江西省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照执行标准doc.docx

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江西省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照执行标准doc

《专利转让协议（受让方为国外企业）》使用说明

中国科学院研究所与________国B企业专利转让协议

使用说明

一、本协议范本使用的总体说明

（一）本协议范本的适用范围

专利转让协议主要适用于院属单位作为转让方与某国外企业之间进行的专利转让行为。

其中，“院属单位”（以下简称“转让方”或者“转让方”）是指中科院分布于全国各省、直辖市、自治区等地的直属事业单位、国科控股及控股企业等单位。

“某外国企业”（以下简称“受让方”或者“受让方”）主要是指注册地在中国境外的外籍企业，特殊情况下也可以包括外国法人、其他机构在华设立的办事机构或分支机构等（但外商独资企业属于中国企业，原则上不适用本协议）。

需要注意的是，这些主体不一定具有独立的签约资格，所以需要慎重处理签约对方的资质问题。

本协议的客体主要是指专利，本协议也可以用于非专利技术或专有技术的转让。

在客体发生变化时，院属单位可根据需要增减某些条款。

目前，基于我国科技发展的总体水平，我院国际合作中涉及专利对外转让的情形并不常见。

但是，随着国际科技合作的发展以及院属单位对知识产权重视程度的加强，专利转让将会成为国际合作和技术贸易的重要形式，需要引起重视。

专利转让不同于专利许可，本协议生效后专利权属将发生转移，必须向专利行政管理机关进行专利的变更后才能发生专利权转移的效力。

此外，绝大多数院属单位都属于国家财政支持的事业单位，院属单位专利转让必须严格执行国家财政资助项目知识产权管理的规定，同时要遵循《中华人民共和国技术进出口管理条例》的规定。

（二）制定本协议范本的指导原则

本协议范本设计时主要考虑了以下几个原则：

1、站在院属单位的立场，尽可能使院属单位利益最大化；

2、本着诚实信用、公平合理的原则设计协议条款；

3、协议的内容符合我国法律及国际条约、国际惯例的规定；

4、原则性和灵活性相结合的原则。

本使用说明仅对院属单位签订相关协议具有原则性的指引作用，各机构在签订协议时可结合自身情况灵活变通使用。

院属单位应聘请合适的法律顾问，围绕本协议所涉及的具体问题提供及时的法律支持和服务。

（三）本协议范本的重点条款

本协议包括定义和解释在内共18个条文。

重点条款包括：

1、“协议双方基本信息”包括协议双方各自的名称（及简称）、地址、国籍以及协议签订的具体日期等基本信息。

各院属单位务必要清晰、明确地填写自己的基本信息，并且将合作对方填写的基本信息查证属实，尤其是在同时签订有中英文文本时，更是要注意己方和对方的基本信息在两种语言环境中是否绝对地一一对应，这对于整个协议文件法律效力的确定以及其在法律关系主体上的适用等问题均十分重要。

基本事实不清、无法一一对应的签订主体会给整个协议的履行造成障碍，甚至造成合作的根本破裂。

2、“协议签订时间以及签订地点”的选择直接影响协议的生效时间以及发生纠纷时适用法律和纠纷管辖地的确定。

因此，我们建议院属单位尽可能至少在协议签订地、履行地或者标的物交付地等方面有一个事实发生在中国大陆，这样便于从国际私法的角度对确定依据中国法作为纠纷发生后的准据法。

协议签订地是一个容易确定的因素。

建议最好将协议签订或最后签订的法律事实发生在中国，理由是：

一方面是基于对协议签订的经济效率的考虑，另外一方面是基于方便的社会资源以及熟悉的法制环境的考虑。

如果对方坚持在其本国签订该协议，院属单位应该提前做好调查，熟悉签订地的法律法规对协议签订的影响，同时在签订过程中聘请国内熟悉涉外合作协议签订的律师来协助完成协议的签订。

3、“被转让专利的情况”是本协议的核心内容。

该条通过对专利现有状况的描述（含专利名称及所属国家、发明人、专利权人、专利有效期限等十项内容）锁定了协议双方权利义务指向的对象。

如果本协议同时转让的专利有几项，可以按此要求进行分别列举。

同时，通过后面四款的内容进一步明确了被转让专利实施状况、转让方的权利义务以及受让人的相应义务。

具体解释详见下述第二部分第2条使用说明。

4、“协议专利转让的手续”虽然是专利转让的程序性问题，但却是专利权转让完成的必经环节。

中的重要环节。

具体解释详见下述第二部分第3条使用说明。

5、“转让费及转让费的支付”是转让方转让专利的重要目的之一。

因为专利的价值不同，故转让费的多寡个案区别显著。

转让费的支付方式也根据双方的目的和谈判能力有不同的规定。

目前通常采用的方式有三种：

固定价格方式；价格提成方式；固定价格加提成相结合方式。

具体解释详见下述第二部分第4条使用说明。

6、“技术改进及相关权利归属”是许可协议中非常重要的条款。

实施许可协议的过程也是对协议技术进行二次开发和改进的过程，对该过程产生权利的归属是双方关注的焦点。

具体解释详见下述第二部分第6条使用说明。

7、“权利保证和责任免除”是许可方对被许可专利权利的保证承诺，同时也是对许可方责任免除的约定。

本条对院属单位来说尤其重要，需要特别加以关注。

具体解释详见下述第二部分第9条使用说明。

二、本协议各具体条款的使用说明

如下协议具体条款的说明是按照协议范本中条款的序号顺序进行的，比较重要和复杂的条款又在每一个条款下分设

（1）、

（2），作为每款或相似款项内容的说明。

1、关于“定义与解释”的说明

（1）“被转让专利”是指转让方转让给受让方的专利。

应注意的是，这里所指的“专利”不只包含已获得授权的“专利权”，还可能包含了尚未获得专利权的“专利申请权”，院属单位对此也可根据自身利益需要予以明确。

（2）“专有技术和技术资料”有时并不一定是转让专利的必要组成部分，院属单位需要对此进行特别约定。

因为专有技术和技术资料往往涉及严格的保密责任问题以及特别的保密期限，所以需要格外注意。

（3）“销售收入”是在转让费按价格提成方式确定时，转让方关注受让方经营状况的一个重要的指标，本协议的“销售收入”是指受让方销售的协议产品的总收入。

因为该收入相对容易查证，所以以此作为计算转让费的一个指标，对转让方来说相对比较容易掌握。

2、关于“被转让专利的情况”的说明

本条共五款内容。

（1）清晰描述被转让专利的基本情况，专利名称及所属国家是指专利授权的国家。

通过PCT申请专利的，也请注明。

专利权有效期是评估专利价值的重要因素。

专利的缴费状况是维持专利有效的基本条件。

（2）本协议签署前转让方对本协议被转让专利的实施及许可状况是双方关注的焦点，专利此前是否被实施许可并不是衡量被转让专利价值的唯一指标，但对专利的价值评估有较大的影响。

有时候，被转让专利有过被实施许可的事实，可能恰恰是受让方看中该专利的理由。

因此，院属单位应实事求是地对被转让专利的实施许可状况进行描述。

（3）本款强调了对本协议可能给其他被许可人产生影响的处理。

转让方的义务主要表现为：

首先，转让方应该在约定时间内完成向其他被许可人的通报义务；其次，转让方应当在约定时间内通知并协助原专利实施许可协议的被许可人与受让方办理协议变更事项。

受让方的义务是，作为新的专利权人对原权利人（转让方）义务的承继问题，原来由转让方承担的对被许可人的义务自本协议生效之日起转移给受让方承担。

（4）如果专利转让后，转让方仍然需要继续实施本协议专利的，具体使用方式和使用条件双方可以另行约定。

（5）尽管本协议专利已经转让给受让方，但为了最大限度地保护转让方的利益，同时也是适用国际通用的规则，转让方有权在协议中约定转让方“保留为科学研究和教学目的而使用被转让专利的权利”。

3、关于“协议专利转让的手续”的说明

本款是对办理专利转让登记或备案手续的约定。

根据我国现行《专利法》第10条规定，“中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。

”此外，《专利法》还规定，专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。

这些手续的完成原则上应该由转让方负责，但受让方的配合也非常重要。

具体手续由哪一方负责完成还可以根据被转让专利的授权状况，考虑经济和便捷的原则确定。

如果被转让专利恰好是由受让方所在国授权，由受让方负责完成比较方便，双方可以约定由受让方主要完成，转让方配合。

不过，不管本协议是否生效，都不影响依据本协议争议解决以及保密等条款的执行及这些条款的法律效力。

4、关于“转让费及转让费支付”的说明

本条为院属单位提供了三种可供选择的转让费计算方式：

即固定价格方式、协议产品价格提成方式以及固定价格方式加提成方式相结合的计算方式。

很难说哪一种计算方式最佳。

院属单位所可依据专利价值、市场前景以及自身需求等因素选择适合自己的方式，也可以根据情况选择双方认可的其他方式（比如技术入股的方式等，目前在我国，《专利法》允许对专利进行转让性的出资）。

计价货币币种的选择同样如此。

（1）固定价格方式。

固定价格的计算方式又分为两种支付方式：

一种是一次总算，一次总付的方式；另一种是一次总算，分次支付的方式。

分次支付具体分多少次，多长时间内支付需要协议双方协商确定。

（2）提成方式。

提成方式计算的转让费包括入门费和提成费两部分。

入门费一般由受让方自在协议约定的时间内一次性支付。

入门费的具体项目双方可以细化约定。

双方可以约定受让方支付专利申请费或一定时间的专利维持费，特别是向国外申请PCT专利的费用很高，在谈判是可以考虑作为入门费的项目。

提成费的具体比例因个案有所不同。

但有一点是共同的，受让方在协议有效期内都应该向转让方支付提成费，而且双方可以约定可以随着市场的发展，对提成费的比例进行适当的调整。

需要说明的是，国外公司的财务年度与我国的不同，协议双方应该在协议中明确提成费的具体支付期间。

受让方同时应该在财务年度结束后一段时间内向转让方提交上一年度协议产品的销售数量、销售收入和应支付给转让方的的提成收入并经转让方确认。

转让方有权核查受让方的相关账目，受让方应该将上述年度财务资料保留一定期限便于转让方核查。

（3）固定加提成的方式是上述两种计算方式的组合，相对更复杂一些。

具体内容可以参照上述两种方式约定。

5、关于“支付方式”的说明

支付方式是实现本合同目的的重要环节。

期间需要考虑国际汇率的变化。

另外，双方的开户银行需要明确列明，院属单位宜选择与其业务有密切往来的银行，以便更好地接受支付。

院属单位可以根据实际情况选择其他适当的支付方式。

6、关于“技术改进及相关权利归属”的说明

本条的一个基本原则简单地说即是“谁改进谁拥有”，在没有特别约定的情况下，按照上述原则办理。

当然，院属单位应该尽最大可能约定和维护自身所享有的权利。

比如，如在对方利用院属单位提供的协议专利或协议产品获得改进技术的情况下，院属单位可以要求对改进专利或技术的免费实施权。

如果院属单位有人员参与了对方的研究的，可以要求就改进的专利或技术获得的利益进行分享。

受让方所在国如果对是否允许专利或技术的改进加以限制的，应该由受让方及时沟通。

7、关于“保密”的说明

本条共涉及七款内容。

分别规定了受让方对转让方提供资料的保密义务、受让方应建立保密制度，对其所属人员及资料信息使用进行保密担保、保密条款的独立效力、受让方承担保密义务的例外、受让方的保密责任以及保密期限。

如果院属单位认为需要更为详细的保密协议，可以根据需要签订专门的《保密协议》或参见保密协议范本选择相关条款使用。

8、关于“税收”的说明

税收直接涉及到转让方最终获得的转让费的多少，在洽谈转让费金额的时候，应该关注双方国家/地区是否签订了避免双重征税的双边税收协定以及可能发生的税收费用。

税收问题是一个比较复杂的问题，特别是在国际贸易中，因为转让方难以了解或把握被许可方国家的税收规定，所以简单的办法就是约定转让方只负责按照中国税法规定执行本协议有关的一切应由转让方缴纳的税款。

受让方应该缴纳的本国税款由受让方自行承担。

9、关于“权利保证和责任免除”的说明

本条分为五款内容。

既是转让方对被转让专利的保证，又是转让方责任免除的约定。

（1）对于权利保证，转让方对于自身实施的行为负有保证义务，转让方有权给予受让方协议约定的被转让专利的转让使用权。

换句话说，转让方保证自己是被转让专利的权利人。

但是，对受让方实施被转让专利而是否侵犯他人合法权利的行为，转让方就不应负担保证义务且对产生了侵权事实的情况不承担责任，这就尽可能地减少了转让方的义务和责任。

（2）本款似乎与第一款有矛盾，其实不然。

第一款强调的是转让方有权对被转让专利进行转让；本款强调的是被转让专利是否存在瑕疵，是否有其他因素导致该专利存在侵权，对此转让方不承担绝对的担保责任。

（3）本款是对被转让专利维权的约定，主要是对受让方的义务要求。

转让方对自身权利的维护自然不必多说，强调受让方如果发现第三人侵权不能视而不见。

（4）专利无效的责任约定。

转让方保证在转让时被转让专利不存在无效的情况，但转让方并不对本协议生效后专利权被宣告无效承担法律责任。

特别约定，宣告专利权无效的决定对本协议已经履行完毕的部分不具有追溯力。

这条约定符合法律规定。

《中华人民共和国专利法》第四十七条第二款规定：

宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施转让合同和专利权转让合同，不具有追溯力。

（5）本款是对转让方免责的进一步约定。

转让方对受让方实施被转让专利，不承担任何担保责任，包括受让方使用或不能使用被转让技术而引起任何责任、商业化方面的责任以及对特定目的的适用性等。

10、关于“通知”的说明

本条主要涉及通知和送达问题，协议双方对各自提供的送达地址、联系方式等信息应各自承担保证义务，保证其提供的信息的准确性。

对于通知的方式和通知的时间，双方可以具体约定。

为了使通知及时准确的送达，双方必须写明具体的送达接受人和送达地址。

相比之下，院属单位的联络地址比较固定，为防止对方联络方式变更而带来的不便，院属单位可以根据需要增加“如果协议一方提供的信息有误而使得通知不能及时送达且给另一方造成损失的，提供不准确信息的一方需要承担赔偿责任”，用以强调双方通讯畅通的重要性。

11、关于“违约及违约责任”的说明

（1）转让方的违约责任。

主要强调转让方应该给予受让方合同约定的相关资料，否则承担违约责任。

（2）受让方的违约责任。

列举了受让方延迟支付转让费的后果。

转让方除了有权要求受让方支付滞纳金外，还有权终止合同并按合同约定要求受让方承担相应的违约责任。

院属单位可以对违约行为承担的法律方式进行约定，包括但不限于金钱等经济赔偿。

12、关于“不可抗力”的说明

本条为各模板的通用条款。

尽管不可抗力是国际上通行的法律术语，但对不可抗力的范围界定有所不同，这就意味着协议双方在合作中可能面临的免责范围的不同。

请院属单位注意，即使存在不可抗力等免责事由，它们的适用也是有条件的，即及时通知和采取合理措施消除并避免损失扩大等。

因此，院属单位自身在面临不可抗力情形时，应尽到这些合理的义务，才能有效地适用此类免责事由；同样，在对方企业要求对自身的违约等适用不可抗力等免责事由时，也应当要求对方提供其尽到了这些及时通知以及采取合理措施的义务，才能同意对其适用不可抗力等免责事由。

（1）范本中对不可抗力的界定比较全面和客观，实际操作中也使用得比较广泛。

自然灾害以及政府禁令比较常见，但提醒院属单位注意，“双方同意的其他不可抗力事故”的约定一定要慎重，必要时需要请教专业人士。

（2）不可抗力发生后，不意味着遭受不可抗力的一方无所作为。

这一方需要在不可抗力发生后一定期限内以合适的方式通知对方，这里的期限及通知方式需要双方具体约定。

（3）如果遭受到不可抗力的一方已经采取合理的措施来尽快消除该不可抗力并避免损失的扩大，不构成违约。

对方应该给予遭受到不可抗力的一方延期履行其义务的合理时间。

（4）上款的合理时间到期之后，遭受到不可抗力的一方仍然无法履行合同的，双方应该协商寻求解决方案。

13、关于“协议的生效、变更及终止”的说明

重点介绍第一款和第五款。

第一款涉及协议生效的批准问题。

如果协议的生效需要以双方有关当局批准为条件的，协议的生效日期以批准的日期为准。

国家对技术出口的管理性规定，主要涉及技术出口的申请许可、备案登记的手续及其应提交的文件资料，还涉及对禁止或者限制出口技术的一些简单规定。

对于技术的出口，国家准许技术的自由进出口，但是属于禁止或者限制的技术会受到审查。

因此，对于技术出口合同当事人，首先要明确合同涉及的技术是属于被禁止、被限制还是可以自由出口的技术。

对于这种查询该技术是否可以出口等问题的职责可以在合同范本中予以体现，规定由谁承担、由谁负责。

虽然这种规定会增加技术转让方的义务，但是这样对于国家的出口管理、技术安全等而言是必要且有益的。

第五款强调协议终止后双方的权利义务。

具体包括：

本协议第6条技术改进及相关权利归属；第7条保密；第9条权利保证和责任免除；第14条协议的生效、变更及终止；第15条双方约定的其他事项；第16条法律适用条款；第17条争议解决条款以及依照其特性在协议终止后仍然有效的条款，不因协议期限届满或协议提前终止而受到影响，在本协议期间届满或终止后仍然有效。

14、关于“双方约定的其他事项”的说明

（1）契约自由不能违反法律的强制性规定，这是国际惯例。

本协议规定违反双方所在国法律强制性规定的条款无效。

本范本是根据中国法律制定的，不违反我国法律强制性规定的合同。

如果签订本合同时对方提出异议认为某一条款不可接受，如果其理由是违反对方国家法律的强制性规定，我方可以要求对方提供相应的法律条文及相应理由。

（2）条款的部分与整体的关系，又称各条款之间的“相对独立性”。

相对独立性是指某一或某些条款的无效或不可执行并不必然地代表其他条款或整个协议的无效或不可执行，其他条款或整个协议一般仍具有法律效力或可执行，除非出现双方协商一致同意约定因此个别条款的无效或不可执行而导致其他条款或整个协议的无效或不可执行等情况。

原则上，合同中几个条款的无效并不必然涉及合同的整体效力。

但如果某一条款关系到合作事项的核心条款，可能影响到双方后续合作的，双方可就是否继续履行本协议进行协商。

15、关于“适用法律”的说明

本条为各范本的通用条款。

范本对适用法律约定了几种不同的选择情形供院属单位根据实际情况和谈判实力选择其中一种使用。

这种选择主要是指协议适用的实体法的选择，程序性事项适用争议裁判地的法律或法规是国际规则。

第一种选择也是最佳选择为中国法律，如果院属单位在谈判中处于强势地位，建议选择中国的法律；如果院属单位在谈判中处于弱势地位，亦可通过对本条款的让步争取对方在其他条款上的让步。

第二种选择为次优选择。

如果合作研究事项与合作研究场所主要发生在中国境内，可以适用本协议相关活动或争议事项发生国家的法律、法规，从而可以通过国际私法中的连结点（又称连结因素,是国际私法中的一个重要概念。

具体是指冲突规范中就范围所列法律关系或法律问题指定适用何地法律所依据的一种事实因素，它也是确定一国司法对某一案件具有管辖权的关键因素）选择中国的法律。

如果合作研究事项与合作研究场所主要发生在另一方境内，但是与中国有某种关系的最密切联系，建议本条款规定使用最密切联系国家的法律。

最密切联系原则，也叫最强联系原则，重力中心原则，是指法院在审理某一涉外民商事案件时，权衡各种与该案当事人具有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家或地区的法律原则。

这些因素通常包括当事人的出生地、惯常居所地、住所地、形式政治权利或从事业务活动的场所以及个人的意愿等。

我国法院在确定最密切联系地法时，要求综合考虑当事人国籍、营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等与交易有关的全部事实。

第三种选择也是相对而言最具劣势的选择。

协议直接约定适用协议对方所在国的法律、法规。

这种状况在目前院属单位国家科技合作中比较常见，一旦发生纠纷，对我方很不利。

16、关于“争议的解决”的说明

本条为各范本的通用条款。

本协议约定了几种不同的争议解决方式供院属单位根据实际情况和谈判实力选择其中一种使用。

毫无疑问，首选在中国的仲裁机构解决纠纷，但这种情况需要院属单位在合作中占有优势的地位；其二建议选择香港，主要考虑到距离、语言、文化等因素，对我方相对有利；第三种选择是在新加坡，仍然考虑的是距离、语言、文化等因素；第四种就是其他国家或地方的仲裁机构。

如果对方要求选择其他国家的仲裁机构的，可以请对方罗列几个选项，此时院属单位应该请律师提出建议，选择哪个国际仲裁机构仲裁更利于维护我方利益。

17、关于“协议使用的语言”的说明

本条为各范本的通用条款。

当前，在国际科技合作中协议文本采用英文似乎成为一个惯例。

根据我院的实际情况，在此建议院属单位与国外研究机构或企业签订协议时使用两种语言签署，两种语言文本具有同等法律效力。

院属单位需要确保两种语言的文本条款对应一致，内容无差异。

今后，随着我国科技经济实力的增强，如果在我方在协议谈判中处于绝对优势时，可以尝试规定以“中文”文本为准。

当然，如果与英语国家之外的国家签订协议，会涉及第三种语言，此时比较公平的做法是以英文为准。

18、关于“协议的文本及生效”的说明

本条为各范本的通用条款。

院属单位视情形准备文本份数，如果协议需要备案的，协议文本数量可以增加。

对于生效时间，既可以双方实际签字日期为生效日期，也可以另行约定的某一时间作为生效日期。

另外，结合本协议第13条，生效日期也会受到政府部门审批的影响。

院属单位在签订实施许可协议时，应当将本协议作为核心，同时辅之以其他协议或附件，并尽量使二者保持一致，尤其是确保其他协议和附件与本协议保持一致。

在效力上，本条确定了附件以及其他补充协议与本协议具有同等法律效力。

如果出现不相符或矛盾的地方，建议以本协议约定为准。

当然，也并不排除根据时间先后来约定附属协议法律效力的情况。