潜在投标人进行资格审查;国家对投标人资格条件有规定的,依照其规定。
”该款对资格审查作了原则性规定。
资格审查作为招标投标活动的关键环节之一,不规范的资格审查活动严重危害招标投标活动的公正和公平,因此有必要在《条例》中给予补充和细化。
资格审查方式分为资格预审和资格后审。
所谓资格预审是指招标人在发出投标邀请书或者发售招标文件前,按照资格预审文件确定的资格条件、标准和方法对潜在投标人订立合同的资格和履行合同的能力等进行审查。
资格预审的目的是为了筛选出满足招标项目所需资格、能力和有参与招标项目投标意愿的潜在投标人,最大限度地调动投标人挖掘潜能,提高竞争效果。
对潜在投标人数量过多或者大型复杂等单一特征明显的项目,以及投标文件编制成本高的项目,资格预审还可以有效降低招投标的社会成本,提高评标效率。
所谓资格后审,根据《条例》第20条规定,是指开标后由评标委员会按照招标文件规定的标准和方法进行的资格审查。
一、…
二、…
三、招标人应当依法编制资格预审文件和招标文件
资格预审文件是告知潜在投标人招标项目的内容、范围和数量、投标资格条件的载体,是指导资格预审活动全过程的纲领性文件,是潜在投标人编制资格预审申请文件、资格审查委员会对资格预审申请文件进行评审并推荐或者确定通过资格预审的申请人的依据。
招标文件是告知潜在投标人招标项目的内容、范围和数量、投标资格条件、招标投标的程序规则、投标文件编制和递交要求、评标的标准和方法、拟签订合同的主要条款、技术标准和要求等信息的载体,是指导招标投标活动全过程的纲领性文件,是投标人编制投标文件、评标委员会对投标文件进行评审并推荐中标候选人或者直接确定中标人,以及招标人和中标人签订合同的依据。
资格预审文件和招标文件的编制应当符合《招标投标法》、《条例》的规定,否则可能会导致重新招标甚至招标、投标和中标均无效的后果。
根据《条例》第23条和第82条规定,资格预审文件或者招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定,违反公开、公平、公正和诚实信用原则,影响资格预审结果或者潜在投标人投标的,依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标,对中标结果造成实质性影响,且不能采取补救措施予以纠正的,招标、投标、中标无效,应当依法重新招标或者评标。
此外,资格预审文件的主要内容不得与已经发布的资格预审公告矛盾,招标文件的主要内容也不得与已经发布的资格预审文件或者招标公告冲突。
需要说明两点:
一是除“应当依照招标投标法和《条例》的规定”外,还需遵守有关规章、地方性法规和规范性文件等。
当然,这些下位规章、法规性文件不能违反《招标投标法》和《条例》。
二是本条所谓的公开招标的项目应当依法编制招标文件只是为了突出强调招标公告和招标文件在具体规定上的延续性,邀请招标的项目当然应当依法编制资格预审文件(采用资格预审时)和招标文件。
四、…
2
第十九条 [资格预审结果]
资格预审结束后,招标人应当及时向资格预审申请人发出资格预审结果通知书。
未通过资格预审的申请人不具有投标资格。
通过资格预审的申请人少于3个的,应当重新招标。
【释义】 本条是关于资格预审结果的规定。
一、…
二、…
三、通过资格预审的申请人少于3个的应当重新招标
《招标投标法》第28条规定投标人少于3个的,招标人应当依法重新招标。
根据本条第2款的规定,通过资格预审的申请人少于3个,意味着投标人必然少于3个。
为提高效率,没有必要等到投标截止时间届至再决定重新招标。
需要说明的是,这里的重新招标既可以是重新进行资格预审,也可以是直接发布招标公告(即采用资格后审方式)进行重新招标。
通过资格预审申请人不足3个的,招标人应当分析导致这种结果的原因,包括资格预审公告的期限是否足够长、范围是否足够广,资格预审文件所提资格要求和审查标准是否过高或者脱离实际,是否存在限制或者排斥潜在投标人等。
重新招标时,招标人应当甄别原因并予以纠正。
3
第三十八条 [投标的变化]
投标人发生合并、分立、破产等重大变化的,应当及时书面告知招标人。
投标人不再具备资格预审文件、招标文件规定的资格条件或者其投标影响招标公正性的,其投标无效。
【释义】 本条是关于投标人重大变化告知义务的规定。
招投标活动需要经历一定的时间阶段,在此过程中投标人可能会发生合并、分立、破产等影响其资格条件或者招标公正性的变化,危害招标人的利益。
为保证招投标活动的顺利进行及其公正性,有必要对投标人课以告知义务。
一、投标人应当将其重大变化书面告知招标人
(一)…
(二)…
(三)…
(四)告知应当及时。
所谓及时,是指本条规定的重大变化一旦发生,资格预审申请人和投标人应当在第一时间通知招标人,以便招标人可以采取相应措施。
通过资格预审的申请人在提交投标文件前发生本条规定的重大变化的,招标人可以通过复核确认是否需要邀请其他参与资格预审的潜在投标人投标,以保证竞争的充分性。
在评标阶段投标人发生本条规定的重大变化的,招标人可以及时告知评标委员会,由评标委员会依据资格预审文件或者招标文件对投标人的资格条件进行复核,并对是否影响招标的公正性进行评估。
评标结束后投标人发生本条规定的重大变化的,招标人可以根据《条例》第56条规定,尽快组织原评标委员会根据资格预审文件或者招标文件,对中标候选人的履约能力进行审查,依法维持原评标结果或者重新确定中标候选人。
(五)…
二、…
4
第四十八条 [对招标人在评标中的要求]
招标人应当向评标委员会提供评标所必需的信息,但不得明示或者暗示其倾向或者排斥特定投标人。
招标人应当根据项目规模和技术复杂程度等因素合理确定评标时间。
超过三分之一的评标委员会成员认为评标时间不够的,招标人应当适当延长。
评标过程中,评标委员会成员有回避事由、擅离职守或者因健康等原因不能继续评标的,应当及时更换。
被更换的评标委员会成员作出的评审结论无效,由更换后的评标委员会成员重新进行评审。
【释义】 本条是关于保障评标正常进行的规定。
一、…
二、…
三、特定情况下应当及时更换评标委员会成员
为了保障评标的正常进行,提高评标质量和效率,在评标过程中,评标委员会成员因特殊原因不能继续评标的,招标人可以更换。
更换的具体情形主要有:
一是存在着应当回避的事由,二是擅离职守,三是健康原因不能继续评标工作。
招标人更换评标委员会成员应注意以下六点:
一是评标时发现了需要更换的具体事由,招标人应当及时更换。
二是有些事由可能是评标时发生或者存在但事后发现的,如有更换可能,招标人也应当更换。
三是本条没有穷尽更换评标委员会成员的具体情形,例如,评标委员会成员在评标过程中不客观公正履行评标职责、拒不遵守评标纪律影响评标正常进行的,招标人也应当及时更换。
四是更换评标委员会成员的原因应当是客观存在的、已严重影响评标正常进行的事由,招标人不得因为某个成员坚持正确意见、不执行招标人错误或者不正当要求而滥用更换权,操纵评标委员会。
五是招标人更换评标委员会成员的,该被更换的成员已作出的评审结论无效,由更换后的成员重新进行评审。
六是该被更换的评标委员会成员仍应遵守《招标投标法》第44条第3款规定,不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。
5
第六十八条 [弄虚作假的责任]
投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的,中标无效;构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依照招标投标法第五十四条的规定处罚。
依法必须进行招标的项目的投标人未中标的,对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。
投标人有下列行为之一的,属于招标投标法第五十四条规定的情节严重行为,由有关行政监督部门取消其1年至3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格:
(一)伪造、变造资格、资质证书或者其他许可证件骗取中标;
(二)3年内2次以上使用他人名义投标;
(三)弄虚作假骗取中标给招标人造成直接经济损失30万元以上;
(四)其他弄虚作假骗取中标情节严重的行为。
投标人自本条第二款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的,或者弄虚作假骗取中标情节特别严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。
【释义】 本条是关于投标人以弄虚作假方式骗取中标法律责任的规定。
考虑到实践中以弄虚作假方式骗取中标行为的严重性,本条从两个方面对《招标投标法》第54条作了进一步细化:
一是明确有本条规定违法行为的,不论是否中标,都应按照《招标投标法》第54条规定处罚。
二是明确情节特别严重的判断标准,为适用不同法律责任提供了依据。
一、…
二、本条规定的法律责任
(一)…
(二)…
(三)…
(四)…
(五)…
(六)中标无效。
投标人以弄虚作假的方式骗取中标的,不管骗取中标的行为是否影响中标结果,其中标一概无效。
依照本《条例》第82条规定重新招标或者评标。
(七)…
6
第七十条 [不依法组织招标的责任]
依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定组建评标委员会,或者确定、更换评标委员会成员违反招标投标法和本条例规定的,由有关行政监督部门责令改正,可以处10万元以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;违法确定或者更换的评标委员会成员作出的评审结论无效,依法重新进行评审。
国家工作人员以任何方式非法干涉选取评标委员会成员的,依照本条例第八十一条的规定追究法律责任。
【释义】 本条是关于违法组织评标委员会法律责任的规定。
一、…
二、本条规定的法律责任
(一)…
(二)…
(三)…
(四)重新评审。
该被更换的评标委员会成员已作出的评审结论无效,招标人应根据《条例》第46条第1款规定,重新确定满足要求的评标委员会成员,由更换后的评标委员会成员重新进行评审。
…
7
第七十七条 [违法投诉的责任]
投标人或者其他利害关系人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉,给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。
招标人不按照规定对异议作出答复,继续进行招标投标活动的,由有关行政监督部门责令改正,拒不改正或者不能改正并影响中标结果的,依照本条例第八十二条的规定处理。
【释义】 本条是关于违法投诉和不依法对异议作出答复法律责任的规定。
一、…
二、本条规定的法律责任
(一)…
(二)招标人不按照规定对异议作出答复的法律责任。
有关行政监督部门有权责令改正,拒不改正或者不能改正并影响中标结果的,依照《条例》第82条规定重新招标或者评标。
8
第八十二条 [招标、评标、中标无效的处理]
依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定,对中标结果造成实质性影响,且不能采取补救措施予以纠正的,招标、投标、中标无效,应当依法重新招标或者评标。
【释义】 本条是关于招投标活动效力的规定。
一、…
二、…
三、何种无效应当根据违法行为及其被查处的时点来确定
本条规定了无效的三种情形,即招标无效、投标无效和中标无效。
可能导致招标无效的违法行为主要有但不限于以下几种情形:
一是违法发布公告,包括不在国家指定媒介发布资格预审公告和招标公告,在不同媒介发布的同一招标项目的公告内容不一致。
二是应当公开招标而邀请招标。
三是资格预审文件、招标文件发售时间不符合法定要求。
四是不按照资格预审文件载明的标准和方法进行资格预审,或者资格审查委员会的组建不符合法定要求。
五是招标人或者招标代理机构限制排斥潜在投标人。
六是招标人或者招标代理机构向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招投标的其他情况,或者泄露标底。
七是招标人或者招标代理机构与投标人串通。
八是招标代理机构在所代理的招标项目中投标或者代理投标。
上述违法行为,如果在投标截止前发现的,责令改正并顺延投标截止时间。
如果在投标截止后被发现和查实,且对中标结果造成执行影响的,招标无效。
除《条例》已有规定外,实践中可能导致投标无效的其他违法行为主要有但不限于以下几种情形:
一是串通投标。
二是以他人名义投标的弄虚作假行为。
三是向招标人或者评标委员会成员行贿。
四是发生重大变化而不按照《条例》规定告知招标人。
五是受到财产被查封、冻结或者被责令停产停业、吊销营业执照、取消投标资格等处罚的其他违法行为。
除《招标投标法》和《条例》已有规定外,实践中可能导致中标无效的其他违法行为主要有但不限于以下几种情形:
一是招标人或者招标代理机构接受未通过资格预审的单位或者个人参加投标。
二是招标人或者招标代理机构接受应当拒收的投标文件。
三是评标委员会的组建违反《招标投标法》和《条例》规定。
四是评标委员会成员有《招标投标法》第56条,以及《条例》第71条、第72条所列行为之一。
以上行为,如果在中标通知书发出前发现并被查实的,责令改正,重新评标;如果在中标通知书发出后发现并查实,且对中标结果造成实质性影响的,中标无效。
需要说明的是,前面所列可能导致招标无效、投标无效的行为,如果是在中标通知书发出后被查实且影响中标结果的,中标无效。
招标被确认无效的,依法必须招标项目的招标人应当重新招标。
投标被确认无效的,在评标过程中,相关投标应当被否决;在中标候选人公示阶段,应当取消其中标资格;已发出中标通知书的,中标无效。
中标被确认无效的,按照《招标投标法》第64条规定,由招标人从符合条件的其他中标候选人中确定中标人或者重新招标。
《民法通则》第61条规定,民事行为被确认无效或者撤销后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。
有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。
因此,招标、投标和中标被确认无效后,还应当根据这一规定返还财产或者赔偿损失。
(四)、《工程建设项目施工招标投标办法》
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第七十九条 依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定组建评标委员会,或者确定、更换评标委员会成员违反招标投标法和招标投标法实施条例规定的,由有关行政监督部门责令改正,可以处10万元以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;违法确定或者更换的评标委员会成员作出的评审决定无效,依法重新进行评审”。
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