张明楷教授谈侵犯财产罪中的若干疑难问题同名13237.docx
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张明楷教授谈侵犯财产罪中的若干疑难问题同名13237.docx
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张明楷教授谈侵犯财产罪中的若干疑难问题同名13237
张明楷教授谈侵犯财产罪中的若干疑难问题(同名13237)
司考刑法命题人-张明楷教授谈侵犯财产罪中的若干疑难问题[前世出家人发表于2007-3-1220:
40:
00]
司考刑法命题人-张明楷教授谈侵犯财产罪中的若干疑难问题(受益匪浅,值得收藏)清华大学法学院教授、博士生导师张明楷
【人民法院报编者按】财产犯罪不仅发案率高,而且危害严重。
但是,由于对财产犯罪构成要件的认识不一,对于同样的财产犯罪,不同的人民法院可能做出不同的判决,这一现象往往会影响刑罚处罚的公正性。
为此,我们邀请刑法专家张明楷教授就侵犯财产罪中的若干疑难问题发表专题文章,以供司法机关办理财产犯罪案件时参考。
具体内容包括:
如何理解侵犯财产罪的客体,如何理解刑法中的“以非法占有为目的”,如何处理抢劫罪中的疑难问题,如何理解和认定“携带凶器抢夺”,如何区分盗窃罪与诈骗罪,如何理解侵占罪中的疑难问题,如何区分盗窃罪与侵占罪。
本版将连续刊载,敬请关注。
侵犯财产罪分为两大类:
毁坏财物的犯罪(毁弃罪)与取得财物的犯罪(取得罪)。
根据是否转移占有,又可以将取得财物的犯罪分为转移占有的犯罪(如抢劫、抢夺、盗窃、诈骗)与不转移占有的犯罪(如侵占)。
很明显,故意毁坏财物罪与侵占罪侵犯的也是财产所有权。
问题在于:
盗窃、诈骗、抢夺等财产犯罪所侵犯的客体(法益)是什么?
这是认定财产犯罪必须明确的问题。
因为刑法的目的是保护法益,犯罪的本质是侵犯法益,对具体犯罪的客体理解不同,对构成要件的理解就会产生差异。
侵犯财产罪的许多问题,都与如何理解客体有关。
国外刑法理论与审判实践的通说认为,盗窃罪等罪侵犯的是他人对财产的占有(一般含有某种限制条件)。
我国刑法理论的通说认为,盗窃等罪的客体是财产的所有权整体(以下简称所有权说)。
但是,所有权说在理论上存在疑问。
(1)物权可以分为自物权与他物权;自物权是指权利人依法对自有物享有的物权,他物权是指权利人根据法律或合同的具体规定,对他人所有之物享有的物权;所有权是惟一的自物权种类,即自物权就是所有权。
根据所有权说,刑法只保护自物权,而不保护他物权。
然而,他物权的内容比所有权丰富,应当受到刑法的保护。
例如,债务人或者第三人盗窃质权人所留置的质物的,侵害了质权人的对质物的占有与收益,符合盗窃罪的特征。
(2)财产性利益完全可以成为抢劫、诈骗、敲诈勒索等罪的对象,故债权可能成为抢劫、诈骗、敲诈勒索等罪的客体。
但是,通说仅将财产所有权作为财产犯的客体,这又使得刑法的保护范围过窄。
因为所有权与债权相并列,如果认为刑法只保护所有权,就意味着刑法并不保护债权,这恐怕不符合刑事立法精神与刑事司法实践。
(3)市场经济的发展使得所有权的部分权能与作为整体的所有权在一定时空条件下发生分离;这种分离是有条件的、暂时的,它既可能给所有人带来相应价值,也会给占有、使用该财产的非所有人带来利益。
对于这种相对独立的从所有权中分离出来的权能,刑法应予保护。
如果认为刑法只是保护所有权整体,结局只是保护处分权,那么,实际上就否认了所有权的权能可以分离,也过于缩小了刑法的保护范围。
所有权说在实践中也存在困惑。
首先,根据所有权说,对于盗窃自己所有而由他人合法占有的财物的行为,不能认定为盗窃罪,因而缺乏合理性。
例如,在分期付款购买商品的情况下,双方约定,在买方付清全部货款以前,商品由买主占有,但所有权属于卖方。
而卖方在买方交付一部分货款后,将
与非罪、此罪与彼罪的界限。
但不管是行为人本人非法占有,还是第三者非法占有,都同样说明行为对法益的侵犯程度。
例如,甲为了自己有车开,盗窃了丙的一辆轿车,其行为侵犯了丙的财产。
同样,甲为了乙有车开,盗窃了丙的一辆轿车后当场无偿交给乙使用,甲的行为也无疑侵犯了丙的财产;如果甲为了单位有车开,盗窃了丙的一辆轿车后立即无偿交付给单位使用,甲的行为仍然侵犯了丙的财产。
由此看来,行为人是为了本人非法占有还是为了第三者非法占有,对法益的侵犯程度并不产生影响。
从刑法的目的来说,丙的合法财产是受刑法保护的,不能说甲为了第三者或者某单位而盗窃丙的轿车时,丙的财产就不受刑法保护了。
其二,刑法规定以及刑法理论上的“以非法占有为目的”,并没有限定为“以本人非法占有为目的”;既然如此,“以非法占有为目的”当然包含以第三者非法占有为目的。
其三,将“非法占有目的”解释为包括使第三者或者单位非法占有为目的,同样能够使非法占有目的具有前述两个机能:
由于盗窃他人财物是为了使第三者或者单位不法所有,因而与盗用行为相区别;由于盗窃他人财物是为了使第三者或者单位遵从财物的经济用途进行利用,因而与毁坏财物相区别。
其四,其他国家的刑事立法、刑法理论与司法实践,都没有将不法所有的目的限定为本人不法所有。
例如,奥地利刑法第127条以下规定的各种取得财产的犯罪的主观要件都是“意图为自己或者第三人不法之利益”,而不限于本人的利益;瑞士刑法第137条以下所规定的取得财产的犯罪的主观要件都是“为自己或第三人不法之利益”;其他许多国家的刑法也是如此。
明确这一点,对于认定财产犯罪、经济犯罪具有特别重要的意义。
从宏观上说,不要因为“以非法占有为目的”属于主观要件,便认为财产犯罪、经济犯罪的本质是行为人获得利益。
实际上,犯罪的本质是侵犯法益,定罪与量刑从根本上考虑的是行为对法益的侵犯程度。
当行为人是否获得利益与行为是否侵犯了法益出现不一致的现象时,司法人员应当注视的是行为是否侵犯了法益,而不是行为人是否获取了利益。
从微观上说,明确非法占有目的包括使第三者或单位非法占有,可以解决许多具体问题。
例如,当行为人为了单位利益而指使他人或者直接实施盗窃行为时,仍然具有非法占有目的,完全符合盗窃罪的主客观要件,应认定为(自然人)盗窃罪。
再如,由于非法占有目的包含使第三者非法占有为目的,所以,盗窃等行为并不限于将他人财物转移为自己占有,而是包括将他人财物转移为自己或者第三者(包括单位)占有。
又如,在共同盗窃案件中,没有非法占有目的的人,只要明知他人具有非法占有的目的,而实施盗窃的帮助行为的,也成为盗窃罪的共犯。
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三)—如何处理抢劫罪中的疑难问题
“侵犯财产罪”专题研究之三
如何处理抢劫罪中的疑难问题
抢劫罪,是指以不法所有为目的,以暴力、胁迫或者其他方法,强行劫取公私财物的行为。
抢劫是严重且常发的案件,但司法实践中存在许多问题,需要正确处理。
1.如何理解抢劫罪中的暴力手段与强取行为?
暴力是指不法行使有形力。
暴力一词在不同场合具有不同含义和不同要求。
首先,抢劫罪中的暴力必须针对人实施,而不包括对物暴力。
这是抢劫罪与抢夺罪的关键区别。
抢夺行为只是直接对物使用暴力(对物暴力),并不是直接对被害人行使暴力;行为人实施抢夺行为时,被害人来不及抗拒,而不是被暴力压制不能抗拒。
其次,抢劫罪中的暴力手段必须达到足以抑制对方反抗的程度,但不要求事实上抑制了对方的反抗。
因此,以不足以抑制对方反抗的轻微暴力取得他人财物的,应认定为敲诈勒索罪。
例如,乙经常邀约甲的妻子打麻将,为此导致甲夫妻不和。
某日乙又将甲妻邀至乙家打麻将,甲得知后来到乙的住处,掀翻麻将桌,打了乙几耳光,并对乙说:
“你破坏了我的家庭,必须赔偿5000元。
”甲虽然对乙实施了暴力行为,但从当时的环境来看,并不足以抑制乙的反抗,故不应认定为抢劫罪,而应认定为敲诈勒索罪。
附带说明的是,抢劫罪中的胁迫与其他方法,都必须达到足以抑制对方反抗的程度。
强行劫取财物,是指违反对方的意志将财物转移给自己或者第三者占有。
通常包括四种情况:
一是行为人自己当场直接夺取、取走被害人占有的财物;
二是迫使被害人当场交付(处分)财物;
三是实施暴力、胁迫等强制行为,趁对方没有注意财物时当场取走其财物;
四是在使用暴力、胁迫等行为之际,被害人由于害怕而逃走,将身边财物遗留在现场,行为人当场取走该财物。
应予注意的是,一方面,对于“当场”的理解不能过于狭窄。
暴力、胁迫等方法与取得财物之间虽然持续一定时间,也不属于同一场所,但从整体上看行为并无间断的,也应认定为当场取得财物。
例如,A对B实施暴力,迫使B交付财物,但B身无分文,A令B立即从家中取来财物,或者一道前往B家取得财物的,应认定为抢劫罪。
行为人实施暴力后,发现被害人身无分文,然后令被害人日后交付财物,原则上应认定为抢劫(未遂)罪与敲诈勒索罪,实行并罚。
另一方面,对“当场”的理解不能过于绝对。
笔者认为,如果行为人当场实施了足以抑制对方反抗的暴力,令对方事后交付财物,也应认定为抢劫罪。
例如,某甲在村口遇本村4个10岁至12岁的小孩玩耍,遂向前找他们要钱,4个小孩说没钱。
甲揪出其中一小孩乙,将其捆绑、倒吊、用鞭子抽打,并用烟头烫,造成轻伤。
然后告诉乙和其他3个小孩第二天到指定地点交钱,否则后果会比乙更严重。
次日,每个孩子向甲交20元、30元不等。
笔者认为,对甲的行为应认定为抢劫罪。
因为抢劫与敲诈勒索的区别,既不在于是否当场实施了暴力行为,也不在于当场取得了财物;敲诈勒索也可能实施了轻微暴力,敲诈勒索也可能当场取得财物。
在行为人当场实施了暴力的情况下,如果足以抑制对方的反抗,则应认定为抢劫;否则只能认定为敲诈勒索。
所以,不能简单地以当场是否得到财物来区分抢劫罪与敲诈勒索罪。
换言之,抢劫不一定要当场取得财物,只要当场实施暴力或者当场以暴力相威胁,并足以抑制对方反抗即可。
所以,认定甲的行为成立抢劫罪是合适的。
2.如何理解准抢劫中的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”?
根据刑法第二百六十九条的规定,犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照刑法第二百六十三条关于抢劫罪的规定定罪处罚。
由于盗窃罪要求“数额较大或者多次盗窃”,诈骗罪与抢夺罪也要求“数额较大”,故对“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的理解关系重大。
笔者认为,尽管刑法的表述是“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”,但并不意味着行为事实上已经构成盗窃、诈骗、抢夺罪的既遂,也不意味着行为人所盗窃、诈骗、抢夺的财物达到了“数额较大”的标准,而是意味着行为人有犯盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的故意与行为,这样理解,才能谈得上盗窃、诈骗、抢夺罪向抢劫罪的转化。
一方面,明显的小偷小摸的行为,无论如何不能转化为抢劫,因为行为人没有犯盗窃罪的故意。
另一方面,抢劫罪的成立也没有数额限制,故事后抢劫也不应有数额限制。
因此,行为人以犯罪故意实施盗窃、诈骗、抢夺行为,只要已经着手实行,不管是既遂还是未遂,不管所取得的财物数额大小,都符合“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的条件。
例如,甲深夜潜入乙家中行窃,甲从窗户翻入厨房后进入客厅里,被乙发现。
乙抓捕甲时,甲为了拒绝抓捕而对乙实施暴力,导致乙轻伤。
由于甲具有犯盗窃罪的故意,并且该罪过支配了着手实行犯罪,故符合“犯盗窃罪”的条件,应认定为抢劫罪。
又如,15周岁的甲潜入乙家,从乙的抽屉里窃得5000元现金。
恰逢此时,乙的儿子丙(14岁)放学回家。
甲为了窝藏赃物而对丙实施暴力,导致丙轻伤。
甲虽然没有达到对盗窃罪负刑事责任的年龄,但其盗窃行为仍然是在盗窃故意支配下实施的,故符合“犯盗窃罪”的条件,应认定为准抢劫。
3.如何认定抢劫罪的共犯?
下面联系几个案例来讨论。
例一,A与B共同犯盗窃罪时,被C发现,A与B逃跑,A逃走了,但B被C抓捕后,对C实施暴力导致C重伤。
显然,A与B的行为构成盗窃罪的共犯,但由于B另触犯了抢劫罪,所以,对B只能认定为一个抢劫罪。
例二,甲邀约乙为自己的盗窃行为望风,乙同意,并按约定前往丙的住宅外望风;但甲在盗窃时,为窝藏赃物而当场使用暴力,乙却对此一无所知。
显然,甲的行为构成了抢劫罪。
问题是,对乙应当如何处理?
如果否定甲与乙成立共同犯罪,则意味着对乙的行为不能作为犯罪处理。
这明显不合理。
对乙的行为也不能单独认定为盗窃罪,因为没有实施任何实行行为。
所以,在这种场合,应当采取部分犯罪共同说,认定甲与乙在盗窃罪的范围内成立共同犯罪,对乙以盗窃罪的共犯论处,对甲单独认定为抢劫罪。
根据刑法的规定,共同犯罪是指二人以上为共同故意犯罪行为,但这并不意味着只有当二人以上的故意内容与行为内容完全相同时,才能成立共同犯罪,而是意味着只要二人以上就其中部分重合的犯罪具有共同故意与共同行为,就成立共同犯罪。
在上例中,没有共同犯罪的前提,就不能认定乙的行为构成盗窃罪。
再者,如果对甲、乙完全分别按抢劫罪与盗窃罪论处,而不考虑乙在盗窃罪中的共犯关系,就不可能认定乙为从犯,因而对乙不能从轻、减轻或者免除处罚;按照部分犯罪共同说,甲与乙在盗窃罪的范围内成立共犯,乙便是盗窃罪的从犯。
例三,张三教唆李四犯盗窃罪,而李四在犯盗窃罪的过程中转化为抢劫罪,对此应如何处理?
首先,对李四应认定为抢劫罪。
其次,对张三应认定为盗窃罪的教唆犯,而且不能适用刑法第二十九条第二款。
因为事实上,如果没有张三的教唆,李四不会实施盗窃行为,更不会转化为抢劫行为;张三的教唆行为与李四的抢劫行为之间具有因果关系。
根据部分犯罪共同说,张三与李四在盗窃罪的范围内成立共犯。
换言之,由于李四所犯之罪包含了盗窃罪,所以不符合刑法第二十九条第二款的条件。
4.如何区分抢劫罪与绑架罪?
由于刑法第二百三十九条关于绑架罪的规定比较简单,司法实践中常常出现望文生义地理解“以勒索财物为目的绑架他人”的现象。
绑架罪的本质特征,是将使用暴力等手段将他人作为人质,进而使第三者满足行为人的不法要求。
所以绑架罪的完整定义应为:
利用被绑架人的近亲属或者其他人对被绑架人安危的忧虑,以勒索财物或满足其他不法要求为目的,使用暴力、胁迫或者麻醉方法劫持或以实力控制他人的行为。
因此,绑架罪中的索取财物,只能是向被绑架人以外的第三者索要财物,否则就谈不上将被绑架人作为“人质”了。
不难看出,抢劫罪与绑架罪的关键区别在于,前者是直接迫使被绑架人交付财物,而不是向第三者勒索财物;后者只能是向被绑架人的近亲属或者其他有关人勒索财物。
行为人使用暴力、胁迫手段非法扣押被害人或者迫使被害人离开日常生活处所后,仍然向该被害人本人勒索财物的,只能认定为抢劫罪,不应认定为绑架罪。
5.抢劫罪的结果加重犯是否存在未遂?
回答是肯定的。
首先,必须指出的是,不能认为凡是属于刑法第二百六十三条规定的入户抢劫等8种情形的,一旦着手实行均为抢劫既遂。
根据财产犯罪的本质,属于8种情形的抢劫,也可能只成立抢劫未遂。
例如,入户抢劫、在公共交通工具上抢劫等行为,没有使被害人丧失对财物的控制的,仍然成立抢劫未遂。
其次,行为人本欲当场杀害他人然后取走财物,但实际上未能杀害他人的,应适用结果加重犯的法定刑,同时适用总则关于未遂犯的规定。
例如,甲等三人共谋将出租车司机乙杀死后抢劫其财物,甲等三人上车后,让乙将车开往偏僻处,随即对乙实施暴力,并勒乙的脖子。
乙休克后,甲等三人以为乙已死亡,将出租车内的现金劫走后潜逃。
乙事后苏醒,仅受轻微伤。
如果将甲等三人的行为认定为一般抢劫显然不合适。
如果因此而将甲等三人的行为认定为故意杀人罪,也不合适,因为最高人民法院2001年5月22日《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》中规定:
“行为人为劫取财物而预谋故意杀人,或者在劫取财物过程中,为制服被害人反抗而故意杀人的,以抢劫罪定罪处罚。
”所以,应当认为,抢劫罪中的故意“致人重伤、死亡”存在未遂。
于是,对甲等三人的行为应适用刑法第二百六十三条对8种情形所规定的法定刑,同时适用未遂犯的规定,这样便与故意杀人罪相协调了。
(四)—如何理解和认定“携带凶器抢夺”
“侵犯财产罪”专题研究之四
如何理解和认定“携带凶器抢夺”
刑法第二百六十七条第二款规定,携带凶器抢夺的,以抢劫罪定罪处罚。
该规定有三个方面的问题需要讨论:
本规定的性质;凶器的含义与认定;携带的含义与认定。
1.本规定属于法律拟制,而非注意规定。
注意规定是在刑法已作相关规定的前提下,提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。
注意规定的设置,并不改变相关规定的内容,只是对相关规定内容的重申;即使不设置注意规定,也存在相应的法律适用根据(按相关规定处理)。
如刑法第三百八十二条第三款便属于注意规定,即使没有该款的规定,对于一般公民与国家工作人员相勾结伙同贪污的,也应认定为贪污罪的共犯。
法律拟制(或法定拟制)则不同,其特点是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理,即A行为原本并不属于B犯罪,但刑法仍然规定将A行为认定为B罪,适用B罪的法律效果。
例如,刑法第二百六十九条所规定的准抢劫,原本并不符合抢劫罪的特征,如果没有刑法第二百六十九条的规定,对所谓准抢劫行为只能认定为盗窃、诈骗、抢夺罪与故意伤害等罪(如暴力、胁迫等并没有造成伤害,则只能认定前一罪),但刑法仍然规定对该行为以抢劫罪论处。
所以,第二百六十九条属于法律拟制。
刑法第二百六十七条第二款的规定也属于法律拟制,即只要行为人携带凶器抢夺,就以抢劫罪论处,而不要求行为人使用暴力、胁迫或者其他方法。
首先,虽然刑法同时规定了抢劫罪与抢夺罪,但对于这两个犯罪的区别,刑法完全没有必要设置注意规定。
其次,刑法所规定的是“携带”凶器抢夺,携带凶器与使用凶器具有原则区别。
换言之,携带凶器抢夺原本并不符合刑法第二百六十三条规定的抢劫罪的构成要件,如果没有刑法第二百六十七条第二款的规定,司法机关对携带凶器抢夺的行为,只能认定为抢夺罪。
在这种情况下,刑法仍然规定对携带凶器抢夺的行为以抢劫罪论处,就说明本款属于法律拟制,而非注意规定。
之所以设立该规定,是因为抢夺行为虽然是乘人不备夺取他人财物,但被害人会立即发现被抢夺的事实,而且在通常情况下会要求行为人返还自己的财物;而行为人携带凶器抢夺的行为,客观上为自己抗拒抓捕、窝藏赃物创造了便利条件,再加上主观上具有使用凶器的意识,使用凶器的盖然性非常高,从而导致其行为的危害程度与抢劫罪没有实质区别。
2.凶器的含义与认定。
所谓凶器,是指在性质上或者用法上,足以杀伤他人的器物。
凶器必须是用于杀伤他人的物品,与犯罪工具不是等同概念,故仅具有毁坏物品的特性而不具有杀伤他人机能的物品,不属于凶器。
例如,行为人为了盗窃财物而携带的用于划破他人衣服口袋、手提包的微型刀片,就不宜称为凶器。
凶器分为性质上的凶器与用法上的凶器。
性质上的凶器,是指枪支、管制刀具等本身用于杀伤他人的物品。
性质上的凶器无疑属于刑法第二百六十七条第二款规定的凶器。
用法上的凶器,是指从使用的方法来看,可能用于杀伤他人的物品。
如家庭使用的菜刀,用于切菜时不是凶器,但用于或准备用于杀伤他人时则是凶器。
问题在于:
在何种情形下,可以将具有杀伤力的物品认定为凶器?
对此,应综合考虑以下几个方面的因素:
(1)物品的杀伤机能的高低。
某种物品的杀伤机能越高,被认定为凶器的可能越大。
因此,行为人使用的各种仿制品,如塑料制成的手枪、匕首等,虽然在外观上与真实的凶器一样,但由于其杀伤他人的物理性能较低,不能认定为凶器。
(2)物品供杀伤他人使用的盖然性程度。
一方面,在司法实践中,行为人所携带的物品是否属于违法犯罪人通常用于违法犯罪的凶器,如果得出肯定结论,则被认定为凶器的可能性大;另一方面,行为人所携带的物品在本案中被用于杀伤他人的盖然性程度,这一点与“携带”的认定密切联系。
(3)根据一般社会观念,该物品所具有的对生命、身体的危险感的程度。
当不具有持有资格的人持有枪支时,一般人会产生很强的危险感。
但是,并非具有杀伤机能的物品都是凶器,物品的外观也是需要考虑的因素。
汽车撞人可能导致瞬间死亡,但开着汽车抢夺的,难以认定为携带凶器抢夺。
这是因为一般人面对停在地面或者正常行驶的汽车时不会产生危险感。
(4)物品被携带的可能性大小,即在通常情况下,一般人外出或在马路上通行时,是否携带这种物品。
换言之,根据一般人的观念,在当时的情况下,行为人携带凶器是否具有合理性。
一般人在马路上行走时,不会携带菜刀、杀猪刀、铁棒、铁锤、斧头、锋利的石块等。
携带这些物品抢夺的,理当认定为携带凶器抢夺。
3.携带的含义与认定。
所谓携带,是指在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所,将某种物品带在身上或者置于身边附近,将其置于现实的支配之下的行为。
携带是持有的一种表现形式。
持有只要求是一种事实上的支配,而不要求行为人可以时时刻刻地现实上予以支配;携带则是一种现实上的支配,行为人随时可以使用自己所携带的物品。
手持凶器、怀中藏着凶器、将凶器置于衣服口袋、将凶器置于随身的手提包等容器中的行为无疑属于携带凶器。
此外,使随从者实施这些行为的,也属于携带凶器。
例如,甲使乙手持凶器与自己同行,即使由甲亲手抢夺丙的财物,也应认定甲的行为是携带凶器抢夺(以乙在现场为前提,但不以乙与甲具有共同故意为前提)。
携带行为通常可能出现两种情况:
一是行为人事先准备好了凶器,出门后便一直携带,然后伺机抢夺;二是行为人在抢夺之前于现场或现场附近获得凶器(如捡起路边的铁棒等),然后乘机抢夺。
笔者认为,携带凶器应具有随时可能使用或当场能够及时使用的特点,即具有随时使用的可能性,否则,不能认定为携带凶器抢夺。
例如,民工外出打工时,将菜刀放在棉被中捆好后背在背后;实施抢夺时,被警察抓获;警察查看棉被时发现了菜刀。
对此,不能认定为携带凶器抢夺。
但是,携带凶器不要求行为人显示凶器(将凶器暴露在身体外部),也不要求行为人向被害人暗示自己携带着凶器。
因为从用语来看,携带(物品)一词并不具有显示、暗示物品的含义;从构成要件符合性方面来看,显示或者暗示自己携带凶器进行抢夺的行为,本身“可能”完全符合普通抢劫罪的构成要件;从实质上看,这种行为比当场扬言以进行暴力威胁的抢劫行为,在危害程度上有过之而无不及。
如果将携带凶器抢夺限定为必须显示或者暗示自己携带着凶器而抢夺,刑法第二百六十七条第二款就丧失了法律拟制的意义,而成为注意规定。
再者,抢夺行为表现为乘人不备而夺取财物,既然是“乘人不备”,通常也就没有显示或者暗示凶器的现象。
基于同样的理由,携带凶器更不要求行为人使用所携带的凶器。
如果行为人使用所携带的凶器强取他人财物,则完全符合抢劫罪的构成要件,应直接适用刑法第二百六十三条的规定;行为人在携带凶器而又没有使用凶器的情况下抢夺他人财物的,才应适用第二百六十七条第二款的规定。
所谓没有使用凶器,应包括两种情况:
一是没有针对被害人使用凶器实施暴力;二是没有使用凶器进行胁迫。
如果行为人携带凶器并直接针对财物使用凶器进而抢夺的,则仍应适用刑法第二百六十七条第二款。
例如,行为人携带管制刀具尾随他人,乘他人不注意时,使用管制刀具将他人背着的背包带划断,取得他人背包及其中财物的,应适用刑法第二百六十七条第二款,而不能直接适用刑法第二百六十三条的规定。
携带凶器也是一种主客观统一的行为。
由于性质上的凶器属于违禁品,故携带者通常具有使用的意识,不会产生认定上的困难。
而用法上的凶器是可能用于杀伤他人的物品,如果行为人已经使用所携带的菜刀、铁棒、石块等杀伤他人或者威胁他人,这些物品肯定属于凶器。
但如上所述,在携带凶器抢夺的场合,行为人并没有使用所携带的物品;要认定行为人所携带的物品属于凶器,还得从主观方面加以认定,即要求行为人具有准备使用的意识。
准备使用的意识应当包括两种情况:
一是行为人在抢夺前为了使用而携带该物品;二是行为人出于其他目的携带可能用于杀伤他人的物品,在现场意识到自己所携带的凶器进而实施抢夺行为。
反之,如果行为人并不是为了违法犯罪而携带某种物品,实施抢夺时也没有准备使用的意识,则不宜适用刑法第二百六十七条第
(五)—如何区分盗窃罪与诈骗罪
“侵犯财产罪”专题研究之五
如何区分盗窃罪与诈骗罪
刑法对诈骗罪的罪状规定得比较简单。
如果对分则条文进行体系解释,就不难发现,诈骗罪(既遂)在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程:
行为人实施欺骗行为——对方产生或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分(或交付)财产——行为人获得或者使第三者获得财产——被害人遭受财产损失。
取得财产的犯罪分为:
违反被害人意志取得财产的犯罪与基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪。
盗窃罪属于前者;诈骗罪属于后者。
由于诈骗罪与盗窃罪属
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